臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四○六五號
原 告 聯立食品股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 薛銘鴻律師複代 理人 陳振吉律師被 告 董月花奶舖股份有限公司 設台北市○○區○○○路○○號二樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 孫大龍律師
吳美津律師複代 理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○○號八樓Ｄ室右當事人間請求商標權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將如附表一所示之商標權移轉登記予原告。
（二）被告應將如附表二所示之商標註冊申請案之申請人名稱，變更為原告。
二、陳述：
（一）按「董月花」商標等（如附表一、附表二所示）原係原告所有，分別於民國（下同）八十七年七月十五日、八十八年一月二十八日及八十八年二月四日間向經濟部智慧財產局申請商標權之審定，合計共十二件，嗣於公告期間原告同意當時負責人鄭凱隆將前揭商標權處分。鄭凱隆於八十八年三月一日與訴外人甲○○、黃士洲、徐乃麟四人簽訂「董月花奶舖合作合約書」約定由四人共同各自出資新台幣（下同）參佰伍拾萬元，成立董月花奶舖股份有限公司（下稱董月花公司）。依前開合約書第三條約定，鄭凱隆自合約簽訂日起無條件將「董月花」之商標（含名稱、圖案）轉讓給董月花公司。原告遂將審定公告中之系爭商標，逕 向智慧財產局為申請人名稱變更，迄今已有三件商標（即附表一所示）因審定公告期間期滿，無人提出異議，董月花公司並因此取得商標權，另九件商標因尚在審查中，尚未完成註冊之登記（下稱系爭商標），合先敘明。
（二）次按合約書第四條約定，新成立之董月花公司將支付參佰伍拾萬元予鄭凱隆將辦公室一切設備與相關設施，及承租該地點之辦公室（台北市○○路○段○○○號二樓）、基隆路直營店（台北市○○路○段一九九之一號一樓）之經營權及原設備、原物買下之價金。詎料，鄭凱隆業將前開一切設備、設施及經營權等交付及移轉予董月花公司，惟董月花公司迭經鄭凱隆催索，請依約給付參佰伍拾萬元，惟董月花公司均置之不理。鄭凱隆於八十八年八月六日委請薛銘鴻律師以律師函催告，然董月花公司經定期催告後，仍拒不依約給付價金而給付遲延。鄭凱隆遂於八十八年八月十八日依民法第二百五十四條規定解除前開契約在案。依最高法院二十三年上字第三九六八號判例著稱：「契約解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未定約同。」。董月花公司於前開契約解除後，並無保有系爭商標權之法律上權源及基礎，立契約之當事人及董月花公司應依民法第二百五十九條規定回復訂約前之義務。嗣鄭凱隆業將董月花公司及立契約當事人黃士洲、甲○○、徐乃麟之回復原狀請求權讓與予原告，從而，原告自得依民法 第二百五十九條規定，請求董月花公司將系爭商標權回復訂約前之原狀，移轉登記予原告所有。
（三）次查，董月花公司取得系爭商標之法律權源，系肇於鄭凱隆與立契約當事人甲○○、黃士洲、徐乃麟間之補償關係，嗣鄭凱隆與前開立契約當事人之契約業經解除後，董月花公司並無保有系爭商標之法律權源，從而董月花公司無法律上之原因，受有利益，致原告受有損害，且兩者間有直 接因果關係存在，原告自得依民法第一百七十九條不當得利規定，請求返還。又董月花公司應依民法第二百五十九條規定，負回復原狀之義務，兩者為請求權競合之法律關係。原告爰依此法律關係訴請被告將已取得之商標權移轉登記予原告，並將尚在審查中尚未核准註冊之商標註冊申請案之申請人名稱變更為原告。
