臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第三八八○號
原告即反訴被告 中興票券金融股份有限公司法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 蔡清傑 律師複 代理人 薛冰芸 律師被告即反訴原告 僑程企業股份有限公司 設臺北市○○街○○巷○號二樓法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 陳國堂 律師
陳啟昌 律師右當事人間返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文被告應將附表所示之不動產所有權狀貳件交付原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟元供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁佰捌拾肆萬壹仟壹佰伍拾肆元，及自民國八十年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新臺幣壹佰貳拾捌萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰捌拾肆萬壹仟壹佰伍拾肆元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
１被告應給付原告新臺幣（下同）肆佰陸拾伍萬玖仟陸佰壹拾柒元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
２被告應將附表一所示不動產之所有權狀貳件返還原告。
３願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
１反訴原告之訴駁回。
２如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠本訴部分：
１不當得利部分：原告中興票券金融股份有限公司於民國七十七年十二月
廿四日向被告僑程企業股份有限公司購買坐落高雄市○○區○○段三七、三八、四二０、四二一及四二二地號，預估面積約三０七八平方公尺之土地，及其上由被告興建之華國世界貿易金融中心Ｂ棟第三層建物，預估面積約三一五點八四坪，按上述預估總面積計算之買賣總價款為捌仟貳佰柒拾伍萬零捌拾元。買賣契約第二條約定：「前列面積以建築完工後，經地政機關複丈並登記完後之面積為準，房屋建坪或土地面積如有誤差，應就超過或不足部分按房地單價雙方相互補貼價款（房屋單價每坪含營業稅為拾壹萬柒仟玖佰元，土地單價每坪含營業稅為拾肆萬肆仟壹佰元）」。查本件建物完工前，原告已依約給付部分買賣價款，僅餘尾款捌佰貳拾柒萬伍仟零捌元尚未給付，俟本件建物完工後，經雙方確認，應追加建物面積三七．六坪，依前揭約定，原告應向被告給付之補貼款為肆佰肆拾叁萬叁仟零肆拾元（37.6坪X117900=0000000元），連同前開合約尾款，原告應向被告給付之款項共為壹仟貳佰柒拾萬捌仟零肆拾捌元。次按買賣契約第五條約定：「本大樓樓業於民國七十六年二月五日開工並預定於民國七十八年八月四日完工交屋，但每延誤一日，扣總價款千分之一為罰金．．．」，惟查，本件建物建築完成日期為七十八年十二月廿二日，故被告之完工交屋日期至少逾前開約定完工交屋日期達壹佰肆拾日，依上開約定，被告應向原告給付之逾期罰款共為壹仟貳佰貳拾萬伍仟陸佰叁拾陸元。此項逾期罰款與前述原告應向被告給付款項相互抵銷結果，原告僅須再給付被告伍拾萬貳仟肆佰拾貳元。然原告於八十年八月廿四日，因計算錯誤，給付被告伍佰拾陸萬貳仟零貳拾玖元，從而被告受領逾前開經抵銷結果僅能受領之伍拾萬貳仟肆佰拾貳元之部分，即屬無法律上之原因，依不當得利之規定，被告自應返還原告肆佰陸拾伍萬玖仟陸拾柒元。
２返還所有權狀部分：被告既已繳清買賣價款，且本件土地及建物亦於七
十九年三月十九日辦理所有權移轉登記完畢，原告自為本件土地及建物之所有權人，本件土地及建物之所有權狀應屬原告之所有物，惟被告至今仍無權占有此項屬於原告所有之所有權狀，為此依民法第七百六十七條之規定，向被告請求返還所有權狀。
３本件兩造之爭點不外為：⑴八十年八月廿四日所給付之追加坪數價款有
無計算錯誤；⑵逾期天數之計算；⑶約定之違約金是否過高；⑷被告得否主張同時履行抗辯權。茲分述如下：
⑴本件兩造就建物追加坪數之所以合意以三七點六坪計算，係因本件建
