台灣台北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四一九一號
原 告 廣來企業股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 林辰彥律師複 代理人 張凱輝律師
黃淑怡律師被 告 國聖營造有限公司
設台北市○○○路○段○○○號二七樓之二法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 江旻書律師
南雪貞律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百八十七萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國（下同）八十八年十月九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠、原告於八十六年九月間陸續向訴外人涂氏營造工程有限公司承包位於台北縣三重市祺圍、汐止鎮大吉利及板橋市大吉地等三處工地之機械停車設備工程，依約台北縣三重市祺圍社區工程款為二百七十萬元；台北縣汐止市大吉利社區工程款為一百五十五萬元；台北縣板橋市大吉地社區工程款為九百七十五萬元，合計總工程款為一千四百萬元，嗣因涂氏營造工程有限公司無意繼續與業主吉美建設事業股份有限公司之大吉地社區工程合約，乃由涂氏營造工程有限公司、吉美建設事業股份有限公司及被告於八十六年十二月三十一日協議，將大吉地社區工程由被告承受而為債之移轉，嗣涂氏營造工程有限公司亦將祺圍社區、大吉利社區工程一併移轉於被告，原告並均就上開三工程向被告請款，被告亦未有異議，依民法第二百九十七條、第三百條、第三百零一條規定，上開三工程合約應存在於兩造間。
㈡、原告承攬上開三處之停車設備工程，扣除被告自承業已支付百分之九十五之工程款即一千三百廿萬元外，尚有尾款七十萬元未付，原告委曲求全作不少讓步，同意以成本價施作追加工程項目，其追加工程款計十二萬元，另被告有口頭要求原告施作追加工程項目鐵檻杆，其追加工程款計十五萬元，另車台扳改為可調式，追加工程款為二十萬元，嗣兩造又於八十八年八月十日達成口頭協議，確認被告尚欠原告工程尾款及追加工程款共記八十四萬七千元，若原告同意折讓十萬元，被告應於同年月三十日前付清工程款七十四萬七千元，惟被告仍藉故拖延付款，經原告委請律師發函催告後，被告竟以施工有多處瑕疵為藉口，拒絕付款。惟查，系爭三處之停車設備工程中，三重市祺圍社區停車設備於八十八年四月十三日施工完成，並經原告請領交車驗收款；汐止市大吉利社區停車設備於八十八年一月十一日施工完成，亦經原告請領交車驗收款；另板橋市大吉地社區停車設備於八十八年一月十一日施工完成，原告請領交車收款，並經該住戶管理委員會於八十八年九月七日出具證明謂：「廣來企業公司承作國聖營造有限公司之板橋大吉地地下室B2、B3地下室機械停車設，已於八十八年三月廿六日（本大吉地大廈管理委員會籌備處本日正式成立）『開始正常使用』並負責保固維修」等語，詎被告竟歪曲解釋『開始正常使用』並非『正常沒有問題』為由而抗辯，顯屬臨訟捏造卸責之詞，應無理由。況且當日住委會出具上開證明文件有證人黃明德在場可資傳訊，住委會當日未提任何使用上之問題。又本件系爭停車設備，既經原告依約陸續完工及驗收，於此期間，被告未曾提出任何異議，停車設備亦未發生因機械問題而造成之危害因素，然原告於八十八年九月卅日提出本訴，請求被告給付聲明之款項之際，被告乃於八十八年十月廿二日委由中華民國立體停車場協會草率作出現場勘驗報告，而拒絕付款，其心狡詐，可見一斑。為此依工程合約請求被告給付工程尾款七十萬元、追加工程款四十七萬元，併依系爭工程合約第十二條約定請求被告給付上開工程總款之百分之五之違約金即七十萬元以賠償原告因被告違約所造成之損失。
㈢、又被告稱中華民國昇降設備檢查員協會之贊助團體會員，因有捐助關係而難為公正客觀之鑑定云云。惟查中華民國昇降設備檢查員協會，乃由內政部（八七）內營字第八七七一三五七號函指定之建築物昇降設備檢查機構，並經台北縣政府通知得開立機械式停車裝置檢查合格證明文件之檢查協會，況且經由行政院勞工委員會等單位報備核准，此有內政部（八七）內營字第八七七一三五七號函及台北縣政府 (八七)北府工使字第二四一六五五號函各乙份附呈可稽，絕非因有捐助關係存在而影響鑑定之公正客觀，被告所言未舉證以實，自非可採。