（四）查訴外人徐乃麟、黃士洲與被告之法定代理人甲○○為被告公司之董事及董事長，且其三人實際上佔有被告公司四分之三股權，因此其三人於被告公司成立前與訴外人鄭凱隆簽立「董月花奶舖合作合約書」時即約定其等將來擔任董月花公司之董監事（參合約第九條），並約定將來成立之董月花公司必須支付鄭凱隆三百五十萬元，即等於約定徐、黃、丁三人負有使將來成立之董月花公司支付鄭某三百五十萬元之義務，惟董月花公司成立後並未給付鄭某三百五十萬元，致鄭某催告董月花公司支付三百五十萬元及催告徐、黃、丁三人依約使董月花公司支付其三百五十萬元，其等均陷於給付遲延而未促使董月花公司給付，是鄭凱隆依其三人給付遲延解除契約，洵屬正當。
（五）退萬步言，如解釋前述合約認徐、黃、丁等三人並無使被告公司給付三百五十萬元與鄭凱隆之義務，則被告公司在鄭某屢次催告後仍不支付，顯然其自始即不願支付鄭某三百五十萬，即使該合約陷於自始給付不能且不能除去，依民法第二百四十六條規定該合約無效。
（六）綜上，前揭合作合約不論因解除契約而無效，或因以不能之給付為標的而無效，原告依民法第一百七十九條規定請求被告返還不當得利（即系爭商標權），洵屬有理由。
（七）對被告抗辯所為之陳述：
Ⅰ、被告主張被告依「董月花奶舖合作合約書」應支付鄭凱隆購買辦公室一切設備與相關設施及承租相關地點之辦公室、倉庫、基隆路直營店之經營權及原設備、原物料之三百五十萬元；與其應代徐乃麟給付之三百五十萬元出資義務相抵銷，故被告公司本已無再支付鄭凱隆三百五十萬元之義務云云。惟查：依兩造所簽訂「董月花奶舖合約書」第四條約定，被告公司本即有依約給付三百五十萬元予鄭凱隆之義務，惟被告公司迭經催索，拒不依前開合約履行，故鄭凱隆依約解除契約在案，實無鄭凱隆同意代訴外人徐乃麟給付三百五十萬元出資義務之情事，況如原告於先前所提呈民事準備狀所陳，徐乃麟投資聯立公司所有之「基和店」之資金，核與四人共同出資成立「董月花公司」乙案，係不同事件，不容混淆，更無相互抵銷之情事，依民事訴訟法第二百七十七條規定，被告應此主張證實之。
Ⅱ、次按鄭凱隆於簽訂「董月花奶舖合作合約書」時約定出資三百五十萬元，以給付現金七十萬元及技術股二百八十萬元為出資，鄭凱隆均已給付完訖。至於鄭凱隆所簽立字據陳明給予被告公司二百零六萬四仟六佰零三元，係肇因於鄭凱隆當時為聯立食品股份有限公司之法定代理人，且彼時加盟商店即有十家加盟店，每家加盟店之加盟金為二十萬元，合計二百萬元，另六萬四仟六佰零三元為購買材料之折讓金，共計二百零六萬四仟六佰零三元，然不得因鄭凱隆誠摯履行雙方契約約定事宜，未主張抵銷，即遽爾推翻被告應給付鄭凱隆三百五十萬元之義務及未履行之事實，從而，顯見被告所辯，實不足採。
三、證據：提出商標註冊申請書、公司營利事業登記證、合約書、商標註冊證書、被告公司登記事項卡、存證信函及回執各一份、律師函及回執各三份（以上均影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」民事訴訟法第二百五十五條定有明文。
（二）原告前於八十八年九月起訴狀中主張，訴外人鄭凱隆業於八十八年八月十八日依據民法第二百五十四條規定，以被告「給付遲延」為由，解除系爭「董月花奶舖合作合約書」，並將回復原狀及不當得利請求權讓與原告，是以訴請被告將如起訴狀附表一、二所示之「董月花」等商標權移轉登記予原告。嗣於八十八年十二月二十二日準備書狀中，原告復以（一）訴外人徐乃麟、黃士洲、甲○○三人「嗣後主觀不能」，鄭凱隆業於八十八年十二月十三日再依民法第二百二十六條、二百五十六條「給付不能」規定為由，解除系爭合約；及（二）徐、黃、丁三人「自始給付不能」，依民法第二百四十六條規定系爭合約「無效」為由，訴請被告返還不當得利。原告前後主張鄭凱隆解除契約之理由各別，則訴訟標的之法律關係自難同一，自已為訴之變更或追加，被告特依法表示不同意，則原告所為訴之變更或追加，顯不合法，至為灼然。