物建築完工後，經地政機關複丈結果，原告取得土地之面積雖未增加，建物卻較合約所載面積增加七二點三坪，而建物增加之面積中，大部分係屬公共設施面積，原告之私有面積僅增加三點七二坪，二者比例相差過於懸殊。原告復未因此公共設施面積之增加而配有停車位，如依約給付追加坪數款項，實非公平合理，故雙方就追加坪數之計算始經由協議而達成合意，即扣除停車空間持分坪數三四點七坪，以三七點六坪計算建物應追加坪數，此乃兩造所不爭之事實。惟兩造於確認建物追加坪數後，欲計算追加坪數款項，因疏於注意建物每坪單價之正確性，而誤將土地之單價一併計入，致每坪原應以拾壹萬柒仟玖佰元計算補貼價款，而誤以貳拾陸萬貳仟元予以計算，此觀被告於八十年三月十七日以僑程字第０三一七號函向原告請求給付追加款項，該函文說明欄第一項有關複丈追加坪數七二點三坪所應追加之項捌佰伍拾貳萬肆仟壹佰柒拾元，誤計為壹仟捌佰玖拾肆萬貳仟捌佰玖拾肆貳仟陸佰元即明。兩造既合意追加之建物坪數全部為三七點六坪，自應以建物每坪單價拾壹萬柒仟玖佰元予以計算補貼款，始屬正確。
惟原告給付建物追加坪數價款時，誤以錯誤之單價，致原告逾付，則被告受領該逾付之部分，自屬無法律上之原因，應返還原告。
⑵依本件買賣契約第五條「完工交屋」之約定，被告應於七十八年八四
日「完工」「交屋」，每延誤一日，即應扣總價千分之一為罰金，從本件逾期之天數，自應自原預定「完工」「交屋」翌日起即七十八年八月五日起至被告實際「完工」且「交屋」之日止為計算。依被告七十九年六月廿日交屋協調會議紀錄中主席報告第十點⑴、⑶等記載，被告自認其就本件建物逾期完工而當時公共設施尚有部分仍未「完工」，且仍與原告及其他買受人協商交屋事宜，足見被告遲至前開交屋協調會議時，仍無法依約「完工」、「交屋」。準此，被告應至少逾期三百十九日以上。被告以本件建物業於七十八年十月一日興建完成，而原告亦於七十八年十月一日即進入本件建物進行部分裝修，故本件逾期天數應自七十八年八月五日起至七十八年九月三十日止，計五十七天云云。惟查，有關本件建物是否如皮告言於七十八年十月一日即已興建完成而合於交屋之狀態，就此被告尚未盡舉證之責，且一般「交屋」之觀念，不僅須取得在於房屋占有之移轉，尚包括房屋所有權之取得，故是否得僅以買受人就房屋先行部分裝修而未實際取得房屋占有之移轉亦未取得房屋所有權之移轉即謂已完成「交屋」手續非無可議。再者，原告於七十八年十月一日進入本件建物進行部分裝修，其目的純粹係為避免建築遲延完工之損害擴大所採取之應變措施，並無領本件建物之意思，而被告亦未要求原告於進入裝修時，辦理相關之交屋手續，自難以原告進入裝修即認兩造有「交屋」之事實。況承前所述，被告於七十九年六月廿日就本件建物尚且因部分公共設施未完工無法交屋，則於前開協議會議前八個月即七十八年十月一日原告進入本件建物裝修，被告更係無從交屋。
⑶本件被告逾期天數至少三百十九日以上，依約應計之違約金應為貳仟
柒佰捌拾壹萬壹仟肆佰壹拾伍元。然原告為本件請求時，已自行酌減，僅請求壹仟貳佰貳拾萬伍仟陸叁拾陸元，其金額總數尚未達本件不動產總價額百分之十四，尚稱合理，應無過高之情形。被告雖以中華徵信所企業股份有限公司（以下簡稱中華徵信所）就本件建物附近之租金所為之專案報告指本件違約金有過高之情形，惟查：
①按約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、
當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行契約時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院四十九年臺上字第八０七號判例意旨參照）。復按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，故本件被告若能如期履行，原告所能獲得之利益自非僅止於租金而已（如原告可將不動產設定抵押借款進行投資、資金週轉等行為），從而浩對於違約金過高與否，自不得僅以前揭專案報告即租金之多寡即認已盡其舉證之責，況「違約金係以強制債務之履行為目的，實以確保債務效力之強制罰，與租金之性質不同，不受土地法第九十七條規定之限制。」（最高法院七十年臺上字第七二一號判決意旨參照），因此該專案報告中依土地法之規定所作成之鑑定內容自不可採。
②退萬步言，若法院認本件違約金過高，依最高法院七十九年臺上字
第一九一五號判例意旨，約定之違約金過高者除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認債權人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第二百五十二條規定，核減至相當之數額。則本件被告依約已先給付之違約金伍佰拾陸萬貳仟零貳拾玖元，自非在本件得以酌減之範圍內之列。
⑷本件原告請求返還所有權狀之訴，基於所有權人之地位請求者有之，