㈣、再者，被告稱「原告所提出之報告書只就於板橋乙處為鑑定，其餘二處（汐止市大吉利社區及三重市祺圍社區）則付之闕如．．．」云云，經查被告於八十八年十月廿六日答辯狀所附停車機械現場勘報告書以觀，依該三份報告書第六項載明：「勘查標的物之構造、現況及主要改善事項」，係利用打字列印，完全相同，一字不差。換言之，被告認為三處現況及主要改善事項均相同一致，所以原告僅選擇就其中板橋乙處為鑑定，豈有何不妥之處？實際被告亦僅附板橋一處之照片正本，其餘二處未附照片說明，被告任意指摘，空言主張，顯無理由。
㈤、工程瑕疵部分：按被告所提系爭機械停車設備，所列瑕疵，其是否具有安全顧慮，應予停用，及正確改善工法等，臚陳於左：
１、「未設置操作說明」及「容車尺寸限制欠設置」（即照片編號2、3）：上開二項缺失，依據中國國家標準中機械式停車場安全標準之ＣＮＳ一三三五０（一般通則）及ＣＮＳ一三三五０─九（多段式停車裝置）等規定（下稱機械安全規定）須增設操作說明及容車尺寸限制之標示，惟上開機械操作說明及車容尺寸限制標示，原告於施工驗收完成後均已交付被告，而被告疏漏未予掛置，顯係被告過失，無庸置疑。且兩造於八十八年四月十六日協議修改車台板為可調式，因原尺寸為小型車停放空間，被告卻以大車位銷售，故與原合約所訂之車型完全不同，且未依規定停放，ＣＮＳ規定前後須各扣二百MM以為停放之安全距離，因被告與銷售不符，要求原告於追加修改後，顯然無法張貼。
２、鋼索鬆弛，置車板任意挖孔，影響強度（即照片4.5）：查該鋼索之目的，乃在減少車輛進入車台板瞬間之下陷量，進而避免駕駛人因驚慌而發生失控情事，基於非承重用鋼索，故在設計上即為鬆弛之設計。至於置車板邊樑任意挖孔，法令並無規範設備是否可挖孔或挖多大孔，只要求其最終之安全強度仍符合要求即可，依機械安全規定，荷重中規定計算鋼構部分負荷強度時，需注意其變化和衝擊所產生之影響，故動荷重係數乘以一．二倍，系爭停車設計最大載重二千五百公斤之一．二倍三千公斤做實際負載運轉測試，結果設備可正常運轉且無異常聲響與變形現象發生，顯然在目前之挖孔狀況下，鋼構安全強度仍符合規定，無停用之必要，被告顯無機械鋼構安全之常識，任意指摘，毫不可取。
３、未設置傳動軸（同步軸），容易偏斜橫移（即照片6）：車台板是否會偏斜橫移與車台板整體結構之剛性及車台板滑輪與橫行軌道密合度兩者有關，若該二者之剛性及密合度妥適，則車台板並無偏斜橫移之虞。設置傳動軸（同步軸）之目的，無非產生車台前，後端同時驅動效果對減少車台板偏斜橫移有當然正面之效果，惟查：與系爭設備結構完全相同之地下二樓二層式機械停車設備之橫行台，在完全無同步軸之狀況下，亦可正當運轉，故未設傳動軸（同步軸），並無安全顧慮，亦無停用之必要，被告所辯顯無理由。
４、鋼索固定在天花板上容易脫離，天花板強度應考慮，另鋼索固定夾錯誤（即照片７）：
①、目前國內所有機械停車設備，其鋼索設置均固定在天花板上，從未有發生脫離之情事。
②、依計算地下室之鋼筋混凝土，其設計承重為每平方公分為二０八公斤，
系爭工程懸吊板由四顆膨脹螺絲固定，其承重拉力可達四萬六千八百公斤，與機械停車設備單點所可能加諸之荷重九百公斤比較，安全係數為五十二倍，較一般混凝土要求強度高出七倍以上，是以天花板強度已充分考慮。
③、對於非承重用鋼索，其固定錯誤部分已更正，惟此一錯誤無危害，亦無停止使用之必要。
５、傳動設備在二公尺以下應有防護措施（即照片８）：查本項傳動設備，依照片所示，其位置係位於機台之最後方，一般人根本無法、亦無需進入，致對人員可說毫無損傷可言，惟礙於法令規定，需要施作，原告業已增防護蓋，以維安全。
６、雙螺帽固定，螺桿太短無開尾梢（即照片９）：查機械定之方式通常依下述準則辦理之：
①、直接固定鎮住者，以單螺帽加彈簧華司緊定，螺桿牙需露出三牙以上（按系爭設備免用開尾梢）。
②、固定螺桿可上下移動且無旋轉之虞者，以雙螺帽互相迫緊之方式固定，螺桿牙需露出三牙以上（按系爭設備免用開尾梢）。
③、固定螺桿可上下移動且有旋轉可能者，以雙螺帽互相迫緊方式固定，螺梢與螺帽間應有三牙以上。
④、系爭設備可採用上述①或②方法固定，惟目前所採用②之方式固定，致發生少數車台之螺桿不夠長，並經改善後已無安全之虞。
