臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第三九四二號
原 告即反訴被告 台灣迪生股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳和貴律師
楊憲祖律師複 代理人 陳君慈律師
郭家君律師送達代收人 林志剛律師 住台北市○○○路○段○○○號七樓被 告即反訴原告 端強實業股份有限公司 設台北市○○街○○○號Ｂ１法定代理人 乙○○訴訟代理人 林福地律師右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰參拾壹萬參仟壹佰伍拾元，及自民國八十八年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用及反訴訴訟費用均由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾叁萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰參拾壹萬參仟壹佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、本訴部分：
一、原告方面：
（一）聲明：
１、被告應給付原告新台幣（下同）一百三十一萬三千一百五十元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、被告於民國八十七年八月三十一日向原告訂購美國華納公司（下簡稱華納公司）品牌之玩具、鑰匙圈、背包、印章等商品乙批，總價一百八十九萬八千四百元，除先給付訂金五十六萬九千五百元以外，餘款約定於交付商品後二個月內給付。上述買賣商品於八十七年十月三十一日及十一月十七日分二批交貨，交貨金額為一百八十八萬二千六百五十元，扣除已付之訂金，被告尚應給付餘款一百三十一萬三千一百五十元，詎被告拒不給付，經原告屢次以口頭及書面催討，被告仍不給付。查買受人對於出賣人有交付約定價金之義務，民法第三百六十七條定有明文。今被告拒不給付買賣價金之餘款，原告爰起訴請求。又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，而遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，分別為民法第二百三十一條第一項、第二百三十三條第一項所規定。原告爰請求以自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定年息百分之五計算之遲延利息。
２、對被告抗辯之陳述：
（１）查原告原為華納公司授權之經銷代理商﹐有權向華納公司授權之製造廠商訂購﹑進口貨物﹐而本案係爭之貨物是原告基於經銷售權契約向華納公司合法授權製造之廠商所購買﹐貨物本身之合法正當性為華納公司與被告所不爭。
（２）八十七年八月三十一日被告之所以會向原告購買本案係爭之貨物﹐是因為該批貨物為原告之庫存貨﹐因此買賣價金是遠低於市價之折扣四折至三‧五折﹐此有發貨單上之單價記載可稽﹐故被告不向其他華納公司之經銷商購買而向原告購買﹐其來有自。而購買之初﹐被告從未向原告提及該批貨物將來要拍攝成廣告影片﹐原告也從未向被告提及或保證將該批貨物拍攝成廣告影片不會侵害他人著作權。
（３）原告分別於八十七年十月三十一日及十一月十七日分兩批交貨﹐誠實履行買賣契約之義務完畢後﹐即期待被告亦會依約在交付貨物後二個月內給付剩餘貨款。未料﹐被告因自行將該貨物拍攝成廣告影片而於八十七年十二月底接獲華納公司通知該廣告影片有侵害其著作權﹐進而通知原告時﹐原告亦感十分錯愕﹐畢竟將該貨物拍攝成廣告影片宣傳是被告自己之行為﹐與原告無涉﹐但基於道義的立場﹐原告仍答應被告幫其查看其廣告影片內容是否侵害華納公司之著作權。
（４）然而因被告一直遲遲未支付剩餘之貨款﹐原告即於八十八年五月五日以存證信函請求被告給付貨款﹐詎料﹐被告竟搪塞推託並空言原告之商品本身有瑕疵﹐並於八十八年六月三日以存證信函單方面解除契約﹐拒付貨款。原告不能理解的是﹐被告自行拍攝之廣告影片與華納公司產生的紛爭﹐變成了被告擅自解除契約的藉口﹐而被告這種不誠實履行契約的行為﹐亦實令人心痛。
（５）原告所交付之貨物並未具有物之瑕疵﹐被告依民法第三百五十七條規定解除買賣契約並無理由：拍攝廣告影片並非絨毛玩具等商品之通常效用：按「物之出賣人﹐對於買受人應擔保其物於依民法第三百七十三條規定危險移轉於買受人時﹐無滅失或減少其價值之瑕疵﹐亦無滅失或減少其通常之效用﹐或契約預定效用之瑕疵。……」民法第三百五十四條訂有明文。所謂「通常效用」﹐係指按一般交易觀念應有之效用。按本件之買賣標的為絨毛玩具等﹐其通常效用視各商品之不同而易﹐如絨毛玩具通常效用應是其絨毛完整沒有脫落﹑外觀無缺等等﹔如背包通常效用應是期能承受一定之重量﹑顏色未脫落等等﹐故通常效用應指標的物本身正常使用之效用而已﹐依一般交易觀念應不包含拍攝廣告在內。經查本案被告對原告所交付之商品本身並無瑕疵乙節並不否認﹐則被告就廣告影片亦為絨毛玩具等商品之通常效用需負舉證責任﹐否則豈非市面上所有之合法絨毛玩具等商品均會因為若將其拍攝成廣告影片有侵害他人著作權之虞﹐而成為有瑕疵之物？原﹑被告間從未有以拍攝廣告影片作為契約預定特定用途之約定﹐因為訂購單內並未表明該用途﹐而被告亦從未告知該批貨物必須具備拍攝成廣告影片之效用﹐此應由被告提出證據證明﹐而不得任意塗說。更何況﹐拍攝廣告影片如何侵害華納公司之著作權﹐被告亦未敘明﹐且事實上應無涉及侵害著作權之情事：華納公司並未提出確切著作權證明﹐無法確知係爭卡通玩偶是否尚在我國著作權法之保護期限內。即便華納公司就該卡通玩偶有著作權﹐亦無權主張其著作權效力及於著作重製物之合法所有人不能使用該物作為贈品及拍攝成廣告影片。蓋「合法著作重製物之所有人﹐得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作之重製物不適用之。」「著作之合理使用﹐不構成著作權之侵害。」著作權法第六十條及第六十五條訂有明文﹐此為著作權法上「耗盡原則」的具體規定﹐亦即著作重製物之所有權人本於其所有權之權能﹐本來可以任意使用﹑處分該重製物﹐除錄音或電腦程式之著作物外﹐亦可以將其出租與他人而有所收益。因此被告使用該絨毛玩具等商品做為贈品之用及拍攝廣告影片﹐均屬於對著作重製物之合理使用﹐應不侵害華納公司之著作權。綜上﹐原告所給付之絨毛玩具並無三百五十四條滅失或減少契約預定之效用或通常之效用﹐被告自無權逕自解除契約﹐故被告解除契約的行為不生法律上效力。被告不得依民法二百二十七條規定請求解除契約：承上所述﹐原告所給付之絨毛玩具並不存在任何瑕疵﹐自不構成不完全給付﹐被告無權依民法第二百二十七條規定請求解除契約。被告解除契約不生法律上效力﹐買賣契約自始存在﹐被告依買賣契約有給付貨款之義務。
（６）原告基於授權經銷契約﹐於經銷期間進口系爭商品﹐為可合法銷售之商品。按原告所提之原證五是一般商品之授權經銷合約﹐華納公司既授權迪生公司就香港﹑臺灣﹑新加坡等地區有經銷權﹐即在台灣係指迪生公司得向合法製造廠商訂購華納公司之產品﹐並得在臺灣地區銷售﹐至於在臺灣的銷售管道﹐該經銷契約並無限定迪生公司不得透過他人銷售﹐而迪生公司在台灣銷售之管道即為原告臺灣迪生公司﹐而該批貨物確實係在原告於經銷期間內進口﹐此有原告之進口報單可稽﹐本案系爭貨物確係合法之貨品無誤。華納公司並未向被告主張原告之商品為仿品或不得當贈品使用﹐被告爭執商品本身涉及物之瑕疵或權利瑕疵云云﹐並無理由。
（７）被告辯稱：「華納公司除明確向被告表示使用系爭貨物拍攝之廣告違反臺灣法律外﹐並指出被告使用系爭貨物當成贈品亦違反臺灣之法律。」等語﹐並提出華納公司之傳真文件作為證明﹐惟查華納公司之該份傳真文件中所載原文為「……As discussed, your use of the Bugs Bunny, Tweety
and Sylvester characters in a television advertisements and yourconduct of a promotion using these characters constitute offence
s under Taiwan law.……」 (信函內容第三行至第六行)核其內容﹐華納公司向被告表示之意旨應為：被告使用本案系爭之貨物拍攝電視廣告以及利用這些卡通人物所為之廣告推銷行為係違反臺灣法律的（按 Promotion之意為：ａ. 擢升﹑協辦﹑籌設ｂ. 擢升﹑協辦等的實例ｃ. 以廣告推銷﹑促銷﹐請見牛津高級英英﹑英漢雙解辭典第三版第九０八頁﹑九０九頁）並非如被告於其答辯狀所言「華納公司明確向被告指出使用系爭貨物當作贈品亦違反臺灣法令」。又從被告所提之華納公司委論衡國際法律事務所謝樹藝律師所發之函僅提及「煩請提供上開產品之電視廣告錄影帶拷貝兩片」﹐以及被告發予原告之通知函亦僅敘明「下午兩點至本公司洽談有關時代華納對我方廣告內容之相關問題」可知華納公司質疑之重點為被告自行利用系爭貨物拍攝廣告影片之部分﹐而並非原告所提供之貨物本身侵害其著作權﹐此亦是何以華納公司僅對被告有所主張而未對原告提出任何質疑﹐益證華納公司針對的是系爭電視廣告﹐而電視廣告係被告所拍﹐始單對被告主張。是被告若謂原告所提供之貨物本身侵害華納公司之著作權﹐應請被告負舉證責任。