基於買賣契約法律係請求亦有之。就所有權人地位之請求而言，其因非屬雙務契約而發生之請求權，自無同時履行抗辯權之行使可言。就本件買賣契約法律關係之請求而言，所有權狀之交付與價款給付二者間並非立於對待給付關係，被告仍不得主張同時履行抗辯權。退萬步言，縱認所有權狀之返還與價款之給付間屬對給付關係，被告既已就本件不動產辦理所有權之移轉登記，則其已喪失主張同時履行抗辯之梘機會，被告抗辯自無理由。被告雖又以土地所有權狀為動產，非經交付不生效力，故在被告未交付本件不動產之所有權狀前，原告並未取得得所有權，自不生無權占有云云為抗辯。惟查，所有權狀僅係不動產取得之證明文件，依最高法院八十年度臺上字第一一四六號判例意旨，其既不得作為民法第九百二十八條留置權之標的，自與動產之性質有別，原告既已取得本件不動產之所有權，則其向持有此項不動產所有權狀之被告請求交付此項憑證，自於法有據。
㈡反訴部分：
１有關反訴部分之爭點因與本訴部分相同，茲予援用。
２退萬步言，若法院認反訴原告之請求為有理由，依反訴原告之主張，其
既認本件有同時履行抗辯之適用，亦請法院為對待給付之判決，亦即判命反訴原告返還所有權狀同時反訴被告始為付款。
三、證據：提出不動產買賣契約書、建物登記簿謄本、第一六四三號存證信函、土地登記簿謄本、被告七十九年六月十九日僑程字第０六一九號函、七十九年六月廿日交屋協調會議紀錄、被告八十年三月十七日僑程字第三一七號函為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
１原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈡反訴部分：
１反訴被告應給付反訴原告柒佰陸拾捌萬伍仟玖佰零柒元及自八十年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠本訴部分：
１有關系爭建物交屋日期之認定：
⑴依雙方買賣契約書第五條約定，本件建物於七十六年二月五日開工，
預定於七十八年八月四日完工交屋，但每延誤一日，扣總價款千分之一為罰金。而自原告公司八十年六月廿四日興管字第二五一號函載「本公司．．．經貴公司同意而事先進入該大樓作部分裝修．．．」，足示被告實際上業於七十八年十月一日即已興建完成，並交付原告入內裝修使用。蓋系爭建物已由被告現實交付與原告占有中，並依其自主意思設計規劃進行整修裝潢，已將系爭建物交付時之現狀予以變更，苟不認為原告進入大樓裝修日為交屋日期，則日後被告所負出賣人物之瑕疵擔保責任將如何認定，豈非由原告嗣後任意主張而無異加重被告之擔保責任，職是本件系爭建物被告已於七十八年十月一日完成交屋甚為顯然。
⑵被告於七十九年六月十九日出具之僑程字第０六一九號函及同年六月
廿日交屋協調會議紀錄所稱之交屋，係指廣義之交屋而言，換言之，其意即在於協調雙方順利交付尾款及辦理所有權移轉登記之相關情事，非指狹義的僅將系爭建物現實移轉占有而言，此有前揭會議紀錄之內容主席報告事項下載「對於交付尾款及增加坪數之追加款項有異議，致遲遲未能解決『交屋付款』之問題」可稽。
２有關違約金過酌減之請求：
⑴依前開交屋日期之認定，被告延遲交屋應自七十八年八月四日起算至
九月三十日止，共計五十一日，依契內容延誤一日扣總價款千分之一計算，可扣價款為伍佰貳拾柒萬捌仟貳佰柒拾貳元，原告不顧被告業已於七十八年十月一日將系爭建物完工交付其使用裝修之事實，卻仍執意主張以同年十二月廿二日行政管理程序形式上登記之完工日（成規為取得使用執照日）為計算逾期罰款期日合計為一百四十日，請求被告應給付違約金壹仟貳佰玖拾陸萬肆仟壹佰柒拾玖元，亦不符誠信及公平原則。蓋依建築成規，建築物完工後至取得使用執照間尚須經一定之行政申辦程序而耗用相當之時日。本件系爭建物登記簿謄本登記完工日期為七十八年十二月廿二日僅係為行政管理上之便利而已，非謂該日即為完工日，此點實有究明之必要。
⑵退萬步言，縱令以取得使用執照日為完工日計算違約金亦屬過高，理
由如下：依被告委任中華徵信所就系爭建物大樓租金金額進行調查評估，經勘估結果，系爭建物當期合理租金總額為叁拾肆萬玖仟叁佰貳拾陸元，即租金單價每坪每月為玖佰元，依建物面積三百五十五點四四坪（含追加建物面積），原告所受相當於租金額之損害每日計壹萬陸佰零叁元，而依雙方契約第五條約定之違約金，每日以總價款千分之一計算為捌萬貳仟柒佰伍拾元，其違約金額高於每日相當於租金額之損害賠償七點八倍之多，顯屬過高，實有酌減之必要，請法院斟酌此項事實將約定過高之違約金依法予以酌減。
３被告所受領之伍佰拾陸萬貳仟零貳拾元為「建物」及「基地」面積增加
之追加款項，依契約約定非無法律上原因而受有利益，亦非原告計算錯誤之結果：
⑴按依預售房地買賣交易慣例，因建物尚未落成，於締約時無法確定買