７、車台板邊任意挖孔，又螺絲上鎖餘隙太大（即照片）：查本項瑕疵與上開置車板邊樑任意挖孔（即照片４）情形相同，其設備之鋼構安全強度均符合規定，無停止使用之必要。
８、鏈條上端部無開尾梢，而只有定位開關，無上極限開關（即照片）：按鏈條上端部無開尾梢，因與前揭「雙螺帽固定，螺桿太短無開尾梢之情節雷同，無庸贅述，敬請參閱。至僅有定位開關無上極開關乙節，經查依國家標準ＣＮＳ一三三五０─九檢查為油壓式，並設置有防止柱塞脫離裝置，依規定得免設上極開關，然被告徒憑照片一張，毫無機械常識，亦未依任何證據，憑空誣指瑕疵部分，顯無理由毫不足取。
９、油壓桿底座變形及油壓桿底座未上螺絲（即照片）：查本項施工，原告未使用有瑕疵之材料施工，經檢查現場已用銲接方式固定，並無不符法令規定之情事，尤無停止使用之考量，被告所指，其何所據而云然，顯無可採。
、鋼索直角折曲，容易變形折裂，另端部未用雙螺帽及開尾梢，容易脫落（即照片）：
按一般在設計鋼構，礙於現場所在地形因素之考量，均依此設計（且不列計其所能增加之安全強度），因此，無須改善之情事，亦無因此而停用之必要。至於端部未用雙螺帽及開尾梢容易脫落部分，其直角折曲已使鋼索無法產生旋轉現象發生，另非承重鋼索則不會有旋轉現象發生，因此固定方式比照前揭「雙螺帽固定，螺桿太短無開尾梢」之方式固定即可，故無安全之虞，尤無停用之必要，被告毫無根據，任意指摘，顯係以誣陷瑕疵為手段，而拒絕給付工程款，要無足取。
、鋼索將可能脫落，安全堪慮（即照片）：按鋼索可能脫落之狀況，若依一般機械使用常識，應以正確之法使用，立即將其鎖緊，則無安全上之顧慮。
、油壓剪之滾輪鏽蝕（即照片）：查機械之保養作業旨在使其達成潤滑功能及防鏽與維持原設計功效，系爭設備之維修保作業，原告自施作完工，並經驗收後，自始都有維修保養，從無間斷，以維設備能正常使用，避免造成損壞。
、鋼索鬆弛（即照片）：查本項與前揭「置車板邊樑任意挖孔」情節相符，詳見前述即知。
、置車板下方支撐車輛，用鐵板補焊，安全上甚為不妥（即照片）：本項施工經做荷重測試，已證實安全強度仍符規定，可正常使用。
、置車板傳動軸（同步軸）用材料不當，因振盪易造成非同步運轉及鋼索鬆弛（即照片、）：
經查此二部分與前開照片６、４之情形相符，敬請參閱說明。
、線路稍亂及無設置漏電斷路器（即照片）：線路稍亂，只要加以整理即可，豈有安全上顧慮或停止使用之必要？被告純屬雞蛋裡挑骨頭，顯無理由。至於是否要設置漏電斷路器，在電業法僅規定提供給設備使用之分路，應設有漏電斷路器，並未規定設備應設漏電斷路器，故系爭設備即使未設置，即無違反任何規定，亦不影響安全，實無停止使用必要。
、鏈條端支撐鐵板歪斜及車側無開尾梢裝設（即照片）：鏈條端支撐鐵板歪斜，係螺桿歪斜將使鏈條具有側向力之負荷，此狀況乃機械負荷所生，而非人為因素，惟原告已依正確工法修正，至於單側無開尾梢裝設，其與前述「雙螺帽固定，螺桿太短無開尾梢」情形相同，敬請參見。
、置車板側樑切割影響安全（即照片）：與前述２、「置車板邊樑任意挖孔」內容相符。
、置車輛於車台板上，因無操作說明可循，方向不對容易地震掉落（即照片）：
此項與前揭「未設置操作說明」相同，原告於施工完成時已將該說明交予被告，則被告自己未將其掛置，竟指稱係瑕疵，自無可採。
、鏈條固定端歪斜，安全性甚差（即照片）：與「鏈條端支撐鐵板歪斜」部分相符，敬請參閱。
、鏈條固定端偏斜，支撐板不在中心線及無開尾梢等（即照片、）：此與上開鏈條固定端歪斜情形相同，敬請參閱。
、懸臂樑上因負荷以致向前傾，因而斜支桿上端間隙加大，設計上應予衡量安全問題（即照片）：
與「置車板邊樑任意挖孔」情形類似，敬請參閱。
、橫移之安全開關應有保護措施，避免錯誤動作發生（即照片）：查實務上橫移之安全開關加蓋保護，因支撐點力臂因素反易誤動作，故均不保護，且查無要裝設保護措施之法令規定，本項沒有停用之必要。
、置車板底部材料變形（即照片）：本項與「置車板下方支撐車輛，使用鐵板補焊」情節相同，敬請參閱。
、懸臂式豎柱用焊接（點焊）再固定在上天花板（即照片）：此為懸臂豎柱的標準固定方法，因為剛好的長度在現場無法豎立，經以ＣＮＳ一三三五０─九荷重計算測試，其安全強度無虞，無停用之必要。
、油壓接頭漏油，產生異常聲音，空氣孔亦漏油未檢點（即照片、）：查本項係維修保養，本缺失現場已改善，原告對此部分列為維修保養之重點。