（三）抑且，原告既主張鄭凱隆業於八十八年八月十八日以「給付遲延」為由，解除系爭合約，並已將回復原狀請求權讓與原告，則鄭凱隆何能於其後即八十八年十二月十三日再以「嗣後主觀不能」為由，解除系爭合約？核鄭凱隆所為，前後矛盾，不言以明。又觀諸鄭凱隆嗣後於本訴訟進行中再以其他事由為解約之意思表示，適可証明原告之起訴主張及鄭凱隆前於八十八年八月十八日所為解約之意思表示，俱屬可議，確無理由。
（四）八十八年二月間，訴外人鄭凱隆以經營董月花奶舖連鎖事業為由，邀訴外人徐乃麟共同投資。鄭凱隆並向徐乃麟訛稱伊現有「基和店」、「信陽店」二家直營店及數家加盟店，連同生財機具設備、潛在商業利益等價值共八百萬元，徐乃麟未疑有他，遂表示願出資四百萬元，購買上開事業一半之權利，並簽發票號ＦＡＺ0000000、0000000，發票日分別為八十八年二月五日及八十八年三月五日，由中國農民銀行光復分行擔任付款人，面額均為二百萬之支票二紙予鄭凱隆以為付款，有鄭凱隆親筆簽立之收據影本附呈為憑。嗣徐乃麟發現鄭凱隆所稱「信陽店」直營店，根本無營業，即要求鄭凱隆退款，鄭凱隆遂與徐乃麟重行約定前述董月花奶舖連鎖事業體暨「基和店」等資產，價值四百萬元，仍由徐乃麟出資一半，並將徐乃麟前所簽發尚未到期之二百萬元支票乙紙（註：發票日為八十八年三月五日）退還予徐乃麟。是故鄭凱隆、徐乃麟與甲○○、黃士洲四人於八十八年三月一日簽立系爭「董月花奶舖合作合約書」之前，徐乃麟業已出資二百萬元，並已取得董月花奶舖連鎖事業體暨上開事業之直營店「基和店」，現有及未來之加盟店可獲利益及其他生財機具設備之一半權利。
（五）嗣鄭凱隆、徐乃麟復與甲○○、黃士洲簽立系爭「董月花奶舖合作合約書」，約定各出資三百五十萬元以成立被告公司，即鄭凱隆、徐乃麟應出資七百萬元，其中鄭凱隆出資部份，丁、黃、徐、鄭四人合意鄭凱隆出資「技術股」二百八十萬元，即鄭凱隆於而後共同經營中需不斷且無保留的將冷飲之相關技術傳授予被告公司，並應公司業務及發展之要求，隨時提供配合，另鄭凱隆應再現金出資七十萬元，關於現金出資部分，鄭凱隆其後亦已繳足。
（六）至於徐乃麟之出資部分，因前述徐乃麟業已支付予鄭凱隆之投資款二百萬元，自應由鄭凱隆代為轉付予被告公司以為出資外，另對於徐乃麟投資前述「基和店」，陸續之加盟店之利益及其他生財機具設備部分於被告公司正式成立，轉為公司權利前所享有之權利。鄭、丁、黃三人亦肯認有一百五十萬元之價值，並同意將該部分轉為出資，茲因該部分之權益，均已由鄭凱隆收取而未與徐乃麟為結算分派，自應由鄭凱隆支付予徐乃麟。惟因均屬金錢之給付且均係董月花奶舖事業之經營，為求簡便，故斯時即由鄭、丁、黃、徐四人協議，以系爭合約書第四條規定，原應支付鄭凱隆購買辦公室一切設備與相關設施及承租相關三百五十萬元，與上述之出資三百五十萬元之出資義務相抵銷，故被告公司本已無再支付鄭凱隆三百五十萬元之義務。
（七）被告公司非契約當事人，與民法第二百五十四條規定之要件不符，原告主張解除系爭合約自不合法：原告主張被告公司依「董月花奶舖合作合約書」應支付鄭凱隆三百五十萬元，迭經催索，拒不依前揭合約書履行，故鄭凱隆依民法第二百五十四條規定解除前揭契約云云（參民國（下同）八十八年九月原告民事起訴狀、八十九年五月二十五日民事準備書（四）狀）。然查：