賣基地面積，故通常僅以基地座落地段及基地總面積為概括之表示，而非明確以實際基地買賣面積載明，但為確定總價款及土地價款係以預定建物面積計算，此自雙方契約書第三條：土地總價款為肆仟伍佰伍拾壹萬貳仟伍佰肆拾肆元（係以土地單價拾肆萬肆仟壹佰元乘以約定房屋面積三一五點八四坪所得數目）可證。
⑵依雙方契約書約定房屋面積為三一五點八四坪，如經地政機關複丈並
登記完成後之面積如有超過時，應就超過部分按「房」、「地」單價相互補貼價款，足示基地增加部分亦須補貼價款。
⑶系爭房地於建築完成後，系爭建物移轉登記面積較原契約約定三一五
點八四坪多出七三點二五坪，惟因原告要求扣除地下停車位空間後持分面積增加三四點七坪，而按合約價（房屋單價每坪含營業稅為拾壹萬柒仟玖佰元及土地單價含營業稅為拾肆萬肆仟壹佰元）每坪貳拾陸萬貳仟元計算，被告勉予同意，雙方同意補貼款為玖佰捌拾伍萬壹仟貳佰元。蓋依單層建物面積增加時，土地面積必隨同增加（依當層樓地板面積與總樓地板面積之比例），斷無僅建物面積增加而土地面積未併同增加之理。從而，原告主張給付追加坪數價款時，誤將土地每坪單價一併計入，致原告每坪以貳拾陸萬貳仟元計算補貼價款純屬計算錯誤，係對事實誤認及誤解契約之真意（契約土地總價款亦以土地單價拾肆萬肆仟壹佰元乘以建物面積三一五點八四坪計算之），職是之故，被告受領原告給付補貼價款部分，係基於雙方契約之約定，非無法律上原因受有利益，自不構成不當得利。
４有關返還所有權狀及同時履行抗辯部分：
⑴按土地所有權狀為動產，依民法第七百六十一條之規定，動產物權之
讓與，除當事人間讓與合意外，非經交付不生效力，故本件系爭建地之所有權狀被告未交付前，原告自未取得所有權，不生被告無權占有之問題，此亦可自強制執行法第一百二十三條關於應交付之物為書據或其他相類之憑證，係依交付動產之執行方法執行可稽。
⑵次以原告除有補貼價款未付清外，另有尾款未交付之情事，而被告業
於七十九年三月間即將土地建物之所有權移轉登記與原告，所有權狀之交付為被告關於買賣契約之附隨給付義務，與原告給付價款間具有經濟上之牽連關係，於原告未給付價款前，被告當得行使同時履行抗辯權拒絕所有權狀之交付，原告主張被告已喪失同時履行抗辯之機會亦顯不足採。
㈡反訴部分：
反訴原告遲延交屋應由七十八年八月四日計算至同年九月三十日，共計五十七天，可扣違約金價款為伍佰貳拾柒萬捌仟貳佰柒拾貳元，而反訴被告應付尾款為捌佰貳拾柒萬伍仟零捌元，追加坪數價款為玖佰捌拾伍萬壹仟貳佰元，扣除逾期交屋違約金後及自承已給付之伍佰拾陸萬貳仟零貳拾玖元後，反訴被告尚應給付柒佰陸拾捌萬伍仟玖佰零柒元與反訴原告。
三、證據：建物所有權狀、面積計算表、原告八十年六月廿四日興管字第二五一號函、反訴原告八十年三月十七日僑程字第０三一七號函、反訴被告八十年五月十三日興管字第一九七號函為證。
丙、本院依被告之聲請囑託中華徵信所鑑定高雄市○○區○○○路○○○號附近，於七十八年八至十二月間辦公大樓每平方公尺（或坪）之租金金額。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：其於七十七年十二月廿四日向被告購買坐落高雄市○○區○○段三七、三八、四二０、四二一及四二二地號，預估面積約三０七八平方公尺之土地，及其上由被告興建之華國世界貿易金融中心Ｂ棟第三層建物，預估面積約三一五點八四坪，買賣總價款為捌仟貳佰柒拾伍萬零捌拾元。依買賣契約第二條約定，房屋或土地面積如有誤差，應就超過或不足部分按房地單價，雙方相互補貼價款（房屋每坪含營業稅為拾壹萬柒仟玖佰元，土地每坪含營業稅為拾肆萬肆仟壹佰元）。系爭建物完工前，原告已依約給付部分價款，僅餘尾款捌佰貳拾柒萬伍仟零捌元尚未給付，而系爭建物完工後，經雙方確認，應追加建物面積三七．六坪，依約原告給付補貼款肆佰肆拾叁萬叁仟零肆拾元與被告，連同前開尾款，共應給付壹仟貳佰柒拾萬捌仟零肆拾捌元。次依買賣契約第五條約定，系爭建物預定於七十八年八月四日完工交屋，每延誤一日，扣總價款千分之一為罰金，然系爭建物建築完成日為七十八年十二月廿二日，故被告至少逾期達一百四十日，依上開約定，被告給付之逾期罰款為壹仟貳佰貳拾萬伍仟陸佰叁拾陸元。此項逾期罰款與前述原告應給付款項相互抵銷結果，原告僅須再給付被告伍拾萬貳仟肆佰拾貳元。
但原告於八十年八月廿四日因計算錯誤，給付被告伍佰拾陸萬貳仟零貳拾玖元，從而被告受領逾伍拾萬貳仟肆佰拾貳元之部分，即屬無法律上之原因，受有利益，爰依不當得利之規定，請求被告返還肆佰陸拾伍萬玖仟陸拾柒元。又原告既已繳清買賣價款，且本件土地及建物亦於七十九年三月十九日辦理所有權移轉登記完畢，原告自為本件土地及建物之所有權人，本件土地及建物之所有權狀應屬原告之所有物，惟被告至今仍無權占有上開土地及建物所有權狀，為此依民法第七百六十七條之規定及買賣契約之法律關係，請求被告返還所有權狀等語。