、只有定位開關，無上極限開關（即照片）：經查為油壓式並設置有防止柱塞脫離裝置，依本設備檢查規定得免設上極限開關。
、定位檢知器損傷，未有警示（即照片）：按定位檢知器（即光電柱）損傷，係被告人為因素破壞，共計五次，依合約原告應不負責修復，惟原告基於商誼代為修復，此有修復單二紙附呈可稽，詎被告拒絕支付修復費用。
之１、被告於八十九年七月廿日答辯狀稱：「光電柱受使用者撞壞，係因原
告設計位置不當，造成使用者不便。惟修復費用，經兩造協議后，於八十八年四月由被告請款開立支票，支付一萬四千七百元，被告亦已開立支票，惟原告遲不領款」云云。經查被告所稱之被證十一應係統一發票而非支票，且該統一發票據被告稱原開立之統一發票遺失，請求被告補開八十八年七月廿八日之發票（即被證十一之發票），惟迄今被告自始未通知原告領款，按被告即已自承係使用者撞壞，並同意由被告支付修復費用，如有通知原告領款，原告豈有遲不領款之理？況且被告辯稱係因原告設計位置不當而造使用者不便，此有現場照片為證，該光電柱確實依現場正確位置而設置，並無不當，被告所辯應無理由，自不可採。
、置車板一旦發生任何下降，防止墜落裝置應確實動作，但此設計之長度與厚度，以按裝之位置應審慎試估（即照片）：
按本項係被告提出假設性之預防評估，並無實質上之瑕疵，惟依ＣＮＳ一三三五０─九之檢查法令，檢查結果以載重三千公斤實際測試，其防止落下裝置確可制止車板下降，且無任何異聲或變形，且置車板下方與下置車板間之距離在一．六公尺以上，足堪防止下方車輛受損無誤，故無被告所指有停止使用之必要，被告所辯，顯無理由。
、因漏油，置車板下降，降止墜落裝置動作，但扣鉤部分似有將斷裂水平之現象，安全堪慮（即照片）：
本項原告依ＣＮＳ一三三五０─九檢查法令，檢查測試結果與前項（）相同，敬請參閱。
㈥、工程款給付部分：按本件機械停車設備工程計有三重市祺園社區、汐止市大吉利及板橋市大吉地等三個工程，按契約兩造工程款分為：簽約款、材料進場款、組裝完成款、試（交）車驗收款及移交公設款等五項，為使鈞院易於了解及方便說明，茲將系爭三個之停車設備其工程款給付情形臚列明細表（參見原告八十九年七月十五日準備狀附表），敬請鑑核。
㈦、又被告辯稱「系爭之停車設備具有諸多瑕疵，致故障頻仍，無法正常使用，其設計不當及偷工減料，更有使用上安全問題」云云，惟查：
１、三重市祺圍社區停車設備於八十七年四月十三日施工完成，並經原告請領交車驗收款在案。
２、汐止市大吉利社區停車設備於八十八年一月十一日施工完成，亦經原告請領交車驗收款。
３、板橋市大吉地社區停車設備於八十八年一月十一日施工完成，原告請領交車驗收款，復經板橋市大吉地大廈管理委員會於八十八年九月七日出具證明書謂：「廣來企業股份有限公司承作國聖營造有限公司之板橋大吉地地下室B2.B3.地下室機械停車設備，已於八十八年三月廿六日（本大吉地大廈管理委員會籌備處於本日正式成立），開始正常使用，並負責保固維護」等語，足徵原告所承作系爭之機械停車設備，均依約施工完成，並且正常使用中，被告所辯顯係臨陷，憑空臆測之詞，毫無可採。
４、被告稱所謂板橋工地之車位更改為二百二十五公分，三重土地出入口不鏽鋼門只作四分之一及極限開關使用西班牙之產品等，經查板橋工地原告係依兩造八十八年一月十二日簽訂之合約施作，三重市祺圍社區工地乃經被告確認同意，至於極限開關應使用日規ＤＭＲＯＮ，業經兩造同意，被告扣款五萬元處理，此有證人曾康榮及黃明德二人可資證明。
㈧、追加工程部分：
１、被告辯稱依原告所提證物七觀之，兩造既約明原告需完成⒈車台板修為可調式，⒉ＢＦ３第二、三層、ＢＦ２第二層車台板後方補滿加開維修孔蓋⒊三層機械停車補正乙組光電感應器，應於八十八年四月廿六日前完成，．．．則上述幾項，原告或迄今未履行，或未無法履行，被告依約無需支付該款云云。
２、經查原告證物七，即兩造於八十四年四月十六日之機械停車協調會紀錄，該協調會內容，因被告積欠原告工程尾款六十五萬元（被告對該積欠之尾款六十五萬元已不否認），扣留不予給付原告，而以此要求原告必須施作協調會內容二、三、四項追加工程，原告因受被告所扣留六十五萬元之工程尾款，不得已簽下該追加工程之約定。