Ⅰ、民法第二百五十四條規定「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行者，得解除契約」。是該條解除權之發生，係以當事人之一方陷於給付遲延，經催告而仍不履行為其要件。
Ⅱ、經查，系爭「董月花奶舖合作合約書」之契約當事人為訴外人甲○○、徐乃麟、鄭凱隆及黃士洲四人，而被告公司斯時尚未成立，更未於該合約書上簽章，此觀系爭合約書自明，被告公司非契約當事人顯而易見。鄭凱隆片面主張非契約當事人之第三人即被告公司，陷於遲延給付而欲解除系爭合約書，依前揭說明，其解除權本無由發生，鄭凱隆解除契約自非合法，原告主張顯無理由。
Ⅲ、甲○○、徐乃麟、黃士洲三人，對於鄭凱隆並無給付義務，鄭凱隆依民法二百二十六條、第二百五十六條規定解除契約亦非合法：鄭凱隆僅以訴外人甲○○、徐乃麟及黃士洲為被告公司之股東，遽指前揭合約書第四條等於約定徐、黃、丁三人負有使將來成立之董月花公司支付鄭凱隆三百五十萬元之義務云云，亦屬無據。
（八）按約定第三人給付之契約，其約定之效力，並無成立履行義務，除因未得第三人之承諾，不得限制其自由，而對第三人不成立義務外，對於約定人亦不成立給付義務，因約定人之責任限於損害賠償，此觀民法第二百六十八條規定自明。本件系爭合約書之當事人是訴外人甲○○、鄭凱隆、黃士洲、徐乃麟等四人，被告公司非契約當事人，不因此契約之訂立而負擔義務。又系爭合約書之當事人與被告公司間另無任何權利義務關係存在，被告既為第三人則不受契約之拘束。是依系爭合約書第四條規定實無法推論訴外人甲○○、黃士洲、徐乃麟對鄭凱隆負有給付之義務。鄭凱隆主張因丁、黃、徐三人陷於給付遲延、給付不能而欲解除契約均屬無據，從而其解除契約自非合法，系爭合約書仍有效存在。
（九）次按鄭凱隆亦同為被告公司之股東，若認因丁、黃、徐三人為被告公司之股東而負有促使被告公司給付鄭凱隆三百五十萬元之義務，則鄭凱隆亦同負此一「促使」義務。則發生自己主張自己給付不能、給付遲延，而欲對自己解除契約之荒謬結論。益證系爭合約書第四條之約定無法推論訴外人
丁、黃、徐之給付義務存在，自無發生給付遲延或給付不能之可能。鄭凱隆之契約解除權並無發生，其依法不得解除契約。
（十）本件董月花奶舖合作合約書，性質為合夥契約，不適用關於解除契約之規定：若合夥契約分別有合夥解散、合夥人之開除、退夥等規定，此民法第六百九十二條、第六百八十八條、第六百八十六條分別定明文，其為民法關於解除契約之特別規定，是合夥契約不適用關於解除契約之規定（參史尚寬、債法總論上冊、第五一○頁（附件二））。次按，二人以上相互出資，以經營共同事業之契約，為合夥契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，此民法第六百六十七條第一項、第二項定有明文規定。本件甲○○、黃士洲、徐乃麟及鄭凱隆相互出資，以經營董月花奶舖連鎖之冷熱飲事業，而簽定「董月花奶舖合作合約書」，故「董月花奶舖合作合約書」之性質即為一合夥契約。依前揭說明，自無適用民法解除契約規定之餘地。原告主張「董月花奶舖合作合約書」已因鄭凱隆解除系爭合作書而溯及消滅，而請求被告公司返還系爭商標權，依前開說明，顯無理由。