二、被告則以：其業於七十八年十月一日即已將系爭建物興建完成，並交付原告入內裝修使用，原告依其自主意思設計規劃進行整修裝潢，將交付時之現狀予以變更，苟不認為原告進入大樓裝修日為交屋日期，則日後被告所負出賣人物之瑕疵擔保責任將如何認定，豈非由原告嗣後任意主張而加重被告之擔保責任。原告主張之同年十二月廿二日完工云云，係行政管理登記之完工日，並不符誠信及公平原則，蓋依建築成規，建築物完工後至取得使用執照間，尚須經一定之行政程序且須耗用相當之時日，系爭建物登記簿謄本完工日期為七十八年十二月廿二日，僅係屬行政管理上之便利而已，非謂該日即為完工日。另被告於七十九年六月十九日出具之僑程字第０六一九號函及同年六月廿日交屋協調會議紀錄所稱之交屋，係指廣義之交屋而言，其意即在於協調雙方順利交付尾款及辦理所有權移轉登記之相關情事，非指狹義的僅將系爭建物現實移轉占有，此由會議紀錄之內容主席報告事項下所載可知。而依前開交屋日期之認定，被告延遲交屋應自七十八年八月四日起算至九月三十日止，共計五十一日，依契約約定，延誤一日，扣總價款千分之一計算，可扣價款為伍佰貳拾柒萬捌仟貳佰柒拾貳元。況本件縱令以取得使用執照日為完工日，其計算違約金亦屬過高，因依被告委任中華徵信所就系爭建物大樓租金金額進行調查評估，經勘估結果，系爭建物當期合理租金總額為叁拾肆萬玖仟叁佰貳拾陸元，即租金單價每坪每月為玖佰元，依建物面積三百五十五點四四坪，原告所受相當於租金額之損害每日計壹萬陸佰零叁元，而雙方約定之違約金，每日以總價款千分之一計算為捌萬貳仟柒佰伍拾元，相差七點八倍之多，顯屬過高，實有酌減之必要。再查，依預售房地買賣交易慣例，因建物尚未落成，於締約時無法確定買賣基地面積，通常僅以基地坐落地號及基地總面積為概括之表示，非以實際基地買賣面積載明，但為確定總價款及土地價款係以預定建物面積計算，此由雙方契約書第三條約定內容可證。如經地政機關複丈並登記完成後之面積如有超過時，應就超過部分按「房」、「地」單價相互補貼價款，系爭建物於建築完成後，移轉登記面積較原契約約定之三一五點八四坪多出七三點二五坪，在原告要求扣除地下停車位空間後持分面積增加三七點六坪，按合約房屋及土地單價，以每坪貳拾陸萬貳仟元計算，被告勉予同意，雙方同意補貼款為玖佰捌拾伍萬壹仟貳佰元。原告主張給付追加坪數價款時，誤將土地每坪單價一併計入，致原告每坪以貳拾陸萬貳仟元計算補貼價款純屬計算錯誤，係對事實誤認及誤解契約之真意，而被告受領原告給付補貼價款部分，係基於雙方契約之約定，非無法律上原因受有利益，自不構成不當得利。又查，土地所有權狀為動產，依民法第七百六十一條之規定，動產物權之讓與，除當事人間讓與合意外，非經交付不生效力，故本件系爭建地之所有權狀被告未交付前，原告未取得所有權，不生被告無權占有之問題，此亦可自強制執行法第一百二十三條關於應交付之物為書據或其他相類之憑證，係依交付動產之執行方法執行可稽。次以原告除有補貼價款未付清外，另有尾款未交付之情事，而被告業於七十九年三月間即將土地建物之所有權移轉登記與原告，所有權狀之交付為被告關於買賣契約之附隨給付義務，與原告給付價款間具有經濟上之牽連關係，於原告未給付價款前，被告當得行使同時履行抗辯權拒絕所有權狀之交付，原告主張被告已喪失同時履行抗辯之機會亦顯不足採等語資為抗辯。
三、經查，原告主張於七十七年十二月廿四日向被告購買系爭房、地之事實，業據其提出不動產買賣契約書為證，並為被告所是認，應認為真實。次查，原告主張上開房、地買賣雖有尾款捌佰貳拾柒萬伍仟零捌元尚未給付，且系爭建物因興建完工後，建物面積增加，經雙方協商增加面積為三七．六坪，原告應補貼款為肆佰肆拾叁萬叁仟零肆拾元，惟被告遲延完工，逾期一百四十日，依約應付罰款壹仟貳佰貳拾萬伍仟陸佰叁拾陸元，經互相抵銷後，僅須給付被告伍拾萬貳仟肆佰拾貳元，但原告於於八十年八月廿四日因計算錯誤，給付被告伍佰拾陸萬貳仟零貳拾玖元，主張被告受領逾伍拾萬貳仟肆佰拾貳元之部分，為無法律上之原因，受有利益，爰依不當得利之規定，請求被告返還肆佰陸拾伍萬玖仟陸拾柒元，並基於所有權人之地位及買賣契約之法律關係，請求交付系爭建物之所有權狀等情，除原告有上開尾款未付及增加坪數之事實，為被告所不爭執外，餘則為被告所否認，並以建物面積增加三
七．六坪，應以房、地之單價合併計算，即應補貼被告款項為玖佰捌拾伍萬壹仟貳佰元，而系爭房地被告已於七十八年十月一日興建完工，交付原告，僅逾期五十七日，應付罰款為伍佰貳拾柒萬捌仟貳佰柒拾貳元，縱如原告所稱逾期一百四十日，然兩造之違約金約定過高，應予酌減，又系爭房、地之所有權狀尚未移轉交付與原告，原告並無所有權，且原告尚欠買賣價款柒佰陸拾捌萬伍仟玖佰零柒元未付，被告自得主張同時履行抗辯權等語置辯。從而，本件之爭點即在於：㈠系爭建物增加面積之補貼款究應以房屋之單價計算或以房、地單價，合併計算；㈡被告逾期完工之天數為何；㈢逾期完工違約金之約定，是否過高，應予酌減；㈣原告主張之交付系爭房、地權狀與被告得否主張同時履行抗辯權。茲分別論斷如下：