３、八十八年四月十六日協調內容二、三、四項，除第二項ＢＦ３第二、三層，ＢＦ２第二層車台板加開維修孔蓋，因現場尺寸過窄，經兩造多次協調、確認及現場勘驗等，均認為無法施作，另第四項補足兩組電感應器，因合約已明定為一組，且可調查原告在市場上已完成之機台，均為一組電感應器，同時兩造亦赴現場勘察三次之多，因技術上之困難，無法補足一組並經被告同意，並扣款五萬元外，其餘約定第二項車台板修正為可調式，第三項ＢＦ３第二、三層、ＢＦ２第二層車台板後方補滿等追加工程，原告均依限完成，此有原告於八十九年七月卅一日於現場拍攝照片 幀附呈可稽。又上開情節（含扣款事項）有原告現場工務陳慶華瞭解甚詳，被告強人所難，所辯非有理由，要無可採。
４、兩造於八十八年四月十六日協調會內容第五項：「上述二、三、四項工程，須於八十八年四月廿六日前完成，並經運轉由國聖（指被告）支付追加工程款十二萬元」云云，惟查上開協調會內容，原告應施作部分除受合約限制及因技術上困難，亦經被告同意無法施作外，其餘工程均依限完成，且有現場完工照片為憑，此有證人陳慶華對八十八年四月十六日追加工程情節，知之甚詳，未料被告仍違反兩造協議，拒絕給付是項追加工程款十二萬元（未稅，含稅應為十二萬六千元）。
５、本件被告未付追加工程款共計四十七萬元：
①、橫移車台改為可調式─廿萬元。
②、增設欄杆─十五萬元。
③、八十八年四月十六日協調會追加工程款─十二萬元。
㈨、被告一再辯稱原告對系爭停車設備未能施作「正常使用」而交付被告，迄今停車機械設確無法使用，惟系爭停車設備之一板橋市大吉地工程，非但施作驗收完成外，且據該住戶管委會出具證明「開始正常使用」，此有證人黃明德八十九年九月七日於鈞院證稱：「板橋市大吉地機械車場，．．．管委會有出具證明書給原告，證明機械停車位可以正常使用，其他小問題是住戶使用不當所致，並沒有原告施作不當所致．．．八十八年五月廿八日最後一次驗收時有發現，感電器不夠、極限開關品牌不符、油壓組機規格不符、二公尺以下之動力設施柵欄等瑕疵，經過我居間協調，原告同意讓被告扣款十萬元，由被告自行處理這些瑕疵」等語在卷可稽，顯見被告所辯無可採信。另原告所提證物七即兩造八十八年四月十六日之機械停車協調會，其內容除第二項ＢＦ３第二、三層，ＢＦ２第二層車台板加開維修孔蓋，因現場尺寸過窄，根本無法容納維修人員身體，兩造均認為無法施作，另第四項補足兩組電感應器，因為技術上困難無法補足，就此電感應器部分，原告同意被告扣款五萬元（其餘部分扣款五萬元，始有扣款合計十萬元之情事）。至於約定第二項車台板修正為可調式，及第二項ＢＦ３第二、三層、ＢＦ２第二層車台板後方補滿等追加工程，原告均依限完成，此有證人陳慶華於八十九年九月七日證稱：「八十六年四月十六日的協調會內容如原證七，是被告公司柯經理（即柯振耿）與原告的施聖益協商的，五月廿八日驗收的過程我不知道，沒有通過是指電感應器的部分，四月十六日開會之後，約五月底前才做好車台板修正為可調式，有補滿車台板，但是感應器還是沒做好，因為不能作，容易發生設備停機」等語在卷可稽，足徵原告對該次協調會內容（即追加工程）均已施作，被告所辯應無理由，自非可採。再被告以原告所施作之停車設備諸如品牌不符或規格不同等，除因侷限場地或技術上困難因素確實無法施作外，其餘部分均已完工，並經兩造多次協商，原告同意被告扣款十萬元（含前述無法補足電感應器五萬元），而解決系爭工程全部瑕疵問題，此有證人曾康榮證稱：「．．．剛好遇到被告在驗收，我有聽到被告說零件品牌不符，光電不夠等，我有聽到兩造協商要扣尾款十萬元，當時在場的有被告柯振耿、蔡佳璋及不詳姓名的人等三人」等語堪佐，足徵本件系爭工程，部分瑕疵係因場地或技術上困難，無法施作，被告竟無理強索扣款十萬元，復拒付工程尾款，無理狡賴，至為灼然。
三、證據：提出協議書、涂氏營造工程有限公司變更登記事項卡、原告致被告之函文、工程合約書、原告請款單、發票、2LM-型（上層後懸臂、下層橫移式）營業圖、3LMX-A型（油壓參層橫移式停車設備）營業圖、八十八年四月十六日機械停車協調會內容、大吉地大廈管理委員會證明書、ＣＮＳ一三三五０─九（多段式停車裝置）、中華民國昇降設備檢查員協會函、中華民國昇降設備檢查員協會勘驗報告書所列缺失依據法令及應否停用對照表等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