（十一）本件訴訟之主要爭點，在於被告公司是否有支付鄭凱隆三百五十萬元之義務。誠如前述，訴外人鄭凱隆與甲○○、黃士洲、徐乃麟四人於八十八年，三月一日簽立系爭「董月花奶舖合作合約書」時，四人即已協議，以系爭合約書第四條規定，原應支付予鄭凱隆購買辦公室一切設備與相關設施及承租相關地點之辦公室、倉庫、基隆路直營店之經營權及原設備、原物料之三百五十萬元，與其應代徐乃麟給付之三百五十萬元之義務，互相抵銷，故被告公司本已無再支付鄭凱隆三百五十萬元之義務。關於上情，有證人甲○○、黃士洲、徐乃麟可茲為證，抑且，此自被告公司於八十八年五月成立後，鄭凱隆為補足其自身現金出資義務及交付基隆路直營店三月份營業額、前向加盟店收取之權利金、保証金以及退還台北光復店、景中店、車前店開辦工程款等款項，鄭凱隆猶親筆立據予被告公司，確認伊尚需於八十八年五月二十日付予被告公司二百零六萬四千六佰零三元（參被証七號），亦可証明。蓋若被告確有給付鄭凱隆三百五十萬元之義務，則鄭凱隆大可逕向被告主張抵銷，又豈會立據確認其尚應給付被告二百零六萬四仟六百零三元？故鄭凱隆之行止與其委請薛銘鴻律師撰發之律師函內容顯相矛盾，益証原告所稱被告應給付鄭凱隆三百五十萬元乙節，實屬無稽，而鄭凱隆以上述不實事由終止系爭合約，亦無理由，洵不足採。
（十二）鄭凱隆於歷次催告及解除契約之函件中，均主張其業將系爭合約第四條規定之一切設備、設施及經營權等交付移轉予被告公司。惟查，鄭凱隆不僅於八十八年七月二十九日擅自侵入倉庫竊走封口機、電冰箱，並誣告被告公司職員張志宏、張峰志非法入侵（關於上情，謹請 鈞院惠向台北市警察局信義分局六張犁派出所調閱八十八年七月二十九日警訊筆錄即可證明），其後鄭凱隆更竊佔上開倉庫及直營店，並改由原告懸掛「冷巢熱奉」飲品專賣店營業及招募加盟商迄今，此亦有照片影本五張附呈可稽，足見鄭凱隆前開催告及解約函件所述內容俱非事實，故其催告及解約之意思表示顯不合法，自不生任何法律效力。
（十三）按「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」民法第二百九十九條定有明文。查原告略以訴外人鄭凱隆業將系爭合約書第四條約定之一切設備設施及經營權、原物料等交付及移轉予被告公司，惟被告公司拒不依約給付三百五十萬元價金，經鄭凱隆定期催告、遲延催告後，於八十八年八月十八日依民法第二百五十四條給付遲延之規定解除系爭合約，並將回復原狀請求權讓與原告為由，主張依據民法第二百五十九條、一百七十九條規定，提起本件訴訟，惟查鄭凱隆解除系爭合約，顯然與法不合，且無理由，故原告訴請被告移轉系爭商標，洵屬無稽，亦不足採，茲將理由敘明如后，謹請 鈞院明察：
Ⅰ、承前所述，徐乃麟、黃士洲、甲○○與鄭凱隆本已協議，將其應代徐乃麟繳付之三百五十萬元之出資款（即原應返還予徐乃麟之三百五十萬元）由系爭合約第四條約定給付鄭凱隆三百五十萬元義務抵充，關於上情，有証人徐乃麟、黃士洲、甲○○可資証明。再者，若被告公司應給付鄭凱隆三百五十萬元，則鄭凱隆主張抵銷，尚猶不及，又豈會再現金出資七十萬元？且徐乃麟又為何從未再要求鄭凱隆返還二百萬元及結算直營店及加盟斯時之營收利潤及生財機具設備之價值，或對「基和店」納入被告公司主張應分派其利益（如上所述，徐乃麟對該店應有二分之一權利），此均在在可證，被告公司確無再給付鄭凱隆三百五十萬元之義務，何來被告涉有給付遲延或嗣後主觀不能，自始給付不能之說？故鄭凱隆無論係八十八年八月十八日以給付遲延為由或其後以嗣後主觀不能為由，主張解除系爭合約顯均無理由。
Ⅱ、次查原告公司本即為「一人公司」，即由鄭凱隆個人所獨資經營，鄭凱隆不僅為原告之前任代表人，更一直係原告公司之實際負責人，而鄭凱隆對外從事商業交易時，向未將其個人與原告公司加以區分，此自鄭凱隆立據確認其個人於八十八年五月二十日尚需支付被告公司二百零六萬四千六百零三元後，為履行上述付款義務而於五月二十四日交付被告之票據中，尚包括由原告公司所簽發、發票日分別為八十八年五月二十五日及六月三十日，票號：
DB0000000、DB0000000，由世華聯合商業銀行擔任付款人，票面金額共一百四十六萬四千六百零三元之支票二紙，即可證明。
