臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四○三○號
原 告 甲○○訴訟代理人 陳志忠律師被 告 丁○○ 住台北市○○○路○段○○○號
送達代收址台北郵政117-128號訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○號十樓一ＯＯ八室被 告 丙○○ 住台北市○○路○○○號五樓右當事人間請求交付房屋事件，本院判決如左：
主 文被告丁○○應將坐落台北市○○區○○路○○○號四樓頂樓如附圖甲、乙、丙所示增建建物遷讓返還原告。
被告丁○○應給付原告新台幣肆萬元。
訴訟費用由被告丁○○負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾萬元為被告丁○○預供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠⒈先位聲明：
被告丁○○應自台北市○○區○○路○○○號四樓頂樓如附圖甲、乙、丙所示增建建物遷出並交還該增建部分。
⒉備位聲明：
被告丙○○應自台北市○○區○○路○○○號四樓頂樓如附圖甲、乙、丙所示增建建物遷出並交還該增建部分。
㈡被告丁○○應給付原告新台幣（下同）四萬元。
㈢前二項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告前於民國八十八年五月十八日向被告丁○○購買坐落台北市○○區○○路○
○○號四樓及頂樓增建部分（即附圖甲、乙、丙所示部分）暨其上基地應有部分，並約明於八十八年八月二十日進行買賣標的物之點交。又因該房地前有租賃契約尚未屆期，雙方另約定上開建物四樓於八十八年六、七月份每月二萬元租金部分及頂樓增建房屋自八十八年八月二十日起每月一萬八千元租金部分，由原告收取。詎被告丁○○事後非但未依約由原告收取上開租金，且依照被告丁○○來函約定八十八年八月十九日十九時至現場欲點收上開建物時，被告丁○○亦遲未出面辦理，原告乃逕對上開四樓之承租人告知上開買賣情事，再與承租人續定租約半年。被告丁○○簽訂買賣契約時，並未說明上開四樓頂樓增建部分係何人所搭建，亦未說明其母親丙○○占住中，而依被告丁○○於八十八年十二月九日言詞辯論期日之陳述，其顯已自認系爭房屋係被告丁○○出資興建而屬其所有，如此等事實為真，則被告丁○○既同意於八十八年八月二十日交屋，然竟未如其交屋，且尚由其母親丙○○占有使用中，其母親丙○○顯係受被告之同意依其指示而管領上開四樓頂樓增建部分，而屬民法第九百四十二條之占有輔助人，依法自以被告丁○○為上開四樓頂樓增建部分之占有人，並依買賣之法律關係及買賣合約第十六條第八款之約定，請求判決如先位聲明所示。
㈡被告丙○○於訴訟進行中一再抗辯稱上開四樓頂樓增建部分為伊出資興建（然全
未見舉證以實其說），如被告丙○○之占有非基於受被告丁○○之同意而依其指示占有，則另依民法第九百六十二條及第一百八十四條第一項前段，及買賣合約第十六條第八款之約定，訴請判決如備位聲明所示。
三、證據：提出不動產買賣契約書、世華聯合商業銀行匯出匯款回條三紙、支票二紙（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
壹、被告丁○○：未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場及具狀之聲明、陳述：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠上開建物四樓頂樓增建部分業已點交予原告，由承租人丙○○與另名學生交付租
金予原告，已經證人張淑貞證稱：「頂樓：以後是否交屋亦未與我聯絡。：是否交屋其不知情。」在卷。另參酌丙○○陳述：「：五樓部分由我住，一部分租給一個學生，本來是租給二位學生，其中一位因『原告工人』要求搬遷而搬走」，可見頂樓部分已交給原告，而由原告繼續出租給丙○○。
㈡原告已放棄不再訴請被告丁○○點交房屋，而改向丙○○請求，足證原告對伊所提訴訟無理。
㈢兩造正確之交屋時間為八十八年八月二十日十九時，然原告竟謊稱交屋日為八十