㈠、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，此民法第四百九十二條及最高法院七十三年台上字第七三號判例揭有斯旨；而債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨，亦構成不完全給付，是債務人所給付之物若缺少通常效用或價值，甚至危及安全，乃屬瑕疵無疑；債務人未依所約定之內容為給付，亦為債之不履行也。
㈡、查原告承攬被告坐落三重市淇園、板橋大吉地及汐止大吉利三處工地之地下室停車位設備工程，被告業已支付約百分之九十五之工程款，惟被告於原告施工期間，發現原告之施工有多處未符規定，具有缺失及危險，諸如：⒈車檯板間之縫隙太大，且不平，⒉上層車檯之邊樑與橫移車檯之方樑規格不一添 ，⒊車檯板長度不足：使上層停車位之油污、水漬滴落下層車上，停車如衝
力過大易使車跌而生危險，停車後如至行李箱取物，易使人員掉落，⒋設備週邊縫隙補板不齊全，且未與地坪平整，高低差太大，易使行人跌倒，⒌設備週邊應設欄杆處皆未設置，⒍上層車檯部分，部分未做平衡索，⒎光電開關之管制收容長度為下層車位之長度，致使橫移及上層之長度亦受限制，⒏未設置保護驅動裝置之安全裝置，馬達未做保護，⒐橫移車檯之極限開關每一工地做法不一，板橋工地之施作點影響下層車位之收容長度，⒑油管配置草率，且電線與油管並行，非常危險，並有部份配於通道上，⒒電控線路配置草率，零亂不堪，且大部份配於結構支架內，⒓下層停車位高度不足，⒔板橋工地原合約規劃係250㎝及240㎝之車位，卻施作更改為225㎝及225㎝之車位，⒕三重工地汽車昇降機之Ｂ２Ｆ出入口採超大型不銹鋼門，然現場施作之不銹鋼門只作四分之一高度。被告即於八十八年一月八日去函要求原告改善，惟原告未予置理，並稱其施工並無不合；嗣原告將上開工地車位交予被告及大廈之管理委員會，於測試時，上開三處工地停車位設備狀況百出，故障頻傳，無法為正常使用，此亦有建設公司及管委會之函文可證。
㈢、嗣於八十八年四月十六日經協調，原告承諾：應再將車台板修正為可調式，車台板後方應補滿板並加開維修孔蓋等，於八十八年四月二十六日前完成，並經一個月之運轉，於運轉順暢及其交付品質保固書、維修保固書等，被告再支付所保留之百分之五工程尾款，此亦有該協議內容可稽。
㈣、距屆至八十八年四月二十六日，被告並已依約支付六十五萬元後，原告仍未依期修補及改善，被告再於八十八年五月十四日以台北永春一九九郵局第六 號存證信函，催請原告限期修繕完成，原告亦未予修繕，致上開三處工地之停車位，迄今仍無法正常使用。
㈤、被告不得已乃委請其他同業檢查故障原因，據其等表示顯然係因：⒈橫移單輪傳動，⒉從動滾輪未加裝培林，⒊上車台斜撐，⒋鋼索輪，⒌定位開關，⒍刷卡等等項之不當設計及設置，致不僅無法為正常使用，且亦生危險；被告嗣更發現下列缺失：⒈結構柱等之固定不確定，⒉（三重祺園）停車設備少一組光電感應器，⒊配線凌亂，線材外露無被覆，⒋油管、接頭等多處漏油等；及有未依合約履行之情事：⒈合約書中約明極限開關應使用日規ＤＭＲＯＮ，然原告卻使用西班牙製之產品，二者靈敏度顯有差異；⒉馬達之部分，約明應使用浸油式馬達，然原告卻未經被告同意卻以外露式馬達裝設，致散熱效果極差。凡此，雖經通知原告修繕補正，然迄未履行。
㈥、被告多次催告原告修補，原告均不為所動，且更以似是而非之詞推諉。被告是爰再請中華民國立體停車場協會勘查鑑定，原告施作停車位設備工程計有如下之瑕疵及缺失：⒈油壓系統接頭（或釋放空氣閥）滲漏。手動調節開關系統、防爆閥裝設地點誤植、短裝。⒉置車板兩側邊樑之切割嚴重影響置車板上之車輛放置安全橫移，置車板未設（或設了產生振盪）傳動軸（同步軸）使橫移時置車板前後不一致的歪斜。置車板後側尚留有坑洞，人員易墜落，應有防護措施，⒊鏈條兩端之固定應有雙重帽外加開尾梢固定，現場均欠裝設（或雖有雙重螺帽，但可用手旋轉），支撐鏈條之支撐座鐵板稍嫌薄，固定又非在中心上，未符設計標準。鋼索鬆弛，其一端固在上層樓板底部，此懸吊方式是否受力上妥適，安全不無疑慮。另其一端應有雙重螺帽固定加開尾梢，轉向輪不應卡住，（轉向輪直徑及防止鋼索脫出轉向輪）且鋼索鬆緊須適當調整。⒋油壓剪之滾輪、防爆閥之裝設地點之誤值，阻擋器之焊接點及固定螺絲銹蝕、積水。⒌懸臂式固定結構建議宜為一獨立系機械停車設備架構，若與上層天花板之固定，事涉建物樓板強度，應由建築師簽證，以確保長期使用安全。⒍車輛或人員阻止入侵之檢知器損壞或未設，請加裝。檢知器警告聲應有正常功能。⒎操作說明、容車尺寸重量之限制，均欠設置標示牌。⒏油壓系統底座之挫曲，有螺絲孔，未加裝螺絲予以固定，僅以焊接代替。⒐升降置車板只有定位開關未設上極限開關；二公尺以下之動力設施，應有防護措施，以避免夾捲入。⒑防止墜落安全裝置之掛鉤，現場之扣距長短不一。此有該現場勘查報告書可證。且上述瑕疵及缺失均足造成使用上安全之虞，此由該協會建議應停止使用等語可知。