（８）被告在購買系爭商品之前﹐即知系爭商品係超過授權經銷期間之庫存品﹐因此始得以較低之價格購得。又按﹐被告辯稱：「被告向原告接洽訂購系爭貨物時﹐原告公司周偉思經理告知系爭貨物尚在授權經銷期間﹐而非原告所言係已超過授權經銷期間之庫存品。」等語﹐與事實不符。查依原告公司周偉思經理與被告公司陳王才處長於八十八年一月十三日之電話內容：「周：『這個東西是真品﹑正品﹐是合法管道來的』陳：『對對對﹐是合法管道來的』」﹑「周：『這個東西我們的期間﹐因為之前我和婉琳在談的時候﹐她有問我這個東西的合法性﹐我說這是真品﹐為什麼我用較低的單價賣給妳﹐因為我們的期間﹐這個東西屬於貨底﹐我們的代理權也過了﹐我這東西可以賣給你較低的價錢﹐我有跟她說這件事﹐她也瞭解﹐……』」而被告公司陳王才處長亦未表示否認﹐事實上被告亦從未在錄音帶中爭執貨物之合法性。又被告以遠低於市價之折扣四折至三‧五折向原告購買系爭貨物﹐該折扣遠比原告過去提供予下游廠商之折扣六折至五‧五折來的優惠﹐此有原告之產品目錄及與其他下游廠商往來之單據可稽﹐試問：該批貨物若非為庫存品﹐原告何須以如此低價賣給被告？更何況系爭之貨物既為合法真品﹐即便原告販售時已超過與華納公司之經銷期間﹐亦不影響真品之合法性﹐原告又何須向被告為不實陳述謂系爭貨物尚在授權經銷期間？為何被告之前從未質疑貨物之合法性﹐至起訴後反一口咬定原告所給付之貨物是未經華納授權之仿品？可見被告所言不知為庫存品且本案系爭之貨品為仿品﹐僅為被告企圖模糊焦點以為其無理由拒絕付款之事卸責﹐所言並不真實。
（９）被告辯稱：「原告在出售系爭貨物時予被告時﹐明知被告將使用系爭貨物拍攝廣告影片﹐原告並告知被告使用系爭貨物拍攝廣告影片『沒有問題』」等語並檢附錄音帶一卷佐證﹐然而該言亦是曲解錄音帶內容、斷章取義﹐與事實不符。查依原告公司周偉思經理與被告公司職員張佳嘉小姐於八十八年一月十三日之電話聯絡內容：「周：『你要做電視廣告大肆張揚﹐我沒有印象她有告訴我這樣的狀況﹐就好像迪生根本就沒有被告知任何事……」﹑「周：『她（婉琳）當初會找我們是因為我們給他的答案是沒有問題﹐這東西如果要拍平面的﹐我們有荷蘭銀行的採購講說沒有被Challenge（譯文 Charge應為筆誤）﹐我從頭到尾一直的講法都是這樣﹐那天陳處長說這東西你不是有看過﹐怎會變成這樣﹐我心裡面就有點不大高興。』張：『因為我們都是後來才知道情況的』周：『如果我事先知道﹐你也給一個書面通知﹐說這東西要拍你也給我一個承諾代表將來不會出問題﹐今天責任我要擔嘛！』張：『所以說跟你拿兔寶寶﹐你只知道要拍廣告﹐但是實際上不是拍……。』周：『你也沒有說你要拍怎麼樣的廣告﹐腳本也沒有看過﹐毛片也沒有看過﹐連一個信都沒有告知我……』」﹑「周：『婉琳說你們要拍影片﹐印象上口頭沒有告訴我﹐就像你們的法務沒有被告知有一個這樣的影片﹐這個責任我們無法承擔﹐你們有告訴我或是我要主動通知你們﹐因為你們沒有告訴我你們要作什麼動作﹐甚至你等影片拍完了﹐我是在電視上看到影片。我在問我貨款時﹐順便向婉琳提起』」可知﹐被告僅截取電話錄音帶譯文部分對話拼湊在一起﹐斷章取義﹐事實上從以上對話全文可知﹐原告根本從未告知被告使用系爭貨物拍攝廣告影片沒有問題﹐原告僅告知被告過去下游廠商將貨品拍攝成平面廣告都沒有反射問題﹐而且在原告將本案貨物送到廣告公司供拍照時﹐原告亦以為被告如同過去廠商一樣僅為拍攝目錄或樣品而已﹐沒想到被告自行拿去拍攝成廣告影片﹐原告是在電視上看到被告所拍攝之影片播放出來時﹐才知道被告將該貨物拿去自行拍攝成廣告影片﹐此由被告自行提供之錄音帶即可證實。
（１○）被告任意指稱原告所販售系爭之貨物本身為非經華納公司合法授權之物﹐
即指稱原告所販售之物是自行製造或向未經華納公司授權之製造商購買之仿品﹐依著作權法規定原告最高可處五年有期徒刑﹐為何從頭至尾華納公司從未發警告函予原告或對原告提出告訴及損害賠償﹐而僅僅是單方面地和被告接觸？而原告素來係一殷實﹑著有信譽之貿易公司﹐本著誠信原則販售商品﹐被告因其自行拍攝廣告影片接獲華納公司之警告函﹐為了不給付貨款﹐如此毫無證據任意指稱原告所販賣之物為仿品﹐對原告之名譽亦是一個很大的傷害﹐被告行為豈為一誠信之商人所應為？尤有甚者﹐被告因自行拍攝廣告影片接獲華納公司之警告後﹐即藉故扣住原先應給付與原告之貨款﹐該金額高達新台幣一百三十一萬三千一百五十元﹐對原告公司營運影響甚大﹐同時基於商業道義的情誼﹐原告即詢問被告是否有需協助的地方﹐並且依照雙方之協商而提供一份合約書以協助被告與華納公司談判﹐絕非如被告所言係為了掩蓋原告無權經銷之事實﹐未料被告竟利用該份其尚未簽署之合約﹐任意影射原告所提供之產品是違法商品﹐實令人氣結。
（１１）被告將商品作為贈品或自行拍攝之廣告影片應不侵害華納公司之著作權﹐且即便侵害﹐亦與原告無涉：ａ﹑系爭商品符合第一次銷售理論或耗盡原則﹐被告就系爭商品即著作權物所有權本自有使用﹑處分及收益之權﹐而得以作贈品之用。按著作權法六十條規定：「合法著作重製物之所有人﹐得出租該重製物﹐但錄音及電腦程式著作之重製物不適用之。」我國著作權法第六十條原係根據七十四年舊著作權法第二十八條第三項：「已取得合法著作複製物之所有權﹐得出借﹑出租或出售該複製物。」修正而來﹐其修正過程中刪除出借﹑出售等文字﹐其立法理由為：「著作財產權人並不享有出借或出租權﹐故著作重製物所有人出借或出售重製物乃所有權之行使﹐與著作權財產權之限制無關﹐為求條文簡潔﹐爰刪除舊法第二十八條第三項『出借』﹑『出售』等文字。」這也是我國著作權法上第一次銷售理論或耗盡原則之具體規定﹐係指著作財產權人於著作完成並將著作物為散佈後﹐其專有散佈權即喪失﹐著作財產權人對該著作物不得再主張其專有散佈之權。該理論之精神在於著作財產權人之排他權利﹐於獲公平報償後﹐即予限制或耗盡﹐受讓人或再受讓人因此得再使該受讓之著作物之價值利用殆盡。ｂ、被告以司法院第二十二期司法業務研究會之見解認為：「即使原告擁有系爭貨物之所有權﹐但因該物存在華納公司之著作權﹐原告仍不得任意銷售該貨物。」等語﹐實對於我國著作權法之相關規定無通盤之認識。蓋該司法業務研究見解係針對合法授權製造商未經著作財產權人同意自行將該物品銷售於第三人﹐由於該物品尚未經過著作財產權人授權第一次銷售﹐著作財產權人專有散佈權並未喪失﹐因此該製造商之販售行為會侵害著作財產權人之著作權。然就本案而言﹐若華納公司有著作權且及於立體玩偶的話﹐當原告向華納公司授權之合法製造商購買系爭之貨品時﹐華納公司即獲得公平之報酬﹐依著作權法第六十條第一次銷售理論及耗盡原則之規定﹐華納公司即不得對該批貨品再主張其專有之散佈權﹐原告得立於著作重製物合法所有人之地位﹐自由處分該貨品﹐甚至縱使原告與華納公司有超過經銷期間不得販售之約定﹐而於超過經銷期間後販賣予被告﹐亦是原告與華納公司之間契約問題﹐無礙於系爭貨物之合法性﹐被告仍得自行出借﹑出租﹑出售或當作贈品﹐是以華納公司始不就貨品本身主張任何權利﹐此有臺灣高院八二年上易五八八四號判決﹑八三年台上二三三一號判決﹑台中高分院八三上易八一號判決﹑台中高分院八三上易一０二三號判決﹑台中高分院八三上易一０八五號判決﹐臺灣高院八三上易一０九０號判決﹑台中高分院八三上易一三０六號判決﹑臺灣高院八三上易一七０九號判決等裁判意旨一併參照。ｃ、著作權與著作物所有權之概念不同﹐著作權指的是著作人格權及著作財產權﹐是一種無體財產權﹐而著作物所有權則是指如同民法第七百六十五條：「所有人於法令限制之範圍內﹐得自由使用﹑收益﹑處分其所有物﹐並排除他人干涉」之物權。本案之買賣標的為系爭貨物該等著作重製物之所有權﹐而不包括其上之著作權如重製權或公開播送權﹐被告無法證明原告明知並保證系爭貨物可以拍成廣告電視影片並播放﹐事實上﹐本案系爭貨物所附著之著作權並不屬於原告與被告之買賣契約標的﹐被告自行將系爭貨物拿去拍攝廣告影片侵害華納公司之著作權﹐被告應為自己的行為負責﹐與原告無涉。
（１２）被告至今仍未敘明拿真品拍攝電視廣告影片如何侵害華納公司之著作權：
ａ、查依著作權法第三十條至三十五條規定對於著作權保護有一定期限﹐而前因美商迪士尼企業公司所有之「米老鼠」﹑「一０一忠狗」﹑「小熊維尼」等圖形著作曾經台北地方法院檢察署以該等著作已超過我國著作權法保護年限﹐成為公共財﹐故對於販賣該等仿品之廠商為不起訴處分﹐因此﹐不僅原告﹐即便被告對於華納公司就「兔寶寶」﹑「金絲雀」等圖形著作是否仍在我國著作權之保護期限內﹐應有合理之懷疑。ｂ、即便華納公司就該等平面圖形著作仍保有著作權﹐然該平面著作權是否及於立體玩偶﹐不無疑問。我國實務上有認為我國著作權法第三條第五款雖就「重製」設有定義﹐但美術著作﹐除依建築設計圖或建築模型建造建築物者外﹐仍應限於同為平面或同為立體之重複製作﹐方可認為係「重製」﹐否則美術著作之保護將流於毫無限制之境且超乎原著作人創作之範圍﹐是就他人之平面美術著作製成立體品﹐因已有實施權之介入﹐之間已加入相當之智慧創作﹐實與「重製」之定義不符﹐是故有關美術著作應限於平面重複製造﹐方符合著作權之「重製他人著作」罪（臺灣高院八三上訴四六六０號判決參照）。因此即便華納公司就「兔寶寶」﹑「金絲雀」等圖形享有平面美術著作﹐若該著作權本身不及於本案系爭貨物﹐亦即系爭貨物上並不存在華納公司之著作權﹐則將該貨物實物拍成廣告影片並播送﹐自不侵害華納公司之著重製權及公開播送權。ｃ、退而言之﹐若華納公司就該等平面圖形著作仍保有著作權﹐且該著作權亦附著於本案系爭之貨物上﹐被告以實物拍攝為電視廣告影片﹐其行為並不當然等同於重製他人著作。蓋著作權保護的對象為「著作」﹐製成品本身非著作權保護對象（臺灣高院八三上訴二七四七號判決參照）﹐而本案而言﹐華納公司的著作應為一「兔寶寶」﹑「金絲雀」之平面圖形﹐今被告並非描摹華納公司之該平面圖形而另做成動畫﹐而是實物拍攝立體化之真品﹐並非重製華納公司之平面美術著作﹐其行為應不侵害華納公司之著作權。ｄ、又退萬步言﹐即便被告拍攝之廣告影片係重製及公開播送華納公司著作權﹐亦應為我國著作權法第六十五條：「著作之合理使用﹐不構成著作財產權之侵害。」所涵蓋範圍。蓋華納公司在授權製造商製造及授權原告經銷之過程中﹐已獲取相當合理之對價﹐而今被告為本案著作重製物之合法所有權人﹐其以實物拍攝之廣告影片內容僅向他人傳達被告擁有這些貨品作為贈品﹐以達到合理銷售其奶粉商品之目的﹐且所促銷的既是奶粉商品﹐則利用之結果並不影響華納公司之卡通玩偶商品銷售市場﹐應屬於我國著作權法上對於著作「合理使用」之範圍﹐不侵害華納公司之著作權。綜上所述﹐華納公司能否對被告所拍攝之廣告影片主張著作權﹐根本很有問題﹐不能僅單憑華納公司警告信函即遽認定華納公司之主張有法律上根據﹐更何況﹐本案被告將系爭貨物拍攝成廣告影片﹐係被告自己之行為﹐如有侵害華納公司之著作權情事﹐亦應由被告自負其責﹐與原告無涉。