Ⅲ、另查訴外人徐乃麟於八十八年二月間，確係應鄭凱隆個人之邀約，以經營「董月花奶舖連鎖事業」為由，投資四百萬元（其後取回投資款二百萬元），原告雖否認上情，辯稱徐乃麟所投資之二百萬元係投資原告公司所有「基和店」之基金，並非取得「現有及未來之加盟店可獲利益及其他生財機具設備之一半權利」云云，惟查原告所辯顯非事實，關於上情，除有證人徐乃麟可資為證外，自下列事證亦可證明：
（１）若徐乃麟僅係投資原告公司，謹請 鈞院訊問原告，徐乃麟是否為該公司股東？何以原告公司未給予徐乃麟任何股東證明文件？
（２）鄭凱隆開立予徐乃麟之收據明白記載，徐乃麟所支付之投資款項係作為「董月花奶舖連鎖股東」資金，原告辯稱徐乃麟投資二百萬元係投資其所有「基和店」之資金云云，顯與上述收據內容不符。
（３）關於鄭凱隆與甲○○、黃士洲、徐乃麟四人於八十八年三月一日簽立系爭「董月花奶舖合作合約書」後，四人協議以系爭合約書第四條規定，原應支付予鄭凱隆購買辦公室一切設備與相關設施及承租相關地點之辦公室、倉庫、基隆路直營店之經營權及原設備、原物料之三百五十萬元，與其應代徐乃麟給付之三百五十萬元出資義務相抵銷，被告公司本已無再支付鄭凱隆三百五十萬元之義務乙節，確屬事實，斷不容原告空言否認，關於上情，除有證人甲○○、黃士洲、徐乃麟可茲為證，被告前於八十九年一月二十日及八十九年二月十七日答辯續狀中指述甚詳，謹請 鈞院酌參，茲不贅述。
（４）第查被告公司成立以來，鄭凱隆確未依據系爭合約書第六條規定，將冷飲之相關技術傳授予被告公司，原告若否認上情，當請其具體舉證以實其說；另鄭凱隆確係擔任被告公司副總經理，此自被告公司公告及於被告公司任職員工均可證明。至於被告為何以「天廈開發建設股份有限公司八十八年四月份薪資表」核發鄭凱隆當月薪資，係因被告公司電腦系統尚未設置完成，乃暫供用被告代表人甲○○經營之天廈公司電腦軟體製作上述薪資表，關於上情，鄭凱隆知之甚詳，況鄭凱隆亦於上開薪資表立字簽收，故原告誣指被告臨訟杜撰，顯不實在。
（５）末查關於被告主張鄭凱隆涉嫌背信、仿冒被告商標、竊占倉庫及基隆路直營店、竊盜多項不法犯行，旨在證明被告對於鄭凱隆確有超過三百五十萬元之損害賠償請求權存在，如 鈞院認被告有給付鄭凱隆三百五十萬元之義務（被告茲否認之），則被告亦以上述損害賠償金額三百五十萬元之範圍內主張抵銷，原告辯稱被告上開主張與本件訴訟無關云云，實屬無稽。
（十四）綜上析陳，揆諸本件系爭合約書之內容可知，訴外人甲○○、徐乃麟、黃士洲及鄭凱隆四人係互約共同出資成立被告公司，以經營董月花奶舖連鎖之冷熱飲事業，且甲○○四人業已完成出資義務（甲○○等四人確已協議將原依系爭合約第四條規定，應付予鄭凱隆之三百五十萬元，與鄭凱隆應代徐乃麟給付三百五十萬元之出資義務相抵銷），並於八十八年五月間完成被告公司之設立登記，且渠等亦已取得被告公司股東身分，顯見系爭合約之目的業已完成，故鄭凱隆其後以不實之事由解除系爭業已完成之合約即於法不合。
三、證據：提出收據、契約書、傳真公告、字據各一份、被告公司公告暨薪資表三二份、商標註冊證三份、照片五張為證。
理 由
甲、程序方面：