八年八月十九日十九時，此可徵之被告八月十二日存證信函。又原告謊稱被告丁○○於八十八年八月二十日未交屋，實則八月十九日、二十日兩日，原告故意躲避行蹤不明，被告丁○○遍尋不著原告交屋，有被告與原告就讀中學之女兒由早至晚催促交屋十多通通話之錄音帶為證。原告躲避交屋乃因於交屋日前已私自搶先將買賣標的物租出，故而心虛懼受被告質問。原告又謊稱八十八年八月二十日被告未交屋，當日逕與四樓之承租人陳雪娥告知買賣產權移轉之事實，並同時簽房屋租約半年。實則四樓之承租人陳雪娥於八十八年八月十六日之存證信函主動向被告證實早在交屋前已和原告簽約租屋。
㈣原告尚有八千八百十一元之買賣尾款未付（原尾款五萬元，被告代收上開四樓二
個月租金四萬元及八十八年度地價稅一千一百八十九元），原告自不得請求交付四萬元租金。
三、證據：提出存證信函十二件、戶口名簿乙份、郵政國內匯款單十張、不動產買賣契約書乙份、租賃契約乙份、存證信函乙份（以上均為影本）為證。並聲請訊問證人甲○○之女兒、謝興勝、陳雪娥、蔡來香、周正秋。
貳、被告丙○○：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：㈠上開四樓建物及其基地應有部分原為被告丙○○所有，八十六年間因女兒王雅玲
在泰國病故，因故無法在國內申報死亡，被告丙○○因恐日後亡故辦理繼承登記困難，因而暫將所有權移轉登記予長子即被告丁○○（不包括上開頂樓增建部分），當時並約定於被告丙○○亡故前不得出售，被告丙○○豈可能將上開四樓、頂樓增建部分暨基地應有部分任由被告丁○○出售，而讓自己流落街頭之理。況上開四樓頂樓增建部分係被告丙○○所出資興建而為其所有，亦居住使用多年，被告丁○○並無出售之權利。
㈡原告並未在地政機關辦妥上開建物頂樓增建部分之所有權登記，其買賣行為尚未
完成。且依原告之起訴狀，亦明被告丁○○未曾點交上開四樓及頂樓增建部分，依法不生效力。再被告丙○○曾以八十九年三月十七日台北三七支郵局第二二四號及八十九年四月十日台北三七支郵局第二三五號存證信函請求原告出示買賣契約書及建物所有權狀，以釐清所有權歸屬，但原告自知理虧無言以對，迄今遲未答覆，則原告未取得建物所有權甚為明確。
㈢一般購屋者通常會探看查問頂樓增建之使用人，而原告買受上開建物四樓及基地
應有部分時竟未驚動四樓頂樓增建所有權人即被告丙○○，顯與常情有背，無非貪圖買賣價格便宜，且應已明知被告陳玉居住於上開四樓頂樓增建，及有出租情事。故原告購買上開四樓、頂樓增建部分及基地應有部分，係明知有瑕疵而非善意購買，依民法第三百五十一條規定，出賣人不負擔保之責。
三、證據：提出戶口名簿乙份、調解不成立證明書乙份、診斷證明書乙份、存證信函四份、原告對承租人之催告書乙份、王雅玲之泰國死亡證明乙份、王雅玲之泰國醫檢證明乙份（以上均為影本）、證明書原本乙件為證。並聲請訊問證人吳勝裕、江惠真。
丙、本院依職權訊問證人張淑貞，並至履勘系爭增建現場及囑託台北市中山地政事務所人員測量。
理 由
壹、程序方面：
一、本件原告基於買賣法律關係，起訴第一被告丁○○，請求遷讓並交還房屋，另給付四萬元，惟如前開請求不成立，則備位聲明，以第二被告丙○○為被告，依民法第九百六十二條、第一百八十四條第一項規定，請求本於自己意思而占有之丙○○遷讓並交還房屋，依民法第九百六十二條、第一百八十四條第一項規定，請求被告丙○○遷讓並交還房屋，此涉及主觀預備合併之問題。按主觀預備合併之訴，係指於共同訴訟中，由同一原告對於共同被告為預備之合併，或由共同原告對同一被告為預備合併。是否採取主觀預備合併之訴，實務見解不一，有以其可避免原告陷於自相矛盾、防止被告推諉責任、防止裁判歧異及訴訟延滯等利益而肯定主觀預備合訴訟之採用（最高法院六十六年度上字第一一號判決），有以主觀之預備合併以先位聲明與備位聲明互斥為必要，先後位聲明無法視為一體，而適用民事訴訟法第五十六條第一款、第二款規定，被告之訴訟上地位亦不穩定（最高法院八十台上字第二九六一號判決），惟為利於統一解決紛爭，就互相排斥之先後位之訴一併請求，於備位被告無陷於不安之地位，而由法院同時判決，以防止裁判歧異之情形下，基於訴訟經濟之原則，此類型訴訟，應為法之所許。本件原告雖以被告丙○○為備位被告，但係以原告所主張之遷讓並交還房屋為範圍，無礙於被告丙○○之防禦，不致使其陷於不安之地位，應容許原告此項聲明。