（１３）拍攝廣告影片非系爭貨物之通常效用﹐亦非為買賣契約之預定效用﹐本案系爭貨物並不具有物之瑕疵：由前開事證可知﹐原告從未告知被告將本案系爭貨物拍攝廣告影片「沒有問題」﹐本案買賣標的物自始至終為著作重製物所有權之買賣﹐並不包括著作財產權﹐此由訂購單及發貨單之內容即資證明。拍攝廣告影片非系爭貨物之通常效用﹐亦非為買賣契約之預定效用﹐蓋被告所主張之預定效用已涉及另一權利的話﹐則應已超出「物」之買賣之預定效用範圍﹐而已進入是否有權利買賣或授權之領域﹐本案系爭貨物並不具有物之瑕疵。
（１４）系爭貨物並無權利瑕疵﹐被告解除契約無法律效力：ａ、被告辯稱：「被告向原告購買系爭貨物當時﹐已先行向原告確認使用系爭貨物拍攝廣告影片是否有問題﹐原告則明確告知『沒有問題』﹐故原被告間就系爭貨物除成立買賣契約外﹐依上開說明﹐應尚有一原告授權被告可重製並公開播送華納公司著作之授權契約存在﹐該授權契約具有償契約性質應無疑義。」等語﹐顯與事理相違。從上開事證中可知原告從未告知被告將本案系爭貨物拍攝廣告影片「沒有問題」﹐這是被告自行斷章取義錄音帶內容而為不實之詞﹐更何況﹐本案價金為遠低於市價之四折至三五折﹐此有發貨單為據﹐不論係被告所出具之訂貨單或原告所出具之發貨單﹐均隻字未提授權拍攝廣告影片之事﹐且本案價金亦顯為買賣標的物所有權之對價而已﹐並未有權利金之支付﹐何來有被告所謂原﹑被告間尚有一授權被告可重製並公開播送華納公司著作之授權契約存在﹐同時該授權契約為一有償契約？被告所言顯與事實不符﹐原告就第三人包括華納公司對系爭貨物向被告主張重製權及公開播送權一事﹐根本不需負權利瑕疵擔保義務﹐被告無理由準用民法第三百五十三條規定依債務不履行之規定行使權利。ｂ、被告無依債務不履行行使權利之權﹐不得請求解除契約或損害賠償﹐其於八十八年六月三日發函解除系爭買賣契約不合法﹐買賣契約自始存在﹐被告依買賣契約有給付貨款之義務。
（１５）原告確係以遠低於市價之價格售予被告系爭貨物之價金，被告辯稱：「若如原告所言系爭商品係經銷期間所進口﹐為可合法銷售之商品﹐則原告應無考量代理期間已過﹐必須以較低之價格出售系爭商品之問題﹐故原告陳稱係以較低價格銷售予被告﹐顯不合常理。」等語﹐並質疑原告所提產品目錄內之定價與原告與下游廠商往來單據無法證明原告與被告進行交易之價格高低﹐顯對於一般商業交易習慣有所誤解。查﹐市面上貨物之買賣﹐若銷售貨物為庫存貨﹐亦即停止生產﹑進口或代理之貨物﹐為了減少倉租囤積之費用﹐往往降價出售﹐此為商業交易所常見。原告售予被告之系爭貨物﹐雖無考量代理期間已過﹐然該批貨物確係為原告之庫存貨﹐是以售予被告遠低於市價之價錢﹐乃商業買賣通常之現象﹐何謂有顯不合常理之可言？而原告所提供之產品目錄為對外發行之彩色產品目錄﹐為此其上除精細標明產品型號與價錢外﹐並生動介紹代理商品之各種造型﹑個性及特色﹐並加以彩色印刷﹐若該產品目錄為原告企圖影響訴訟而自行捏造﹐又何必如此大費周章？由此可知該產品目錄所標示的價目表即是原告對外交易的一般市價無誤。又原告所提供原告與何嘉仁實業股份有限公司﹑友利名店股份有限公司與六竟企業有限公司之銷貨單據﹐單據下均已清楚記明交易價金為市價的五五折與六折（45.00% Off Discount﹑40.00% Off Discount）﹐由此可知原告不僅以遠低於市價的價錢售予被告系爭商品﹐更係以低於原告售予一般下游廠商之交易價格販賣予被告。
（１６）原告事先並不知情被告使用系爭商品拍攝電視廣告影片﹐更無加以同意或保證拍攝電視廣告影片「沒有問題」被告辯稱：「原告購買系爭商品時﹐已向原告表明將使用系爭商品拍攝廣告﹐原告公司周偉思經司除表同意外﹐並提供該卡通人物實物與廣告公司作為拍電視廣告之用。」等語﹐並以此推論原告在訂立買賣契約即明知並保證被告拍攝廣告影片沒有問題﹐顯對於事實有所曲解。查依被告所提供之錄音帶可知﹐原告從未告知被告使用系爭貨物拍攝廣告影片「沒有問題」﹐原告僅告知被告過去下游廠商將貨品拍攝成平面廣告都沒有反射問題。又被告以原告受通知將本案貨物樣品送交廣告公司供拍照一事﹐強解為原告在訂立買賣契約即明知並保證被告拍攝廣告影片沒有問題﹐亦與事實不符﹐蓋廣告公司並非以專拍電視廣告影片為其專業﹐舉凡拍攝雜誌封面﹑產品目錄及拍攝樣品供廠商建檔參考等等﹐均屬其營業的範圍之內﹐而原告本其過去與下游廠商買賣之經驗﹐以為被告如同過去廠商一樣僅為拍攝目錄或樣品而已﹐未料被告自行拍攝成電視廣告影片經華納公司發函警告﹐竟反咬原告係明知被告要拍攝電視廣告影片﹐分明任意穿鑿附會。更何況原告受被告通知將本案貨物樣品送到廣告公司供拍照的日期為八十七年九月四日﹐亦是在本案買賣契約（八十七年八月三十一日）訂定之後﹐如何以此謂原告在訂立買賣契約之際就明知並保證被告拍攝廣告影片沒有問題﹐被告所言顯為事後卸責之詞﹐不足採信。
（１７） 原﹑被告間並無一權利授權有償契約存在﹐被告依權利瑕疵擔保相關規定
解除契約並無理由：ａ、本案買賣標的物自始至終為著作重製物所有權之買賣﹐拍攝廣告影片非系爭貨物之通常效用﹐亦非為買賣契約之預定效用﹐蓋物之瑕疵擔保範圍不能超出「物」所能涵蓋的效益﹑功能範圍﹐是以買賣被告所主張之預定效用已涉及另一權利的話﹐則應已超出「物」之買賣預定效用﹐而進入是否有權利買賣或授權之領域。因此本案貨物並不具有物之瑕疵﹐該點合先說明。ｂ、被告辯稱：「被告向原告購買系爭貨物當時﹐已先向原告確認使用系爭貨物拍攝廣告影片是否有問題﹐原告則明確告知沒有問題﹐故原、被告間就系爭貨物除成立買賣契約外﹐應尚有一原告授權被告可重製並公開播送華納公司著作之授權契約存在﹐該授權契約具有償契約性質應無疑義。」等語﹐顯與事理不符。查除從本案事證中可知﹐原告從未告知被告將本案系爭貨物拍攝廣告影片沒有問題外﹐衡諸一般著作權有償授權契約﹐若原被告間真有著作權有償授權契約存在﹐首先必定有權利金的約定﹐而本案根本無一「權利金」的約定。本案價金為遠低於標的物市價之四折與三五折﹐顯為系爭貨物所有權之對價而已﹐按被告自行拍攝之廣告影片﹐華納公司尚且會向被告請求支付美金兩萬五千元（折合台幣約八十五萬元）之權利金﹐原被告間根本無一權利金之約定甚明。再者﹐一般著作權授權契約除約定權利金外﹐更會詳加約定授權的標的﹐例如是「兔寶寶」或是「金絲雀」的圖形著作﹐授權的範圍﹐例如若是著作之重製權﹐是授權拍攝電視廣告影片﹑拍攝媒體平面或是拍攝宣傳看板﹐授權的期間從何年何月何日開始﹐至何年何月何日結束﹐甚至著作權人為保持其著作之聲譽及品質﹐亦會要求被授權人所製作之產品需經其認可核准後始正式授權。反觀本案原被告間不僅無權利金之約定﹐更無任何一般著作權授權契約所應該有的約定﹐而且不論從被告所出具的訂貨單或原告所出具之發貨單﹐亦均隻字未提授權拍攝廣告影片之事﹐被告空言原被告間尚有一授權被告可重製並公開播送華納公司著作之授權契約存在﹐同時該授權契約為一有償契約云云不僅與事實不符且與常理有違﹐顯見被告所言不實﹐原被告間根本無一授權有償契約存在﹐被告更無理由依此準用民法第三百五十條規定依債務不履行之規定﹐解除契約並請求賠償。
（１８）原告所給付之系爭貨物係合法無瑕疵﹐被告爭執商品本身涉及債務不履行及物之瑕疵並無理由。系爭商品符合第一次銷售理論或耗盡原則﹐被告就系爭商品所有權本自有使用﹑處分及收益之權﹐並得作為贈品之用：ａ、按著作權法六十條規定：「合法著作重製物之所有人﹐得出租該重製物﹐但錄音及電腦程式著作之重製物不適用之。」我國著作權法第六十條原係根據七十四年舊著作權法第二十八條第三項：「已取得合法著作複製物之所有權﹐得出借﹑出租或出售該複製物。」這是我國著作權法上第一次銷售理論或耗盡原則之具體規定﹐係指著作財產權人於著作完成並將著作物為散佈後﹐其專有散佈權即喪失﹐著作財產權人對該著作物不得再主張其專有散佈之權。是以當原告向華納公司授權之合法製造商購買系爭之貨品時﹐華納公司即獲得公平之報酬﹐依著作權法第六十條第一次銷售理論及耗盡原則之規定﹐華納公司即不得對該批貨品再主張其專有之散佈權﹐原告得立於著作重製物合法所有人之地位﹐自由處分該貨品﹐縱使原告於超過經銷期間後販賣予被告﹐亦無礙於系爭貨物之合法性﹐被告仍得自行出借﹑出租﹑出售或當作贈品。ｂ、原告所給付之系爭貨物﹐係原告基於授權經銷契約﹐於經銷期間進口之商品﹐為可合法銷售之商品﹐此有華納公司之授權經銷函及原告進口報單可稽。
（１９）華納公司對於原告所給付貨物係其合法授權銷售之物亦無爭議：ａ、華納公司從未向原告或被告主張原告所販賣之系爭商品係侵害其著作權﹐華納公司所質疑的為被告自行將系爭商品拍攝成廣告影片的行為﹐此有華納公司於八十八年一月二十日傳真予被告之信函﹑華納公司於八十七年十二月三十日委論衡國際法律事務所謝樹藝律師所發予被告之函及被告於八十七年十二月三十日發予原告之通知函可證。ｂ、華納公司代表律師謝樹藝於八十八年十一月二十六日開庭審理中亦作證華納公司認為本案侵害著作權部份係在拍廣告影片重製部份﹐至於系爭貨物本身作為贈品使用部份﹐華納公司不認為有侵害其著作權。綜上﹐原告販售於經銷期間內進口之合法商品﹐其商品本身並無瑕疵﹐且著作權人華納公司對於系爭貨物之合法性及將系爭貨物做為贈品之用並無爭議﹐該商品本身不存在該等物之瑕疵甚明﹐被告抗辯原告應據此負起瑕疵擔保及債務不履行之責任﹐並藉以解除契約及請求賠償並無理由。
（２○）被告自行將系爭商品拍攝成廣告影片之行為與原告無涉﹐本案系爭貨物並