㈦、據上，原告或未依兩造間之契約約定或偷工減料，其瑕疵綜計如下：
１、車檯板間之縫隙太大，且不平。
２、上層車檯之邊樑與橫移車檯之方樑規格不一。添
３、車檯板長度不足：使上層停車位之油污、水漬滴落下層車上。停車如衝力過大易使車跌而生危險。停車後如至行李箱取物，易使人員掉落。
４、設備週邊縫隙補板不齊全，且未與地坪平整，高低差太大，易使行人跌倒。
５、設備週邊應設欄杆處皆未設置。
６、上層車檯部分，部分未做平衡索。
７、光電開關之管制收容長度為下層車位之長度，致使橫移及上層之長度亦受限制。
８、未設置保護驅動裝置之安全裝置，馬達未做保護。
９、橫移車檯之極限開關每一工地做法不一，板橋工地之施作點影響下層車位之收容長度。
、油管配置草率，且電線與油管並行，非常危險，並有部分配於通道上，且無漏斷電器之設置。
、電控線路配置草率，零亂不堪，且大部份配於結構支架內。
、下層停車位高度不足。
、板橋工地原合約規劃係250㎝及240㎝之車位，卻施作更改為225㎝及225㎝之車位。
、三重工地汽車昇降機之Ｂ２Ｆ出入口採超大型不銹鋼門，然現場施作之不銹鋼門只作四分之一高度。
、結構柱等之固定不確定。
、（三重祺園）停車設備少一組光電感應器。
、配線凌亂，線材外露無被覆。
、油管、接頭等多處漏油等。
、合約書中約明極限開關應使用日規ＤＭＲＯＮ，然原告卻使用西班牙製之產品。
、馬達之部分，約明應使用浸油式馬達，然原告卻未經被告同意卻以外露式馬達裝設。
、油壓系統接頭（或釋放空氣閥）滲漏，手動調節開關系統、防爆閥裝設地點誤植、短裝。
、車板兩側邊樑之切割嚴重影響置車板上之車輛放置安全橫移。
、置車板未設（或設了產生振盪）傳動軸（同步軸）使橫移時置車板前後不一致的歪斜。置車板後側尚留有坑洞，人員易墜落。
、鏈條兩端之固定應有雙重帽外加開尾梢固定，現場均欠裝設（或雖有雙重螺帽，但可用手旋轉）。
、支撐鏈條之支撐座鐵板稍嫌薄，固定又非在中心上，未符設計標準。
、鋼索鬆弛，其一端固在上層樓板底部。另其一端應有雙重螺帽固定加開尾梢，轉向輪（轉向輪直徑及防止鋼索脫出轉向輪）卡住。
、油壓剪之滾輪、防爆閥之裝設地點之誤值，阻擋器之焊接點及固定螺絲、銹蝕、積水。
、懸臂式固定結構與上層天花板之固定，影響結構安全。
、車輛或人員阻止入侵之檢知器損壞或未設。
、操作說明、容車尺寸重量之限制，均欠設置標示牌。
、油壓系統底座之挫曲，有螺絲孔，未加裝螺絲予以固定，僅以焊接代替。
、升降置車板只有定位開關未設上極限開關；二公尺以下之動力設施，缺乏防護措施。
、防止墜落安全裝置之掛鉤，現場之扣距長短不一。此除有中華民國立體停車場協會之現場勘查報告書可證外，原告所傳喚之證人林豐生亦到庭證稱：「我有到台北縣板橋市看過原告廣來企業股份有限公司蓋的停車場，如勘驗報告編號第二、三項全部停車場沒有設置，第八項是地面模移車台為設置，第三、四項定位檢知器一個損壞，全部沒有設置如依法令規定是不能使用停車位。」（見鈞院八十九年六月十五日言詞辯論筆錄）。
㈧、承上所述，原告所交付被告之停車位設備具有諸多瑕疵及缺失，致故障頻仍，無法為正常使用，且其設計不當及偷工減料，更有使用上安全問題，被告實恐因原告之舉措而嚴重地造成他人之生命、財產之傷亡及損失，原告未依債之本旨，交付予被告停車位設備，被告就原告所請求之工程尾款等，依民法第二百六十四條之規定，爰行使同時履行抗辯，自毋須支付工程尾款等。
㈨、另本件係因可歸責於原告之事由，其所交付之停車位設備具有瑕疵，致無法為正常使用，且有影響安全之嚴重缺失，被告依法自得於原告補正前拒絕給付工程款尾款，被告並無違約情事，原告請求被告給付違約金，其請求權基礎（實體上之依據）為何？又原告起訴主張請求被告應給付按總工程款百分之五計算之違約金，其計算依據又為何？原告均未於起訴狀內載明，其起訴亦違背起訴程式。