㈠就系爭建物增加面積之補貼款部分：
１原告主張系爭建物興建完工後，建物面積確有增加，惟就面積增加若干
兩造有爭議，經協商後，認定增加三七．六坪，為被告所不爭執，應堪予審認。次查，就面積增加部分，應付款項，究應以房屋單價計算抑或以房、地單價計算，兩造相持不下。惟查，兩造因面積增加，原告應付之補貼款為何，於八十年間已有協議，係以房、地單價合計每坪貳拾陸萬貳仟元計算，即原告應給付之補貼款共計玖佰捌拾伍萬壹仟貳佰元，此由被告八十年三月七十日僑程字第０三一七號函之說明二載稱：「鑒於貴公司（即原告）對於追加坪數及逾期交屋乙事有所異議，經多次協調未果，及至本年二月初經貴我雙方協調結果，本公司（即被告）同意有關追加坪數依貴公司要求重行核算之坪數扣除新臺幣九、０九一、四００元（按扣除後即為九百八十五萬一千二百元），另．．．」，及原告八十年五月十三日興管字第一九七號函之說明二載：「貴公司（即被告）所稱應追加坪數七二．三坪，由於本公司未配有地下停車位，其相關停車空間持分坪數三四．七坪應予扣除，所餘三七．六坪，按合約價每坪二六二、０００元計算，應加付新臺幣九、八五一、二００元。本公司（即原告）主張之此項扣除坪數，經協調結果已蒙貴公司同意在案。」可證。
２兩造之上開協議，係針對建物增加之面積及應補貼款糾紛所為，互相讓
步，以終止爭執所為之意思表示，在法律之性質上屬於民法上之和解契約，又兩造雖未對之形諸於文書，惟和解契約並非要式契約，並不影響其契約效力。而按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。又和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一告因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和前之法律關係再行主張（最高法院十九年上字第一九六四號判例意旨參照）。本件兩造就建物面積增加及應補貼之款項，既已達成協議，兩造即應受該協議之拘束，亦即就建物面積增加之補貼款，應以房、地單價合計，即每坪貳拾陸萬貳仟元計算，原告應補貼被告玖佰捌拾伍萬壹仟貳佰元，因此被告辯稱當初雙方同意補貼上開金額，應堪採信。基此，本院亦無庸再就不動產契約書第二條之約定，就面積增加之補貼款，應以房屋之單價或房、地之單價計算，而為判斷。
３原告雖主張該協議為其計算錯誤所致，並非意思表示錯誤云云。惟既非
意思表示錯誤，原告豈可推翻原協議，而另行主張。況且，原告所謂之計算錯誤，實為對重要爭點有錯誤，按之民法第七百三十八條第三款之規定，固非不得撤銷，然此種撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第九十條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有適用（最高法院八十三年臺上字第二三八三號判例意旨參照），本件上開協議，係兩造於八十年間所為，迄今已八年餘，早逾民法第九十條所規定之一年除斥期間，其撤銷權業已消滅，不得行使。足見原告主張該協議為其計算錯誤所致，非意思表示錯誤云云，並非可採。
㈡被告逾期完工之天數部分：
１兩造就系爭建物之約定完工期日依契約書第五條之約定，為七十八年八
月四日，而被告係於七十八年十月一日將系爭建物交付原告裝修使用，但迄至七十八年十二月廿二日被告始領得系爭建物之使用執照之事實，有契約書、建物登記簿謄本、建物所有權狀影本、原告八十年六月廿四日興管字第二五一號函、七十九年六月廿日交屋協調會議紀錄在卷可查，且為兩造所不爭執，自應堪審認。又何謂「完工」兩造並未約定，此亦為兩造爭執之所在，原告主張應以使用執照之核發日即七十八年十二月廿二日為被告之實際完工日，而被告則辯稱以交付原告裝修之七十八年十月一日為建築完工日。
２按建築物之完工於未約定情況下，依業界之慣例，係以使用執照取得日
完工日，此亦為地政機關為建物登記時所採，此觀卷附之建物登記簿謄本、建物所有權狀影本即明，是以原告主張應取得使用執照之七十八年十二月廿二日為完工日，尚屬有據。被告雖辯稱七十八年十月一日已將系爭建物交付原告裝修云云，惟此應係減少原告損害之便宜措施，蓋按建築法第七十三條之規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用。而出賣人應交付於合於約定價值及效用之物，亦為出賣人之義務，在使用執照未取得前，原告固得進行裝修，但除了裝修之外，原告實無能為使用、收益等行為，至於被辯稱如以使用執照之核發日為完工日，無異加重被告之瑕疵擔保責任云云，然此要係另一問題，不能混為一談。又被告另辯稱其七十九年六月十九日僑程字第０六一九號函及同年月二十日之交屋協調會議紀錄所稱之交屋係指廣義之交屋云云，惟所謂廣義、狹義之交屋，為被告所自創之名詞，並無解於七十八年十二月廿二日之始取得使用執照之事實，因此被告辯稱於七十八年十月一日已完工交屋云云，並不可採。