不因此具有物之瑕疵亦無權利之瑕疵。被告至今並未敘明拿真品拍攝電視廣告影片如何侵害華納公司之著作權：ａ、華納公司就系爭貨物上之「兔寶寶」、「金絲雀」等圖形著作是否仍在我國著作權保護期限內﹐被告並未說明。ｂ、即便華納公司就該等平面圖形仍保有著作權﹐然該平面著作全是否及於立體玩偶﹐不無疑問。ｃ、退而言之﹐若華納公司就該等平面圖形著作仍且該著作權亦附著於本案系爭之貨物上﹐被告以實物拍攝為電視廣告影片﹐其行為並不當然等同於重製他人之著作。ｄ、又退萬步言﹐即便被告拍攝之廣告影片係重製及公開播送華納公司著作權﹐亦應為我國著作法第六十五條合理使用之範圍。
（２１）即便被告所拍攝之廣告影片侵害華納公司之著作權﹐本案系爭物貨物並不因此具有物之瑕疵：原告從未告知被告將本案系爭貨物拍攝成廣告影片「沒有問題」﹐拍攝廣告影片並非系爭貨物之通常效用﹐亦非為買賣契約之預定效用。蓋若被告所主張之預定效用已涉及另一個權利的話﹐則應以超出「物」之買賣預定效用範圍﹐而以進入是否有權利買賣或授權之領域。
（２２）即便被告所拍攝之廣告影片侵害華納公司之著作權﹐本案系爭貨物並不因此具有權利瑕疵：本案買賣標的從頭至尾均為一單純的著作重製物所有權買賣﹐買賣價金為遠低於市價之四折至三五折﹐從被告所出具之訂貨單或原告出具之發貨單﹐都可看出本案價金顯為買賣之對價而已﹐隻字未提拍攝影片之事﹐亦並未有權利金之支付及其他一般授權契約所應有之約定﹐原被告之間並無一原告授權被告可重製並開公開播送華納公司著作之有償授權契約存在﹐被告無理由準用民法第三百五十三條規定解除契約並請求損害賠償。
（２３）原告於給付無瑕疵之系爭貨物後﹐即已履行原告之給付義務﹐被告無理由依不完全給付之規定解除契約及請求請求損害賠償原告從未明確承諾並保證「使用系爭貨物拍攝廣告影片沒有問題」﹐本案買賣契約從頭至尾為一單純著作重製物買賣﹐原告分別於八十七年十月三十一日及十一月十七日給付系爭貨物之後﹐原告已誠實履行契約義務﹐被告後來自行拿系爭貨物拍攝廣告影片係被告自行的行為﹐與原告無涉﹐更不得以此向原告主張原告未依債之本旨履行契約﹐而依債務不履行等相關規定請求解除契約﹑返還已給付之貨款及請求損害賠償。綜上﹐本案買賣契約自始存在﹐被告無權解除契約﹑請求返還已給付之貨款及請求損害賠償﹐被告依買賣契約有給付貨款之義務。
（２４）鈞院於八十九年五月十九日庭期﹐傳喚相關證人周偉思、吳婉琳、張佳嘉及張信珮等人詢問本案賣賣契約事宜﹐茲簡短摘錄如下：ａ、周偉思作證：「是我代表原告處理系爭買賣。對方（指本案被告）和我接洽時﹐從頭到尾均未告知要將系爭產品拍攝成廣告影片﹐即便對方有通知我將樣品送到廣告公司﹐對方亦未告知是要拍攝成廣告影片﹐通常我們也不會過問廠商要作什麼﹐更何況送到廣告公司之日期也是在價錢、數量都確定好之後。我也是對方自行拍攝成的廣告影片在電視上播出後才知道對方將產品拍攝成廣告影片。至於拍攝平面廣告乙事﹐對方當初是問我可不可以拍成DM或目錄﹐而我僅是告知過去有一些廠商像荷蘭銀行﹐有拍成平面DM宣傳﹐但都沒有被華納公司質疑過﹐我只是基於一個告知的立場﹐而不是跟他保證沒有問題。」ｂ、吳婉琳作證：「我是當初負責和周偉思接洽買賣事宜的人。當初在和他洽談買賣時並無提及要上電視媒體的事情﹐只談過我們要上平面媒體。周偉思跟我說這些產品拍攝平面媒體沒有問題﹐像荷蘭銀行等等都沒有問題﹐但只有平面DM廣告﹐未提及電視廣告。因為我是第一次辦買賣事宜﹐所以不知道要向對方要授權書﹐也沒有談權利金之事情。因為對方有跟我保證平面宣傳沒有問題﹐所以我想立體廣告也應該沒有問題﹐所以才向原告公司買的。華納公司之所以找上我們是因為拍成電視廣告的關係﹐而不是產品本身的問題。」ｃ、張佳嘉具結作證：「我是負責華納公司對我們公司（指本案被告）提出警告後處理之事宜。華納公司對我們警告是針對拍攝電視廣告部份﹐不過我認為當初周偉思即使只有保證說拍攝平面廣告沒有問題﹐就相當於拍攝立體廣告沒有問題﹐因為華納公司說不論是拍攝成平面廣告或是立體廣告都是侵害他們的著作權。」ｄ、張信珮作證：「我是負責廣告企畫這一部份的。在業務部那裡價錢和數量都和對方談好之後﹐我才要求對方將樣品送到廣告公司。當時我只有要求他送樣品到廣告公司供拍攝﹐但沒有跟他說要拍攝成廣告影片。」綜上可知﹐被告事先從未告知原告要將系爭產品拍攝成廣告影片﹐原告亦從未保證將系爭產品拍攝廣告影片沒有問題﹐即便原告將過去其下游廠商將產品做成平面DM而未受華納公司質疑乙事告知被告﹐亦僅立於一告知立場﹐而非向被告保證如何利用系爭產品絕不會侵害他人之權益。
（２５）原被告間根本無一授權或同意被告重製並公開播送華納公司著作之有償契約存在一、被告初始辯稱：「原告向被告訂購系爭貨物時﹐明確承諾並保證『使用系爭貨物拍攝廣告影片沒有問題』」﹐然其均無法提供確切之書證、人證做為佐證﹐該等說詞﹐於鈞院八十九年五月十九日庭期﹐傳喚相關證人詢問時﹐不僅原告證人周偉思表明其根本是在被告自行拍攝電視廣告播出後才知道這件事﹐甚至連被告證人吳婉琳、張佳嘉及張信珮亦作證坦承從未告知原告要將系爭產品拍攝成廣告影片﹐甚至直至通知原告將系爭產品送交廣告公司時﹐亦未告知上情。原告在被告所拍攝之廣告影片播出之前﹐根本不知道被告將產品拍攝成廣告影片﹐又如何事先先向被告「承諾並保證系爭產品拍攝成電視廣告沒有問題」？被告見此﹐隨即又改稱﹐「若當時原告告知被告可以拍攝廣告亦可以上媒體﹐而未特別提及是否可以拍攝電視廣告之問題﹐則因原告並未特別表明不可拍攝電視廣告﹐依照一般常理之理解﹐原告所謂之『廣告』或『媒體』﹐自應包含平面及電視。」惟查：ａ、按當初洽辦買賣契約之被告證人吳婉琳當庭所言﹐被告顯然十分清楚平面宣傳及電視廣告之區別在哪裡﹐只因吳婉琳是第一次辦理買賣事宜﹐因其自身經驗不足﹐並未徵詢華納公司或法律專家之意見﹐認為只要過去廠商曾做過DM平面宣傳﹐沒有被華納公司質疑過﹐則拍攝成電視廣告亦無問題。被告將系爭產品拍攝成廣告影片因此受到華納公司之警告顯係被告自身之疏失﹐被告竟為轉嫁其商業損失﹐強牽原告應就被告拍攝電視廣告影片之行為負責﹐顯屬無稽。ｂ、更何況﹐被告事先從未告知原告要將系爭產品拍攝成廣告影片﹐原告亦無義務主動告知將系爭產品拍成廣告影片會有侵害他人權益之虞﹐雖原告告知被告過去下游廠商將產品作平面DM宣傳沒有被華納公司質疑過﹐然而非向被告保證如何利用系爭產品絕不會侵害他人權益﹐被告竟以此穿鑿附會要求原告就其自行拍攝廣告行為負起保證之義務﹐被告所為﹐不僅有違商業道德﹐更是嚴重影響原告之聲譽。事實上按諸一般商業習慣﹐若買賣標的另牽涉到智慧財產權部份如著作權等﹐均會要求對方出具授權書﹐洽談授權金事宜﹐並請求對方具結保證﹐被告對此亦知之甚詳﹐否則不會遠於八十一年八月二十五日向三商行股份有限公司購買Ｑ比熊產品時即再三向該公司確認產品拍攝廣告影片之事宜﹐並於其買賣合約更明文規定：「本產品若有涉及侵害著作權一事﹐乙方（即「三商行」）要負擔權責並處理善後﹐如因此致甲方遭損失﹐乙方得負賠償之責。」﹐上開事實反益證本案根本無一有償授權存在﹐否則依被告行事小心謹慎之風格﹐怎可能在買賣契約書上隻字未提拍攝廣告影片之事？且證人吳婉琳亦自承買賣系爭產品時﹐從未談及授權金乙事﹐本案價金亦顯為買賣標的所有權之對價而已﹐被告罔顧事實﹐一昧強說原被告間有一授權或同意被告重製並公開播送華納公司著作之契約存在﹐且該契約係屬有償﹐顯無任何根據。
（三）證據：提出訂購單影本一份、定金付款支票影本一份、發貨單影本三份、催收存證信函影本一份、華納公司之授權經銷函影本暨中文譯本一份、系爭貨物之進口報單影本一份、臺灣迪生股份有限公司之產品目錄影本一份、臺灣迪生股份有限公司與何嘉仁實業股份有限公司﹑友利名店股份有限公司及六竟企業有限公司之銷貨單據影本各一份為證。。
二、被告方面：
（一）聲明：
１、原告之訴駁回。
２、若受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
（二）陳述：
１、查八十七年八月間，被告為促銷該公司所生產之「身得壯活力嚼片」產品，向原告訂購華納兄弟公司之絨毛玩具等產品，作為該廣告促銷活動之贈品使用。因被告計畫使用上開絨毛玩具拍攝電視廣告，使消費大眾得知該贈送華納公司玩具之活動，故事先特別向原告確認，是否需另外取得著作權之授權，原告回覆「沒有問題」，被告即以該絨毛玩具委託意識型態廣告有限公司拍攝電視廣告影片，並由原告主動將拍攝廣告使用之絨毛玩具，提供給廣告公司使用。被告原計畫於八十七年十二月份及八十八年一月份，連續兩個月大量播出上開廣告影片，使廣告效果發揮最大之效益，一舉衝高產品之銷售業績。
２、詎料，正當被告於八十七年十二月間大量播出該廣告影片，廣告效益初獲發揮，營業額剛獲提昇之際，竟於八十七年十二月二十二日接獲華納公司人員來電詢問該絨毛玩具等產品向何人購買及廣告影片之相關事宜，嗣後，於同月二十八日華納公司並委任謝樹藝律師來電，告知華納公司質疑被告播放之廣告影片已侵害該公司之著作權，要求被告提供該廣告影片之錄影帶，是否涉及侵權及後續處理相關事宜等華納公司看過錄影帶後再行決定。同月二十九日被告去電謝樹藝律師，告知廣告影片之相關內容及該贈品在促銷活動之使用狀況，謝樹藝律師明確告知，原告與華納公司之代理關係只到八十六年底，且原告僅被授權生產製造，並未取得拍攝廣告之授權。嗣後，謝樹藝律師於同年月三十日再次來電，要求被告提供廣告影片之錄影帶，否則無法考慮和解，並傳真乙份正式書面通知予被告。
３、次查，被告經華納公司提出侵害著作權之質疑後，立即與原告公司處理本訂購案之周偉思經理聯絡，要求其提出說明並出示該公司與華納公司間之授權代理合約，以釐清被告是否侵害著作權之疑慮，使被告進行一半之促銷活動得以繼續。惟原告一味推稱該廣告影片內容沒有問題，被告所購買之產品作為贈與使用亦無問題，不知華納公司何以會有上開質疑，亦不知華納公司要控告什麼，並表示若還有問題，其願意向華納公司說明。但被告之廣告促銷活動正在進行中，卻未見原告積極處理上開問題，其亦未主動提出與華納公司間之授權合約或其他可資證明之文件，被告隨即於八十八年十二月三十日進一步要求原告相關人員於隔日至被告公司說明，惟原告相關人員隔日至被告公司觀看廣告錄影帶後，仍一再推諉卸責，另表示其香港迪生公司與華納公司業務往來甚久關係良好，可提供必要之協助，要求被告提供廣告錄影帶及產品樣本由其轉交香港迪生公司，被告即依其指示提供相關資料由原告公司周偉思簽收，被告本冀望上開問題能因此獲得圓滿解決，熟料竟石沈大海音訊全無。因原告遲遲未解決上開著作權問題，被告為避免繼續使用該贈品並播放該廣告，將遭受華納公司侵害著作權之刑事訴追，只得忍痛將進行一半之促銷活動中止，任由龐大商機流失，被告因原告未能立即處理上開著作權授權問題，遭受巨大之營業損失，原告對其上開行為不僅不思反省，竟反控被告要求支付貨款，其行徑實令人為之氣結。