一、本件原告起訴主張，如附表一、附表二所示之商標原係原告所有，嗣於公告期間原告同意當時負責人鄭凱隆將前揭商標權處分，鄭凱隆於八十八年三月一日與訴外人甲○○、黃士洲、徐乃麟四人簽訂「董月花奶舖合作合約書」，成立被告公司，依前開合約書第三條約定，鄭凱隆自合約簽訂日起無條件將上開商標轉讓給被告，並向智慧財產局為申請人名稱變更，因訴外人鄭凱隆業於八十八年八月十八日依據民法第二百五十四條規定，以被告給付遲延為由，解除「董月花奶舖合作合約書」，並將回復原狀請求權讓與原告，另解除契約後被告保有系爭商標亦屬不當得利，是本於該等請求權訴請被告將如附表一、二所示之「董月花」等商標權移轉登記予原告，嗣於訴訟進行中之八十八年十二月二十二日準備書狀，原告復主張因「董月花奶舖合作合約書」已給付不能，鄭凱隆業於八十八年十二月十三日再依民法第二百二十六條、二百五十六條「給付不能」規定為由，解除系爭合約；及系爭契約標的屬自始給付不能而無效，訴請被告返還不當得利。原告前後主張鄭凱隆解除契約之理由雖有不同，惟訴訟標的之法律關係均本於回復原狀及不當得利請求權，自難認有為訴之追加，被告表示不同意原告為訴之變更或追加，容有誤會，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張，如附表一、附表二所示之商標權及審定中之商標原係原告所有，嗣於公告期間原告同意當時負責人鄭凱隆將前揭商標權處分，鄭凱隆於八十八年三月一日與訴外人甲○○、黃士洲、徐乃麟四人簽訂「董月花奶舖合作合約書」約定由四人共同各自出資三百五十萬元，成立被告公司，鄭凱隆自合約簽訂日起無條件將「董月花」之商標（含名稱、圖案）轉讓給董月花公司，詎料，鄭凱隆業將前開一切設備、設施及經營權等交付及移轉予被告公司後，被告拒不依約給付三百五十萬元，鄭凱隆於八十八年八月六日律師函定期催告，然被告仍拒不依約給付價金而給付遲延，鄭凱隆遂於八十八年八月十八日依民法第二百五十四條規定解除前開契約，並將對被告及立契約當事人黃士洲、甲○○、徐乃麟之回復原狀請求權讓與予原告，原告自得依民法第二百五十九條規定，請求董月花公司將系爭商標權回復訂約前之原狀，另被告無保有系爭商標之法律權源，從而原告自得依民法第一百七十九條不當得利規定，請求返還，又訴外人徐乃麟、黃士洲、甲○○亦屬給付不能，鄭凱隆解除契約，洵屬正當，退萬步言，被告公司在鄭某屢次催告後仍不支付，顯然其自始即不願支付鄭某三百五十萬，即使該合約陷於自始給付不能且不能除去，依民法第二百四十六條規定該合約無效等情；被告則以，被告非上開合約書之當事人，並不受該合約之拘束，另訴外人鄭凱隆與甲○○、黃士洲、徐乃麟四人簽立系爭「董月花奶舖合作合約書」時，即已協議以系爭合約書第四條規定，原應支付予鄭凱隆購買辦公室一切設備與相關設施及承租相關地點之辦公室、倉庫、基隆路直營店之經營權及原設備、原物料之三百五十萬元，與其應代徐乃麟給付之三百五十萬元出資義務相抵銷，被告公司本已無支付三百五十萬元之義務，且鄭凱隆涉嫌背信、仿冒被告商標、竊占倉庫及基隆路直營店、竊盜多項不法犯行，被告對於鄭凱隆有超過三百五十萬元之損害賠償請求權存在，如認被告有給付鄭凱隆三百五十萬元之義務，則被告亦以上述損害賠償金額三百五十萬元之範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。
二、原告主張如附表一、附表二所示之商標原係原告所有，分別於八十七年七月十五日、八十八年一月二十八日及八十八年二月四日間向經濟部智慧財產局申請商標權之審定，合計共十二件，嗣於公告期間原告同意當時負責人鄭凱隆將前揭商標權處分，鄭凱隆於八十八年三月一日與訴外人甲○○、黃士洲、徐乃麟四人簽訂「董月花奶舖合作合約書」約定由四人共同各自出資三百五十萬元，成立被告公司，依前開合約書第三條約定，原告遂將審定公告中之系爭商標，逕向智慧財產局為申請人名稱變更，迄今已有三件商標（即附表一所示）因審定公告期間期滿，無人提出異議，董月花公司並因此取得商標權，另九件商標因尚在審查中，尚未完成註冊之登記之事實，業據其提出商標註冊申請書、合約書、商標註冊證書、被告公司登記事項卡等件為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