二、本件被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、得心證之理由：
一、先位聲明部分：㈠原告主張其於八十八年五月十八日向被告丁○○購買坐落台北市○○區○○路○
○○號四樓及頂樓增建部分（即附圖甲、乙、丙所示）暨基地應有部分，並約明於八十八年八月二十日進行買賣標的物之點交。又因該房地前有租賃契約尚未屆期，雙方另約定上開建物四樓於八十八年六、七月份每月二萬元租金部分及頂樓增建房屋自八十八年八月二十日起每月一萬八千元租金部分，由原告收取等情，業據提出不動產買賣契約書為證，且為被告丁○○所不爭執，復經本院至現場履勘並囑託台北市中山地政事務所人員測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽，自堪信原告主張為真實。
㈡原告主張兩造約定於八十八年八月二十日進行買賣標的物之點交，惟被告丁○○
並未到場一節，雖為被告丁○○所否認，但證人張淑貞即負責本件買賣契約簽訂之代書則結證稱買賣之初係約定八十八年八月二十日交屋，但被告丁○○並未到場等語在卷（見本院八十八年十月二十八日言詞辯論筆錄），是被告丁○○並未於兩造所約定之交屋日期到場為買賣標的物交付之事實至明，被告丁○○辯稱八十八年八月十九日、二十日因未能接洽原告而為買賣標的物之交付云云，即難採信。又被告丁○○辯稱買賣標的物（包含四樓頂樓增建部分）已交付予原告，而由原告自行出租予丙○○云云。然而，被告丙○○係以為上開四樓頂樓增建部分所有權人身分而占用，並非本於承租人地位而使用，參以被告丙○○向來之抗辯即明，被告丁○○此項辯解，即屬不實。況上開買賣標的物並未點交，已為證人張淑貞所證實，益見被告丁○○之抗辯實無可採。
㈢被告丁○○既不否認為系爭買賣契約之出賣人，同時出賣上開四樓及附圖甲、乙
、丙所示頂樓增建部分暨其基地應有部分，而上開附圖甲、乙、丙所示四樓頂樓增建部分既尚未交付，被告丁○○自負有出賣人交付買賣標的物之義務，原告本於不動產買賣契約，請求被告丁○○將上開四樓頂樓如附圖甲、乙、丙所示增建建物遷讓返還，洵屬有據，應予准許。
三、備位聲明：原告主張被告丙○○乃附圖甲、乙、丙所示增建建物之現實占有人，依民法第九百六十二條、第一百八十四條第一項規定，請求被告丙○○自附圖甲、乙、丙所示增建建物遷讓返還，被告丙○○雖自認為現實占有人，但原告所為先位聲明既有理由，而經准許，備位聲明即無庸審酌，附此敘明。
四、原告另依不動產買賣契約書第十六條第八款約定，請求被告丁○○給付所代收租金四萬元等情，已經被告丁○○自認在卷（參諸本院八十九年三月二十日收文之被告丁○○答辯狀），原告此項主張堪認正當。但被告丁○○抗辯稱原告尚有買賣尾款五萬元尚未給付，而為拒絕給付四萬元之同時履行抗辯。查，民法所稱之同時履行抗辯權，乃雙務契約當事人之一方，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付之權利。但自己有先為給付之義務者，即不得行使同時履行抗辯權。兩造約定房屋點交之時間為八十八年八月二十日，於交屋之同時，原告應給付買賣尾款五萬元，觀之卷附不動產買賣契約書第四條第四款即明，至被告丁○○應給付之四萬元租金，則於不動產買賣契約書第十六條第八款約定：「乙方（即被告丁○○）應於中華民國88年6月21日及7月21日各電匯新台幣貳萬元予甲方（即原告）」，可知被告丁○○有先行給付上開四萬元租金之義務，執此，被告丁○○即不得以原告尚未給付五萬元買賣尾款之理由而拒絕給付四萬元租金，其此項同時履行抗辯權於法未合，洵無足採。
五、從而，原告訴請被告丁○○將台北市○○區○○路○○○號四樓頂樓如附圖甲、
乙、丙所示增建建物遷讓返還，並請求被告丁○○給付四萬元，均有理由，應予准許，逾此範圍之備位請求，無庸審酌。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果均無影響，茲不再一一論述。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
民事第一庭法 官 許純芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 三 日
法院書記官 劉碧輝