４、末查，因原告未處理上開問題，華納公司又屢次催促被告提供廣告錄影帶，被告遂於八十八年一月六日先行將廣告錄影帶及相關產品之樣本，交予華納公司之謝樹藝律師。經華納公司審視過該錄影帶後，該公司隨即由香港派遣亞太區商務總監劉理任先生及授權部門戚琪小姐來台，要求於八十八年一月十四日在被告公司開會討論侵害著作權之後續處理事宜，會議中華納公司表示被告使用原告所出售之產品做為贈品，並以該產品拍攝廣告播出，已明顯侵害該公司之著作權，雖被告有誠意解決此一問題，該公司可既往不究，但被告必須補付使用產品及播出廣告之授權金，該公司並提出二萬五千美元之鉅額補授權金，另該公司並進一步要求被告提供該廣告影片已播出和預計播出之檔期表及已使用和預計使用贈品之數量，交由其作為計算被告後續使用該公司著作權授權金之依據。嗣後，華納公司之上開人員即回香港，被告則以傳真方式與華納公司進行聯繫，繼續處理補付授權金及後續授權之相關事。由華納公司劉理任先生於000年0月00日傳真與被告公司陳王才處長之文件，其上明確記載「被告拍攝電視廣告播出及使用贈品促銷之行為，已觸犯法律構成要件」等字樣，即可知原告交付被告之貨品，顯然未取得華納公司之授權，被告根本無法做為贈品使用。
５、謹將被證十七錄音帶譯文第十頁倒數第二行至第十一頁最後一行之間與本件有關之內容轉載如下：「周：我作些許修正，當初婉琳在談的時候，她有說這東西要上媒體，她有問說要『上媒體』有沒有問題，我們之前上過的媒體，我們上過平面有中國信託、有荷蘭銀行，他們都上過平面媒體，我們沒有反射任何問題………………張：她有沒有說要向你借兔寶寶要拍電視廣告？周：她有跟我說要『拍廣告』，我一直以為要拍目錄或拍樣本而已，我不知道她要拍這種類似這麼大的TV，她也沒告訴我你們要花多少預算要作廣告。…………周：你要作電視廣告大肆張揚，我沒有印象她有告訴我這樣的狀況，就好像迪生根本沒有被告知任何事，婉琳知道這東西要付錢。張：可是她說不用。周：因為她原本有去找迪士尼，迪士尼有說要付權利金，所以他當初會找我們是因為我們給她的答案是『沒有問題』，這東西如果要拍平面的，我們有荷蘭銀行的採購說沒有被charge，我從頭到尾一直的講法都是這樣………。
６、原告在被告購買系爭產品時，告知被告可使用系爭產品拍攝廣告：
（１）查被告購買系爭產品時，曾告知原告要使用系爭產品『拍攝廣告』，並向原告詢問『要上媒體』有沒有問題，原告均告知『沒有問題』。又拍攝廣告時所用之產品，係由原告派人親自送到廣告公司乙事，業經原告自認。是故，原告曾於被告購買系爭產品當時，告知被告系爭產品可拍攝廣告並可上媒體之事實，應可確認。進一步，應確認當時原告是否告知被告僅可拍攝平面廣告，而不可拍攝電視廣告，惟若原告明確告知僅可拍攝平面廣告不可拍攝電視廣告，則被告大費周章拍攝電視廣告，並在各大電視媒體上播放之舉動，依照一般常理推論，顯不合理，蓋被告公司為一知名之奶粉製造經銷商，若被告明知僅可拍攝平面廣告，不可能甘冒觸犯著作權法刑責之大不諱，花費高額預算大作宣傳，故應可確認原告當時並未告知僅可拍攝平面廣告，不可拍攝電視廣告。再者，若當時原告告知被告僅告知可以拍攝廣告亦可以上媒體，而未特別提及是否可以拍攝電視廣告之問題，則因原告並未特別表明不可拍攝電視廣告，依照一般常人之理解，原告所謂之『廣告』或『媒體』，自應包含平面及電視。是故，被告拍攝電視廣告既係依據原告『可以拍攝廣告可以上媒體』之告知，則因此所引起之侵害著作權問題及相關責任，自應由原告負責。
（２）另查，被告曾於民國八十一年八月二十五日向三商行股份有限公司購買Ｑ比熊產品，被告亦同樣以該產品拍攝電視廣告影片促銷商品，該次購買Ｑ比熊產品之情形與本件相同，被告因考慮以該產品拍攝電視廣告影片涉及著作使用問題，特別於該買賣合約第八條第二項約定：「本產品若有涉及侵害著作權一事，乙方（即『三商行』）要擔負全責並處理善後，如因此致甲方遭受損失，乙方得負賠償之責。」則由被告購買上開Ｑ比熊產品並拍攝電視廣告之情形，可知以被告購買涉及著作權產品用以促銷商品之經驗，特別是在拍攝電視廣告之情形，被告事先均會確認拍攝電視廣告之著作權授權使用問題，故以被告促銷商品之經驗推論，被告實不可能在原告沒有同意可拍攝電視廣告或原告明確告知不得拍攝電視廣告之前提下，擅自拍攝電視廣告並大肆在電視媒體上播放。
７、被告向原告購買系爭商品之單價係雙方商談之結果，被告並未以較低之價格取得系爭商品若如原告所言系爭商品係經銷期間所進口，為可合法銷售之商品，則原告應無考量代理期間已過，必須以較低之價格出售系爭商品之問題，故原告陳稱係以較低價格銷售系爭商品予被告，顯不合常理。況原告所提原證七之產品目錄上之定價，係原告自行擬定之價格，是否與市價相符，已有疑義。又原告提出原證八之『與其他廠商往來之單據』證明原告與其他廠商進行交易之價格較與被告進行之交易為高，惟查該單據為原告公司內部使用之資料，其上並無往來廠商之簽章，該單據根本無法用來證明原告主張之事實，縱該單據為真，亦僅能表示原告與兩家廠商交易之價格為何，尚無法證明被告與原告進行交易之價格較低。
８、被告拍攝及播放電視廣告之行為已侵害華納公司著作權：
（１）平面著作轉變為立體物應屬重製行為，仍受著作權法之規範按「如立體物上以立體型式單純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容者，亦為著作權法第三條第一項第五款所定之重製行為，例如將小鴨卡通圖製成小鴨玩具（立體物），該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者，即為重製行為，未再現小鴨卡通圖之作內容者，則為實施行為。非謂將平面之美術或圖形著作轉變為立體行式均概稱為實施行為，不受著作權法之規範。」最高法院八十六年台上字第五二二二號刑事判決，著有明文。故雖然實務見解就平面著作轉變為立體物是否屬重製行為，容有爭議，但依據上開較新之實務見解及學者比較各國立法例後之結果，均認為如果為平面著作內容單純性質再現為立體物，例如平面卡通人物造型製作為立體人物，而外觀相同，應屬著作權法第三條第一項第五款之『重製行為』，仍受著作權法之規範。本件情形與上開說明相同，故原告將華納公司之卡通人物製作為立體物應屬『重製行為』。且若原告認為平面著作轉變為立體物之情形不屬重製行為，其母公司香港迪生公司又何須取得華納公司之經銷授權，其大可自行製造銷售，無須另行支付授權費用。
（２）將美術著作製成立體物後，拍攝製版或製作成廣告影片之行為，均構成美術著作之重製行為按「如該立體物上有該美術著作平面型式之附著，或以立體型式單純再現平面美術著作內容時，此時予以拍攝而製版印於包裝盒，依前述關於重製之定義說明，即屬『重製』之行為，除合於著作權法第四十四條至第六十五條所訂著作財產權之限制（即合理使用）之情形外，自應徵得該美術著作著作財產權人之同意或授權。」內政部八十五年七月十六日台（85）內作會發字第八五一一七七０號函，明揭斯旨。故若該立體物係以立體型式單純再現平面美術著作內容，無論該立體物是否為美術著作之標的，此時對該立體物之拍攝製版並印製於包裝盒，亦構成對美術著作之重製。故本件被告將系爭產品拍攝成平面廣告印製於包裝盒或刊登於雜誌上，及拍攝成電視廣告影片之行為，均構成著作權法之『重製行為』及『公開播送』之行為。因此，被告若在華納公司告知侵害其著作權後，仍故意播放該廣告影片，將違反著作權法第九十一條第一項禁止擅自重製他人著作及第九十二條禁止擅自公開播送之規定。且即使被告只是將系爭產品拍攝製版製印於包裝盒上或刊登於雜誌上，亦同樣違反上開著作權法第九十一條第一項禁止擅自重製之規定。
（３）被告拍攝電視廣告影片及公開播送之行為，不屬著作合理使用之範圍按被告之行為不符合著作權法第四十四條至第六十三條合理使用之要件。其次，依著作權法第六十五條第二項『其他合理使用情形』之判斷標準分析，被告之行為亦不屬合理使用之範圍：第一、利用之目的及性質，被告拍攝廣告播放之目的在於促銷商品，性質上屬於營利行為，而非為公益性質；第二、著作之性質，本件著作之性質屬於創作性較高之作品，合理使用之空間相對較小；第三、所利用之質量及在整個著作所占之比例，以被告所製作之廣告影片整體觀之，系爭產品在整個廣告中顯然佔相當之質量；第
四、利用結果對著作潛在市場及現在價值之影響，華納公司就系爭產品所享有之經濟利益，最重要即在於重製及公開播送等權利，如果任何人均得不經華納公司之同意或授權，重製或公開播送其美術著作，對該公司之經濟利益及其潛在市場之影響，不言可喻。因此，被告使用系爭拍攝廣告之行為，顯然不屬『合理使用之情形』。
９、拍攝廣告影片縱非系爭貨物應具之通常效用，亦應為買賣契約之預定效用，故系爭貨物具有物之瑕疵查被告購買系爭貨物係作為贈品並拍攝廣告影片使用，原告當時亦告知沒有問題，故原告應使系爭貨物具有可拍攝廣告影片並播放之效用，即原告應取得華納公司重製及公開播送著作財產權之授權，以確保華納公司不致向被告主張著作權。惟原告顯然並未取得華納公司之上開授權，則原告交付予被告之系爭貨物，實並未具備雙方買賣契約所預定之效用，依民法第三百五十四條第一項規定原告應負物之瑕疵擔保責任。按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定應負擔保之責者，買受人得解除契約或請求減少其價金。」、「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條及第三百六十五條，分別定有明文。原告交付被告之貨品具有物之瑕疵，且原告顯然該當故意不告知瑕疵之情形，已如前述，則依上開規定，被告自得解除雙方間之買賣契約，且該解除權不受六個月消滅時效期間之限制。被告已於八十八年六月三日發函解除系爭買賣契約，此有掛號郵件收件回執乙份可稽。系爭買賣合約既已解除，買賣契約已不存在，原告自無法再依據該買賣契約，請求被告給付剩餘之貨款，原告之請求，顯無理由。