三、按股份有限公司於設立之階段，透過發起人以設立中公司之執行機關所為之法律行為，於公司成立之同時，當然歸屬於公司。而發起人於進行公司設立行為之前，通常均先行締結以設立公司為目的之契約，謂之發起人合夥。發起人合夥與設立中公司並非一體，蓋設立中公司經設立登記即取得法人人格而成為完全之股份有限公司，而發起人以設立中公司機關之地位所行使之權限或負擔之義務係按照發起人合夥契約之約定。查本件訴外人鄭凱隆、甲○○、黃士洲、徐乃麟四人於八十八年三月一日簽訂「董月花奶舖合作合約書」，約定由四人共同各自出資三百五十萬元，成立被告公司，嗣被告公司於八十八年五月間完成登記，訴外人鄭凱隆、甲○○、黃士洲、徐乃麟四人與另汪家璉等五人均為被告公司股東，有公司登記事項卡、股東名冊附卷足證。而依前開合約書第四條約定，新成立之被告公司應支付三百五十萬元予鄭凱隆購買辦公室一切設備與相關設施及承租相關地點之辦公室、倉庫、基隆路直營店之經營權及原設備、原物料等。此項約定為被告公司原發起人以設立中公司之執行機關所為之約定，於被告公司成立之同時，當然歸屬於被告公司應負之義務，被告抗辯，其非上開合約書之當事人，不受拘束云云，尚非可採。
四、原告雖主張，訴外人鄭凱隆依合約第三條約定無條件將「董月花」之商標（含名稱、圖案）轉讓給被告，詎料，被告拒不依約給付上開三百五十萬元，鄭凱隆已於八十八年八月十八日依法解除前開合約，並將對被告及立契約當事人黃士洲、甲○○、徐乃麟之回復原狀請求權讓與予原告，原告自得依民法第二百五十九條規定，請求被告將如附表一、二之商標移轉予原告或變更登記名義人為原告云云。惟按，合夥契約為合夥人經營共同事業而訂立之契約，雖仍為雙務契約，然性質上為合一之約定，與債法上之交換契約大有不同，特別在合夥已開始交易活動或因公同共有財產之構成而已開始經營者，關於交換關係之規定，已不能適用。此在因可歸責於於合夥人之嗣後不能或給付遲延之解除契約之規定，對於已經開始經營之合夥，尤不能適用，此時已轉變為損害賠償或退夥、抑或合夥契約得否終止之問題。查本件訴外人鄭凱隆、甲○○、黃士洲、徐乃麟四人於八十八年三月一日簽訂之董月花奶舖合作合約書，核其性質，應屬該四人以設立被告公司為目的，所締結之發起人合夥契約。是姑不論本件被告公司或訴外人黃士洲、甲○○、徐乃麟有無原告主張之債務不履行事由，今被告公司已完成設立登記，並已進行營業行為，訴外人鄭凱隆自不得再以合夥人間之債務不履行事由，主張解除該合作契約書。況本件訴外人鄭凱隆係以被告公司之給付遲延事由，為解除契約之原因，更屬於法無據。至原告主張，訴外人黃士洲、甲○○、徐乃麟未盡促使被告公司給付三百五十萬元之義務，屬嗣後主觀不能，訴外人鄭凱隆亦依民法第二百五十六條、第二百五十四條之規定，解除系爭合作契約一節，亦同前開論述，而無理由。又本件前開「董月花奶舖合作合約書」其契約標的並無何自始客觀不能之情事，原告僅以被告公司不給付前開三百五十萬元遽論該契約因自始客觀不能而無效，實屬謬誤。
五、綜上，訴外人鄭凱隆解除系爭合作契約書既不合法，該契約亦無無效事由，則原告本於受讓訴外人鄭凱隆之回復原狀請求權，及本於不當得利請求權請求被告將如附表一所示之商標權移轉登記予原告，並將如附表二所示之商標註冊申請案之申請人名稱，變更為原告，均屬無理由，應予駁回。
丙、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
民事第三庭法 官 詹文馨右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 八 日
書 記 官 唐步英