３又系爭建物被告應於七十八年八月四日完工交屋，所謂完工交屋，自應
完工且交屋，始符合兩造契約之真義，因此被告固於七十八年十月一日將系爭房屋交付原告，惟其遲至七十八年十二月廿二日始取得使用執照，其逾期之天數，自應自七十八年八月五日起算至七十八年十二月廿二日，共計為一百四十日，因此原告主張被告逾期一百四十日，係堪採信。
㈢有關違約金酌減部分：
１按約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，民法第二百五十二條
著有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益少其數額（最高法院四十九年臺上字第八０七號判例意旨可資參照）。兩造契約第五條約定：「本大樓業於民國七十六年二月五日開工並預定於民國七十八年八月四日完工交屋，但每延誤一日，扣總價款千分之一為罰金．．．．」，為兩造有關違約金之約定。
２首先，有關違約日期之認定，原告主張為一百四十日，被告則抗辯稱為
五十七日，此部分本院業於前開逾期完工日數部分認定，被告逾期一百四十日，茲不再贅述。次按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第二百五十二條之規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年度臺上字第一九一五號判例意旨參照）。本件就被告自七十八年八月五日起至同年十月一日止，違約五十七日之部分，被告於八十年間雙方協商時，即同意依兩造契約書第五條之約定，依房地總價（含追加坪數補貼款）之千分一計算違約金，同意原告自買賣價金之尾款中扣除該分之違約金共計伍佰貳拾柒萬捌仟貳佰柒拾貳元，有被告八十年三月十七日僑程字第０三一七號函在卷可憑，甚至被告於反訴部分，亦同意依兩造契約書第五條之約定計算違約金，有反訴狀在卷可按，因此本諸誠實信用原則及上揭判例之意旨，自不容被告嗣後翻覆，主張該部分之違約金過高，請求法院予以酌減。又查，被告已於七十八年十月一日將系爭建物交付原告進行裝修之事實，為原告所不爭執，從而被告實已為一部履行，原告亦可減少完工後再行裝修之損害，而於時間上獲得部分利益，應堪予認定。查原告購買系爭房、地之目的，係欲將之供為營業場所，為原告所不否認，而本院依被告之聲請囑託中華徵信所對系爭建物附近之租金為鑑定，經鑑定結果，系爭建物附近於七十八年十月至十二月之租金，每月每坪為玖佰元，有該所之鑑定報告書附卷足查，依此計算，系爭建物含追加坪數共為三百五十三．四四坪，系爭建物每日租金為壹萬零陸佰零叁元（353.44x900/30=10603），而依兩造契約書所訂之違約金，含追加面積部分則為每日玖萬貳仟陸佰零壹元，差距約為九倍，惟原告所購買者為系爭房、地之所有權，所有權之有使用、收益及處分等權能，遠非租賃所能比擬，例如原告得將之為融資之擔保等等，本院斟酌上開情事，認被告自七十八年十月一日至七十八年十二月廿二日之違約期間，其違約金應再酌減二分之一，較為允當，從而該八十三天之違約金應以叁佰捌拾肆萬肆仟柒佰伍拾叁元（即系爭房地含追加坪數補貼款《此部分兩造計算時，亦將追加補貼款合併計算》00000000x1/1000x83x1/2=0000000）為合理。
㈣有關交付權狀及同時履行抗辯部分：
此部分原告所據以請求之實體上法律關係有二，一為基於民法第七百六十七條之所有物返還請求權，一則為基於買賣契約關係，請求交付。就本於所有物返還請求權部分，首須審究者，為原告是否為所有權人。查所有權狀固為表彰不動產之證明文件，不得為擔保物權或留置權之對象，惟其本質上仍屬於動產，而土地及建物所有權狀係由地政機關所製發，其發給之對象，當係土地及建物之所有權人，而本件被告之所以持有系爭土地及建物之所有權狀，按其情節，應係原告委託被告辦理所有權移轉登記所致，地政機關將之交付被告，被告係代理原告領受系爭權狀，本諸代理關係，原告仍取得系爭房、地所有權狀之所有權，被告辯稱其尚未依動產讓與之規定，將之交付原告，原告並未取得所有權云云，並不可採。而辦理所有權移轉登記後，委任關係即終了消減，原告本諸所有物返還請求權，請求被告返還系爭房、地權狀，被告並無何正當權源得資對抗，原告本諸所有物返還請求權請求被告交付系爭房、地所有權狀，即屬有據。復查，被告另辯稱原告尚有尾款未付，而主張同時履行抗辯部分，惟同時履行抗辯係於雙務契約互負債務時，始有適用，亦即於原告本於所有物返還請求權之地位，請求被告交付系爭房、地之所有權狀，被告不得以同時履行抗辯加以對抗。至於原告另行主張以買賣契約關係，請求交付系爭房、地之所有權狀部分，固亦有據，然因原告前開之本於所有物返還請求權請求交付部分，本院已認為有理由，此部分本院即無庸再予論究被告主張之同時履行抗辯是否有理由。