１○、系爭貨物有權利瑕疵，被告得依債務不履行之規定，主張解約並請求損害賠
償（１）按被告購買系爭產品時原告告知可拍攝廣告上媒體之事實，徵諸前開說明，應可認定。在此情形下，被告必然將系爭產品是否可以拍攝廣告，納入是否購買及價金高低之考量中，蓋如果系爭產品不可拍攝廣告，即使原告同意以很低之價格出售系爭產品，被告亦不可能考慮向原告購買。因此，被告就購買系爭產品所付出之代價，並非只是購買系爭產品本身而已，當然包含取得可拍攝廣告之權利，否則系爭產品對被告而言，只是廢物一堆。故以原被告雙方間當時就系爭產品所達成之買賣及可拍攝廣告之合意，應可推論原被告間有一授權或同意使用系爭產品著作之合意，且該契約具有償之性質。（２）按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」、「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」、「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。」民法第三百四十九條、第三百五十三條及第三百四十七條，定有明文。查被告向原告購買系爭貨物當時，已先行向原告確認使用系爭貨物拍攝廣告影片是否有問題，原告則明確告知沒有問題，故原被告間就系爭貨物除成立買賣契約外，依上開說明，應尚有一原告授權被告可重製並公開播送華納公司著作之授權契約存在，該授權契約具有償契約之性質應無疑義，依上開民法第三百四十七條規定，該授權契約得準用買賣乙節之相關規定，包含上開民法第三百四十九條及第三百五十三條權利瑕疵擔保之規定。原被告間既已成立一著作重製及公開播送之授權契約，準用民法第三百四十九條之規定，原告應擔保第三人，包括華納公司，就系爭貨物對於被告不得主張重製權及公開播送權，惟原告顯然並未履行上開此一權利瑕疵擔保義務，則準用民法第三百五十三條之規定，被告得依債務不履行之規定行使權利。（３）按所謂依債務不履行之規定行使其權利，在權利無缺擔保即民法第三百四十九條之情形，如權利受到第三人權利限制時，買受人得請求出賣人除去該限制，若出賣人不為除去，買受人得解除契約並請求損害賠償。查被告在華納公司主張侵害著作權後，立即告知原告相關情形並要求原告處理，惟原告只一味告知被告，使用系爭貨物拍攝廣告影片播放並未侵害華納公司之著作權，自始至終未提出任何證明之文件或資料，供被告確認原告獲得授權之事實，不僅如此，原告亦未作任何之補救措施，以去除被告所受到之限制，導致被告之促銷活動被迫中止，不僅系爭貨物失去利用之價值，且遭受鉅額營業利潤之損失。原告經被告要求後既未去除第三人之限制，則被告依民法第三百五十三條規定，自得依債務不履行之規定，解除系爭買賣契約。被告業於八十八年六月三日發函解除系爭買賣契約，原告並已於同年六月四日收受該解約函，故系爭買賣契約已解除，原告依系爭買賣契約請求被告給付剩餘貨款，顯無理由。
１１、被告亦得依據民法第二百二十七條不完全給付之規定，解除系爭買賣契約（１）按「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」民法第二百二十七條，定有明文。又不完全給付，係指債務人不依債之本旨所為之給付。其構成要件有二：一、債務人提出之給付不符債之本旨或債務人違反債之關係上之附隨義務。二、須有可歸責於債務人之事由。又所謂『未依債之本旨』，有兩種情形：一為瑕疵給付，即債務人所為之給付有瑕疵之謂；另一種為加害給付，即債務人之給付，不但有瑕疵，且因該瑕疵債權人遭受其他損害者。（２）查原告交付被告之貨品顯然具有瑕疵，已如前述。又原告明知被告購買該貨品係作為促銷活動之贈品使用，竟故意隱瞞貨品未獲華納公司授權之事實，導致被告無法將該貨品作為贈品使用，原告顯有可歸責之事由。衡諸前開說明，本件情形與不完全給付之構成要件相符。又就不完全給付之法律效果，學者通說見解認為給付不完全而可補正者，應類推適用民法第二百五十四條規定，債權人得定相當期限催告補正，如不補正得解除契約。亦可類推適用民法第二百五十五條：
「依契約之性質或當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」（３）次查，被告於接獲華納公司告知該貨品侵害該公司著作權後，立即告知原告並要求原告處理，原告雖經被告數度催促，卻一再推諉卸責不予主動處理，迫使被告不得不自行與華納公司協商處理，故被告實已催告並給予原告相當之期間處理，惟原告遲至今日仍未能解決上開問題。依上開說明，被告應得類推適用民法第二百五十四條規定，解除系爭買賣契約。且被告已於八十八年六月三日發函解約，前已述及。系爭買賣契約既已解除，原告請求給付貨款，自無理由。退萬步言，若認被告之上開行為無催告之效力，本件原告所應給付之貨品，係交由被告作為促銷活動之贈品使用，而被告之促銷活動係於約定交貨日後之八十七年十二月即已展開，故依本件買賣契約之性質，原告交付之貨品，若不於上開促銷活動展開前，補正前開著作權授權之瑕疵，顯然不能達契約之目的，故被告自得類推適用上開民法第二百五十五條規定，不經催告解除系爭買賣契約。
三、證據：提出被告身得壯活力嚼片ＳＰ活動企畫書影本一份、意識型態廣告有限公司請款單影本及被告八十七年身得壯活力嚼片廣告預定表影本各一份、謝樹藝律師傳真文件影本一份、被告八十七年十二月三十日通知函影本一份、原告收據影本一份、謝樹藝律師名片正本一張、華納公司劉理任先生及戚琪小姐名片正本各一張、八十八年一月二十日華納公司劉理任先生傳真文件影本一份、八十八年六月三日存證信函影本一份、掛號郵件收件回執影本一份、八十八年一月二十日傳真文件影本及中譯本各一份、八十八年一月二十六日傳真文件影本及中譯本各三份、八十八年一月二十九日傳真文件影本及中譯本各一份、八十八年二月九日傳真文件影本及中譯本各一份、八十八年三月一日傳真影本及中譯本各兩份、八十六年十二月十八日合約書影本一份、電話錄音譯文一份及錄音帶一捲、相片三禎、八十一年八月二十五日三商行合約影本一份、Ｑ比熊廣告影片錄影帶一份、大家說英語雜誌八十八年一月號廣告及影音光碟雜誌八十八年二月號廣告影本各一份為證。
乙、反訴部分：
一、反訴原告方面：
（一）聲明：
１、反訴被告應給付反訴原告一千一百五十一萬二千零九十八元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止以年息百分之五計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述：
１、本件反訴之事實與本訴相同，故有關事實及證據之說明，援用本訴辯論意旨狀。
２、反訴被告所交付之系爭貨物具有權利瑕疵，反訴原告可解除系爭契約並請求損害賠償（１）按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」、「出賣人不履行第三百四十八條至第三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」、「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。」民法第三百四十九條、第三百五十三條及第三百四十七條，定有明文。查反訴原告向反訴被告購買系爭貨物當時，已先向反訴被告確認使用系爭貨物拍攝廣告影片是否有問題，反訴被告則明確告知沒有問題，故反訴原、被告間就系爭貨物除成立買賣契約外，應尚有一反訴被告授權反訴原告可重製並公開播送華納公司著作之授權契約存在。又該授權契約並具有有償契約之性質，依上開民法第三百四十七條規定，該授權契約得準用買賣乙節之相關規定，包含上開民法第三百四十九條及第三百五十三條權利瑕疵擔保之規定。反訴原、被告間既已成立一著作重製及公開播送之授權契約，依民法第三百四十七條準用民法第三百四十九條之規定，反訴被告應擔保第三人包括華納公司，就系爭貨物對於反訴原告不得主張重製權及公開播送權等著作權。惟徵諸本件事實，反訴被告顯然並未確實履行授權人所應負擔之上開權瑕疵擔保義務，則準用民法第三百五十三條之規定，反訴原告自得依債務不履行之規定行使權利。（２）按所謂『依債務不履行之規定行使其權利』，在權利無缺擔保即民法第三百四十九條之情形中，如買受人之權利受到第三人權利之限制時，買受人得請求出賣人除去該限制，若出賣人不為除去，買受人得依債務不履行之規定，解除契約並請求損害賠償。查反訴原告在華納公司主張侵害著作權後，立即告知反訴被告相關情形並要求處理，惟反訴被告僅一味以口頭告知，使用系爭貨物拍攝廣告影片播放並未侵害華納公司之著作權，自始至終未提任何證明文件或資料，供反訴原告確認反訴被告獲得授權之事實。不僅如此，反訴被告亦未作任何之補救措施，例如替反訴原告向華納公司取得補充授權，以除去反訴原告使用系爭貨物及廣告影片所受到之限制。反訴被告之上開行為，導致反訴原告之促銷活動被迫中止，不僅系爭貨物失去利用之價值，反訴原告且遭受鉅額營業利潤損失。反訴被告經反訴原告要求後既未去除第三人之限制，則反訴原告依民法第三百五十三條規定，自得依給付不能或給付遲延之規定，解除系爭買賣契約，並得向反訴被告請求損害賠償。（３）查反訴原告已於八十八年五月十一日發函要求反訴被告處理上開問題，惟反訴被告並未處理，反訴原告遂於同年六月三日發函解除系爭契約，系爭契約應已解除。
反訴原告再以本起訴狀之送達，催告反訴被告應於收受本起訴狀起五日內，解決上開侵害著作權問題，逾期以本起訴狀為解除系爭契約之意思表示，不另通知。按反訴原告既已催告反訴被告履行處理上開問題之義務，依民法第二百二十九條第二項及第二百三十一條第一項規定，反訴被告應賠償反訴原告所受之損害。
３、反訴原告得依不完全給付之規定，解除契約並請求損害賠償：（１）按所謂『不完全給付』，係指因可歸責於債務人之事由，以致債務人提出之給付不合債之本旨，或違反債之關係上之付隨義務之謂，其內容包括給付義務之違反及附隨義務之違反，此等義務之違反所致之損害，則包括履行利益之損害及履行利益以外之其他損害。另按最高法院七十七年第七次民事庭決議所示，不完全給付之規範基礎，法律規定付之闕如，係為法律漏洞。債務人應負不完全給付之債務不履行責任者，債權人得類推民法第二二六條第二項規定，請求損害賠償或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。準此，債權人就可歸責於債務人之事由所致不完全給付之損害，自得類推適用給付不能及給付遲延之法則，請求損害賠償。次按，現行民法上債之關係建立在主給付義務之上，所謂『主給付義務』，係指債之關係所固有、必備並用以決定債之關係（尤其是契約）類型之基本義務（債之關係之要素），又所謂『附隨義務』，係指於債之關係發展過程中，基於誠實信用原則，隨著債之關係的發展，於個別情況要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護相對人之利益，促進主給付義務之履行，並使債權人之給付利益獲得最大可能滿足之如保管、通知、協力、說明、不作為等補助義務，或維護他方當事人人身或財產上利益之保護義務。（２）本件反訴被告於反訴原告向其訂購系爭貨物時，明確承諾並保證『使用系爭貨物及拍攝廣告影片不會有問題』，則嗣後華納公司指控反訴原告侵害其著作權，反訴被告基於出賣人或授權人之地位，自應負擔說明（提出相關書面文件資料，使反訴原告確認使用系爭貨物及拍攝廣告影片播放，不構成侵害華納公司著作權）及保護買受人或被授權人（向華納公司另行取得著作權之授權，以使反訴原告之行為能有合法權源）之附隨義務。惟查在發生上開侵權指控之情形下，反訴原告業已告知反訴被告相關情況並要求其處理以維護反訴原告權益，然反訴被告並未善盡其身為出賣人或授權人所應履行之附隨義務，導致反訴原告產品之促銷活動被迫終止，遭受巨大之營業利潤損失。此一結果係可歸責於反訴被告之事由所致，依前開說明，本件情形該當不完全給付之要件，類推適用給付遲延相關規定之結果，依民法第二百三十一條第一項之規定，反訴原告得向反訴被告請求損害賠償。
４、請求金額說明：（１）系爭契約解除後反訴被告應返還反訴原告已給付之貨款五十六萬九千五百元，按依前開說明，反訴原告得依民法第二百五十四條規定解除系爭契約，反訴原告業於八十八年六月三日發函解除系爭契約，並有收件回執乙份可稽。故系爭契約應已解除，縱上開解約函未生解約之效力，反訴原告已再以本起訴狀為解約之意思表示，系爭契約亦應於前開期限屆至時發生解除之效力。「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：ａ、由他方所受領之給付物，應返還之。ｂ、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息，償還之。」系爭契約既已解除，反訴原告得依上開規定請求反訴被告返還前已給付之貨款五十六萬九千五百元。（２）損害之計算：ａ、查反訴原告購買系爭貨物係作為拍攝廣告影片及促銷產品（身得壯活力嚼片）之贈品使用，依反訴原告當時之促銷活動企畫書，反訴原告預定在八十七年十一月及十二月兩個月在電視媒體投入八百萬元之廣告費用促銷上開產品，促銷活動預計在八十八年一月底截止，三個月活動期間之營業額預計為三千五百五十六萬七千二百七十四元。嗣後，反訴原告之促銷活動因故順延一個月，從八十七年十二月開始大量播放電視廣告，但原訂之廣告促銷及營業計畫均未改變，仍依原訂企畫書執行，促銷活動預計八十八年二月截止。八十七年十二月下旬，正當反訴原告大肆展開電視廣告促銷活動之際，竟遭華納公司提出侵權指控，反訴被告又不善盡出賣人或授權人之責任履行其應盡之義務，反訴原告被迫於八十七年十二月底終止電視廣告影片之播放。反訴原告原預計八十八年一月至三月三個月之營業額，從三千五百五十六萬七千二百七十四元大幅縮減僅剩七百二十八萬六千七百三十二元。另查，反訴原告原預計支出廣告費用為八百萬元，因促銷活動進行一半後終止，實際僅支出四百十九萬六千五百五十七元。ｃ、依上開說明，反訴原告促銷活動期間減損之營業額為二千八百二十八萬零五百四十二元（00000000－0000000＝00000000），以反訴原告銷售產品之毛利為58.03％計算，反訴原告銷售毛利總額為一千六百四十一萬一千一百九十八元（ 00000000×58.03％＝00000000），扣除反訴原告原預定支出但未使用之廣告預算三百八十萬三千四百四十三元（
0000000－0000000＝0000000），再扣除運送產品之運費二十五萬一千一百三十元（每箱30元×8371箱＝251130），及百分之五營業稅款一百四十一萬四千零二十七元（00000000元×5％＝0000000），反訴原告之營業利潤損失應為一千零九十四萬二千五百九十八元（00000000－0000000－000000－0000000＝00000000）。依前開說明，反訴原告得向反訴被告請求損害賠償，則反訴原告所受之上開營業利潤損失，反訴被告自應負責賠償。
５、反訴原告所受之營業利潤損失為一千零九十四萬二千五百九十八元加上反訴被告所應返還之貨款五十六萬九千五百元，總計反訴被告應給付反訴原告一千一百五十一萬二千零九十八元。
（三）證據：提出八十八年五月十一日台北延壽郵局第一八一號存證信函影本一份、反訴原告公司活力嚼片產品六件、身得壯活力嚼片ＳＰ活動企畫書影本一份、八十七年十二月及八十八年一月廣告預定表影本一份、八十八年一月至三月實際銷售計算表一份、意識型態廣告有限公司電視廣告費請款單影本一份為證。
二、反訴被告方面：
（一）聲明：
１、反訴原告之訴駁回。
２、如受不利判決時﹐願供擔保請准宣告免予假執行。
（二）陳述：
１、有關本件反訴答辯之相關事實及證據﹐請參照本訴起訴狀及本訴準備（一）、
（二）、（三）狀。
２、反訴被告所交付之貨物不具有權利瑕疵﹐反訴原告不得依此解除契約並請求賠償反訴原告辯稱：「反訴原告向反訴被告購買系爭貨物當時﹐已先向反訴被告確認使用系爭貨物拍攝廣告影片是否有問題﹐反訴被告則明確告知沒有問題﹐故反訴原被告間就系爭貨物除成立買賣契約外﹐應尚有一反訴被告授權反訴原告可重製並公開播送華納公司著作之授權契約存在﹐該授權契約具有償契約性質應無疑義。」等語﹐顯與事理不符。查除從本案事證中可知﹐反訴被告從未告知反訴原告將本案系爭貨物拍攝廣告影片沒有問題外﹐衡諸一般著作權有償授權契約﹐若反訴原被告間真有著作權有償授權契約存在﹐首先必定有權利金的約定﹐而本案根本無一「權利金」的約定。本案價金為遠低於標的物市價之四折與三五折﹐顯為系爭貨物所有權之對價而已﹐按反訴原告自行拍攝之廣告影片﹐華納公司尚且會向反訴原告請求支付美金兩萬五千元（折合台幣約八十五萬元）之權利金﹐反訴原被告間根本無一權利金之約定甚明。再者﹐一般著作權授權契約除約定權利金外﹐更會詳加約定授權的標的﹐例如是「兔寶寶」或是「金絲雀」的圖形著作﹐授權的範圍﹐例如若是著作之重製權﹐是授權拍攝電視廣告影片﹑拍攝媒體平面或是拍攝宣傳看板﹐授權的期間從何年何月何日開始﹐至何年何月何日結束﹐甚至著作權人為保持其著作之聲譽及品質﹐亦會要求被授權人所製作之產品需經其認可核准後始正式授權。反觀反訴原被告間不僅無權利金之約定﹐更無任何一般著作權授權契約所應該有的約定﹐而且不論從反訴原告所出具的訂貨單或反訴被告所出具之發貨單﹐亦均隻字未提授權拍攝廣告影片之事﹐反訴原告空言反訴原被告間尚有一授權被告可重製並公開播送華納公司著作之授權契約存在﹐同時該授權契約為一有償契約云云不僅與事實不符且與常理有違﹐顯見反訴原告所言不實﹐反訴原被告間根本無一授權有償契約存在﹐反訴原告更無理由依此準用民法第三百五十三條規定依債務不履行之規定﹐解除契約並請求賠償。
３、反訴原告不得依不完全給付規定﹐解除契約並請求損害賠償反訴被告於反訴原告向其訂購系爭貨物時﹐並未承諾並保證「使用系爭貨物拍攝成廣告影片沒有問題」﹐就反訴原告自行將系爭貨物拍攝成廣告影片之行為﹐反訴被告不需負責﹐反訴被告於給付買賣契約所約定之貨物後﹐即已誠實履行完畢契約義務﹐反訴被告並無不完全給付之事由存在﹐反訴原告依此解除買賣契約並請求損害賠償並無理由。
４、反訴原告不得請求反訴被告返還反訴原告已給付之貨款五十六萬九千五百元反訴原告不得依民法第二百五十四條或債務不履行之規定解除契約。買賣契約自始存在﹐反訴原告無權請求反訴被告反還其已給付之貨款五十六萬九千五百元。
５、損害賠償金額之計算：（１）查反訴原告請求之損害賠償金額一千零九十四萬二千五百九十八元不外以反訴原告於八十七年十一月、十二月及八十八年一月三個月活動期間之營業額預計三千五百五十六萬七千二百七十四元為其計算基礎。惟查﹐該金額之預定﹐全然無事實基礎及證據﹐僅以反訴原告單方面之預估作為依據﹐遽任意以此作為損害賠償額之基礎﹐顯然不當。（２）又查反訴原告所引據其於八十八年一月至三月之實際營業額七百二十八萬六千七百三十二元﹐亦僅以反訴原告自行製作之表格做為佐證而無實質證據。（３）末查﹐反訴原告所引據銷售產品之毛利58.03％ 及運送產品之運費二十五萬一千一百三十元亦均無任何單據或事證加以佐證。（４）綜上所述﹐反訴原告僅以自行設定之數據作為計算標準﹐率以向反訴被告請求高達新台幣一千零九十四萬二千五百九十八元之損害賠償額﹐顯然草率之至﹐且有虛大不實之嫌。