四、本件原告就請求不當得利部分，如上所述，原告自承尚有買賣尾款捌佰貳拾柒萬伍仟零捌元尚未給付，而就建物面積增加部分，本院認應以兩造於八十年間之協議，建物面積增加三七．六坪，以每坪貳拾陸萬貳仟元計算，原告應補貼給被告之款項為玖佰捌拾伍萬壹仟貳佰元；又被告逾期完工一百四十日，其中前五十七天，應以買賣總價款之千分一計算，被告共計應付違約金為伍佰貳拾柒萬捌仟貳佰柒拾貳元，後八十三年則應以買賣總價款千分之一，再酌減二分之一計算，共計應付違約金為叁佰捌拾肆萬肆仟柒佰伍拾叁元兩相抵銷後，原告尚應給付被告玖佰萬叁仟壹佰捌拾叁元，被告給付伍佰壹拾陸萬貳仟零貳拾玖元後，尚不足叁佰捌拾肆萬壹仟壹佰伍拾肆元，被告受領該伍佰壹拾陸萬貳仟零貳拾玖元超過伍拾萬貳仟肆佰壹拾貳元之部分，自無不當得利之可言，原告主張被告有不當得利之情事，請求返還肆佰陸拾伍萬玖仟陸佰壹拾柒元，並無理由，應予駁回。至於原告請求被告交付如附表所示之所有權狀，係屬有理由，已如前述，此部分原告之請求，自應准許。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：其遲延交屋應由七十八年八月四日計算至同年九月三十日止，共計五十七天，可扣違約金價款為伍佰貳拾柒萬捌仟貳佰柒拾貳元，而反訴被告應付尾款為捌佰貳拾柒萬伍仟零捌元，追加坪數價款為玖佰捌拾伍萬壹仟貳佰元，扣除逾期交屋違約金後及自承已給付之伍佰拾陸萬貳仟零貳拾玖元後，反訴被告尚應給付柒佰陸拾捌萬伍仟玖佰零柒元與反訴原告等語。
二、反訴被告則以：有關反訴部分之爭點除與本訴部分相同，予以援用外，退萬步言，若反訴原告之請求為有理由，依反訴原告之主張，其既認本件有同時履行抗辯之適用，亦請法院為對待給付之判決，亦即判命反訴原告返還所有權狀同時反訴被告始為付款等語資為抗辯。
三、經查，本件反訴原告之遲延完工交屋之違約期間，應算至七十八年十二月廿二日，共計一百四十日，業於前揭本訴部分之理由三、㈡所認定，反訴原告主張自至七十八年九月三十日，共計五十七天云云，並不足採。次查，有關反訴原告逾期完工交屋之違約金部分，經本院於前揭本訴部分之理由三、㈢敘明就反訴原告七十八年十月一日至七十八年十二月廿二日違約部分，應予酌減後，再依前揭本訴分理由四、所述，以反訴被告之未付尾款捌佰貳拾柒萬伍仟零捌元，加上建物面積增加應補貼款玖佰捌拾伍萬壹仟貳佰元，減去反訴原告逾期完工之違約金玖佰壹拾貳萬叁仟零貳拾伍元後，反訴被告尚應給付反訴原告玖佰萬叁仟壹佰捌拾叁元，而反訴被告業已給付伍佰壹拾陸萬貳仟零貳拾玖元後，尚不足叁佰捌拾肆萬壹仟壹佰伍拾肆元。從而反訴原告之請求於叁佰捌拾肆萬壹仟壹佰伍拾肆元範圍內，係屬有理由，應予准許，超過上開部分之請求，則屬無理由，應予駁回。又查，反訴原告主張曾於八十年三月十七日去函催告反訴被告履行債務，雖未檢附回證證明反訴被告收受該信函，惟反訴被告於八十年五月十三日覆函反訴原告願給付部分款項，可證反訴被告最遲於八十年五月十三日已收反訴原告之催告函，因之主張反訴被告應自八十年五月十三日起至清償日，負擔年息百分之五之法定遲利息等語，有反訴原告及反訴被告之信函各一紙在卷可證，從而於前開反訴原告勝訴部分範圍內，反訴原告主張反訴被告應負擔上開之遲延利息，亦屬有據，應予准許。至反訴被告辯稱以反訴原告於本訴主張之同一理由，主張上開價金之給付與交付附表所示之權狀，有同時履行抗辯之適用，請求本院為對待給付之判決云云。然查，此部分兩造於本訴及反訴各有請求，本院亦分別加以判斷，各為兩造勝訴判決及部分勝訴判決，兩造各有執行名義，得分別為強制執行，本院自無庸再為同時履行抗辯之對待給付判決，附予敘明。
丙、本件兩造分別就本訴及反訴部分，陳明願供擔保請准宣告或免為假執行之宣告，於兩造勝訴部分，均核無不符，爰均分別酌定相當之金額，准許之。而就兩造分別敗訴部分，渠等假執行之聲請均失所附麗，應分別駁回之。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併予敘明。
戊、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴亦為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日
民事第六庭法 官 劉坤典右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日
法院書記官 王朝枝