理 由
一、原告起訴主張：被告於八十七年八月三十一日向原告訂購美國華納公司品牌之玩具、鑰匙圈、背包、印章等商品乙批，總價一百八十九萬八千四百元，除先給付訂金五十六萬九千五百元以外，餘款約定於交付商品後二個月內給付。上述買賣商品於八十七年十月三十一日及十一月十七日分二批交貨，交貨金額為一百八十八萬二千六百五十元，扣除已付之訂金，被告尚應給付餘款一百三十一萬三千一百五十元，詎被告拒不給付，為此本於買賣關係，請求被告如數給付上開貨款及法定遲延利息。
被告則以：被告為促銷公司所生產之「身得壯活力嚼片」產品，才向原告訂購華納兄弟公司品牌之絨毛玩具等產品，作為該廣告促銷活動之贈品使用。因被告計畫使用系爭貨物拍攝電視廣告，故事先特別向原告確認，是否需另外取得著作權之授權，原告回覆「沒有問題」，被告即以該絨毛玩具委託意識型態廣告有限公司拍攝電視廣告影片，並由原告主動將拍攝廣告使用之絨毛玩具，提供給廣告公司使用。詎料被告於八十七年十二月間播出該廣告影片時，竟接獲華納公司通知被告播放之廣告影片已侵害該公司之著作權，並告知原告與華納公司之代理關係只到八十六年底，原告僅被授權生產製造，並未取得拍攝廣告之授權。原告所交付被告之系爭貨物既未取得華納公司之授權，根本無法作為贈品使用，更無法拍攝成廣告播出，原告所交付之系爭貨物具有物之瑕疵、權利瑕疵及不完全給付，原告已於八十八年六月三日發函解除系爭買賣契約，系爭買賣契約既已解除，買賣契約已不存在，原告自無法再依據該買賣契約請求被告給付剩餘貨款等語，資為抗辯。並主張依法解除系爭買賣契約，反訴請求對造給付損害賠償金額一千一百五十一萬二千零九十八元及法定遲延利息等語。
二、查原告主張被告於八十七年八月三十一日向原告訂購華納公司品牌之玩具、鑰匙圈、背包、印章等商品乙批，總價一百八十九萬八千四百元，被告除先給付訂金五十六萬九千五百元以外，餘款約定於交付商品後二個月內給付，而原告已於八十七年十月三十一日及十一月十七日分二批交貨予被告，交貨金額為一百八十八萬二千六百五十元，扣除已付之訂金，被告尚應給付餘款一百三十一萬三千一百五十元，惟被告尚未給付上開積欠貨款等事實，已據提出訂購單、定金付款支票、發貨單、催收存證信函等件為證，復為被告所不爭，堪信為真實。被告所以拒絕付款或反訴請求損害賠償，無非以原告所交付之貨物未取得華納公司之授權，致使被告無法拍攝成電視廣告播出，是原告交付之貨物具有物之瑕疵、權利瑕疵及不完全給付，經通知原告處理而未處理，已發函解除契約，契約既經解除，原告自不得請求剩餘貨款，並應賠償其所受之損害。因之，本件首應審究者，厥為兩造買賣契約是否包括系爭貨物使用拍攝電視廣告影片促銷商品而不會侵害他人著作權在內？亦即原告所交付之貨品是否具有瑕疵，欠缺原告所保證之品質，使被告得據以解除買賣契約？經查：
（一）被告主張購買系爭貨物是計畫使用拍攝電視廣告促銷商品，故事先特別向原告確認是否需另外取得華納公司著作權之授權，原告保證沒有問題問題云云，為原告所否認。被告就此對其有利之事實，自應負舉證之責任。而從被告於八十七年八月三十一日向原告訂購華納公司品牌之系爭貨物之訂購單觀之，該訂購單內容並未載明被告購買系爭貨物之用途為何，是否係為使用拍攝電視廣告播出以促銷商品，反更明白約定系爭貨物之品名、數量、單價等，此有該訂購單附卷可參。又被告雖提出錄音帶及譯文為證，然不僅該錄音帶係兩造於發生糾紛後被告邀約原告公司承辦之業務經理周偉思前往被告公司談判時私下錄製，其問答擷取內容難免有偏私設計誘導之嫌，且其內容並無法確切證明原告有承諾或保證系爭貨物使用拍攝電視廣告影片沒問題，又證人即系爭買賣兩造公司相關承辦人員周偉思、吳婉琳、張佳嘉、張信珮（後三位均為被告公司職員）到庭證述內容（周偉思證稱略以：被告沒有通知說要做電視廣告，系爭貨物我們曾賣給其他公司，其他公司有做過目錄沒問題，但沒發生過做媒體廣告事，後來發生著作權糾紛事，被告有找我去談，吳婉琳跟我說他們要促銷，我是告訴她說以前有給其他家公司作成平面媒體廣告，華納公司並沒有爭議，但從頭到尾對方都沒有談到要拍電視廣告，我也沒有同意可拍攝電視廣告，更無保證可上電視媒體廣告沒有問題等語。證人吳婉琳證稱略以：我當時有跟周偉思說要上媒體，但沒說要上電視廣告媒體，周偉思告訴我說中國信託有作成平面媒體沒問題，所以我們當初未與華納公司接洽，因不知上平面媒體與電視媒體不同。周先生也告訴我他們是合法廠商，他們產品沒問題。我們買的是庫存貨，周先生告訴我他們代理期要過，產品以一般市價四折賣給我們等語。證人張佳嘉證稱略以：當時談判時周先生有說做平面媒體沒問題，但沒說上電視媒體沒問題等語。證人張信珮證稱略以：我們公司拍攝廣告是我去處理，我當時沒有跟原告說要拍攝電視媒體廣告，但有說要挑絨毛比較好的等語。）亦均無法證明原告簽約時有此承諾或保證系爭貨物拍攝電視媒體廣告影片促銷商品沒問題之情事。另參以被告於八十一年八月二十五日與三商行股份有限公司簽約購買Ｑ比熊產品，被告同樣以該產品拍攝電視廣告影片促銷商品，何以該次簽約時會特別約定，而本次系爭買賣契約卻無此特別約定？有被告提出之該合約在卷可按。再原告係以低於一般市價出售庫存貨予被告，亦未額外收取他權利金，為上開證人吳婉琳、張佳嘉所不否認，並有原告提出其與何嘉仁實業股份有限公司﹑友利名店股份有限公司及六竟企業有限公司之銷貨單據可參，可見本件買賣價金顯為買賣標的所有權之對價而已﹐尚難認有包含授權被告使用著作權拍攝電視影片廣告。是以，兩造成立系爭買賣契約，是否包含授權被告使用著作權拍攝電視影片廣告，或除系爭貨物買賣契約外，兩造間另有一原告授權被告可重製並公開播送華納公司著作之授權契約存在，被告並無法提出其他相關證據以資證明，其所為之主張尚難憑信。準此，足見本件系爭買賣僅係貨物之買賣，並未擴及授權將系爭貨物另外拍攝電視廣告影片播送促銷商品之涉及授權著作物重製或公開播送在內，或兩造間就系爭貨物除成立買賣契約外，尚有一原告授權被告可重製並公開播送華納公司著作之授權契約存在。
（二）次按按民法第三百五十四條規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」，所謂「通常效用」﹐係指按一般交易觀念應有之效用；所謂契約預定之效用，係指買受人要求標的物除具一般之效用外，更應具有如該契約所預定之效用，其與同條第二項所謂保證之品質，皆須有當事人之約定，方得認定之。查本件為系爭貨物本身之買賣，已如前述，而系爭買賣標的為絨毛玩具等﹐其通常效用視各商品之不同而異﹐如絨毛玩具通常效用應是其絨毛完整沒有脫落﹑外觀無缺等等﹔如背包通常效用應是期能承受一定之重量﹑顏色未脫落等等﹐故通常效用應指標的物本身正常使用之效用而已﹐依一般交易觀念應不包含將之拍攝成廣告是否侵害他人著作權在內，且被告對原告所交付之貨物本身並無瑕疵亦不爭執﹐足見系爭貨物並無滅失或減少其通常效用之情事，灼為自明。又物之瑕疵擔保範圍不能超出「物」所能涵蓋的效益﹑功能範圍﹐而將物拍攝電視廣告播送已超出「物」之通常或預定效用之範圍﹐而進入是否有著作權利買賣或授權之領域，兩造間既未約定將系爭貨物拍攝電視廣告影片作為該契約所預定之效用﹐自無所謂契約預定效用之瑕疵問題。
（三）再按民法第三百四十九條規定：「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」，所謂權利瑕疵擔保責任，係指出賣人不能將買賣標的物之財產權之全部或一部，移轉於買受人時，所生之擔保責任。查本件原告所出售系爭貨物，係經華納公司授權合法經銷之貨物，為被告所不否認，且證人即華納公司代表律師謝樹藝於八十八年十一月二十六日言詞審理中亦證稱：香港華納公司對於產品本身之真品沒意見，據他們表示他們與香港迪生公司簽訂授權銷售契約，銷售地區包括台灣、香港、新加坡，所以香港迪生公司可以銷售，只是不能轉授權，據我了解香港華納公司認為本案侵害著作權部分係在拍廣告影片重製部分﹐至於系爭貨物本身作為贈品使用部分﹐華納公司不認為有侵害其著作權等語。復有原告提出之華納公司之授權經銷函暨中文譯本、系爭貨物之進口報單為證。足見原告販售於經銷期間內進口之合法商品﹐且著作權人華納公司對於系爭貨物之合法性及將系爭貨物做為贈品之用並無爭議﹐則原告既無不能移轉系爭貨物財產權之情形，貨物本身亦無侵害他人著作權之情形，何來所謂權利之瑕疵？至於被告後來自行將系爭貨物拍攝電視廣告影片播送涉及侵害華納公司著作權重製一事，業已逾越該買賣標的「物」之財產權之範圍，而進入是否有著作權買賣或授權之領域，是要難以將系爭貨物拍攝電視廣告影片播送涉及侵害他人著作權，而遽論系爭貨物有權利瑕疵存在。
（四）末按，原告既依約履行交付系爭貨物，且系爭貨物並無物之瑕疵或權利瑕疵問題，已如前述，顯見原告已依債之本旨履行契約﹐自無所謂不完全給付之債務不履行情形。
三、綜上所述，原告主張系爭貨物並無瑕疵或債務不履行之情事，為可採信。從而，原告本於買賣關係，請求被告給付貨款一百三十一萬三千一百五十元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年九月二十一日起算之法定遲延利息，洵無不合，應予准許。至於被告以系爭貨物有瑕疵或債務不履行為由主張解除契約，並反訴請求原告給付一千一百五十一萬二千零九十八元及法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。
四、假執行之宣告：本訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，核於判決結果不生影響，無庸一一審究論述之必要，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
民事第二庭法 官 曾部倫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
法院書記官 柯月英