㈩、原告雖就前述未符契約約定之給付及瑕疵情形俱以似是而非之事由為置辯，被告爰再一一補充陳明如后：
１、原告稱被告於八十八年一月八日發文所指之缺失，其業於八十八年一月十一日就已回文，並就被告所提之十四項缺失逐一回應說明並無如被告所提之十四項缺失，亦無如被告所言置之不理之事云云，惟查：
①、該十四項缺失乃足以影響系爭停車設備之效用及使用上安全等項，原告
未予實際行為為修繕、補正，豈能以乙紙回函，即能使該瑕疵予以補正？使系爭停車位設備即能無使用上安全之虞？
②、而原告所回函之事由及其前揭書狀所列均係就被告所指出之十四項瑕疵等所為之辯駁：
Ⅰ、原告就a.車檯板之縫隙太大且不平b.上層車檯之邊樑與橫移車檯之方樑規格不一c.車檯板長度不足d.設備週邊縫補板不齊、高低差太大，易使人跌倒等項，或以其所生產之機台均為此種類型；或以工程圖中明示上屬車檯之邊樑與橫移車機之方樑規格不一；或以「僅追加工程為『橫移車台』」等辯。然查：被告基於安全考量，於締約時即要求原告應設置柵欄、補板，此見卷附工程合約書所附之工程款價單內載明：「配備如規格材料表及其附件圖面等」、「柵欄及基坑補孔皆由乙方（指原告）施作」，且兩造於八十八年四月十六日更約明：「ＢＦ３第二、三層□ＢＦ２第二層車台板後方補滿板並加開維修孔蓋」，此有原告所提出之證物七可證。故原告回函時以車台板間縫隙最大為一百三十mm，符合ＣＮＳ規範標準而留上、下層皆75mm、橫移為一百三十五mm之縫隙，實不足採。原告所提出之證物五，無從足證上層車檯之邊樑與橫移車檯之方樑規格不一之情形。再者，由卷附之工程合約書可知車檯邊格及方樑規格均有統一之規格，且原告所提出證物七並無「僅合意追加之工程為『橫移車台』」乙節。又車檯邊樑及方樑設置之規格不同、參差不齊，將使受力、承重力不均，影響結構安全。添
Ⅱ、柵欄部分：於原告所提出機械式停車場安全標準（多段式停車裝置）
2.2.1.柵欄即乙項訂明：「為確保出入口附近之安全，應在停車設備的出入口處安裝柵欄。」，2.3.1.行人通道：「為確保行人行走及車輛升降的安全，在人可能跌落的地方，需安裝門或柵欄。」，且兩造於工程合書內均約明原告應施作柵欄，然原告卻未依約完全履行，此項，鈞院可至現場實地勘查即明。
Ⅲ、上層車檯部分，未作平衡索等：被告於證物一之函文稱：「此為機種之不同，三層因台板本身就較長，為確保品質，故增加一組扭力鋼索，雙層因台板較短，實不用再行增加，且目前三層幾近取消鋼索組，以降低成本」云云。惟依機械式停車場安全標準（多段式停車裝置）2.3.6.、2.3.9.均訂明：「防止落下裝置，置車板以鋼鍊或鋼索來支撐時，於置車板停止於上方一定位置期間必須有鋼鍊或鋼索斷裂時，可以制止置車板掉落的裝置」、「高度二公尺以下之各驅動裝置（或從置裝置），必須加蓋保以防止鍊條、鋼索移動，造成鍊輪（或鋼索輪）轉動時，發生輾入之意外事件。」，且兩造於工程合約書內「二、規格材料表中Ｈ、Ｉ等點均已註明應設置鍊輪、鍊條等，原告稱無需設置，顯不足採。況且由卷附被證九之勘查報告書（第３頁）中亦明白指出：「鍊條兩端之固應有雙重帽外加開尾梢固定，現場均欠裝設（或雖有雙重螺帽，但可用手旋轉），支撐鏈條之支撐座鐵板稍嫌薄，固定又非在中心上，未符設計標準。鋼索鬆弛，其一端固在上層樓板底部，此懸吊方式是受力上妥適，安全不無疑慮。另其一端應有雙重螺帽固定加開尾稍，轉向輪不應不住，（轉向輪直徑及防止鋼索脫出轉向輪）且鋼索鬆緊須適當調整。」，亦足證原告之缺乏設置及設置不當，顯已嚴重影響安全添
Ⅳ、光電開關之管制收容長度為下層車位之長度，致使橫移及上層之長度亦受限制：
查三層停車機械設置之長度乃以上層最大，橫移為次，下層最少。而原告竟將光電開關之管制收容長度以三層中最少之下層長度為之，致原告較長車位受限於長度較小之光電開關管制而無法發揮應有之使用用途；再者，原告缺少設置乙組光電感應器，致影響車位之使用，原告稱此非屬瑕疵，則其何需於八十八年四月十六日協調會中承諾補足之？縱非原瑕疵，兩造既於原告所提出之證物七約明，原告應補足光電感應器等項，並係於「工程完成後，經乙個月運轉無品質疑慮且運轉順暢．．．」，始支付本件工程尾款，今原告既未施作，被告既無免除其施作義務，亦無同意其以扣款方式代替之，則原告迄今顯未履行給付義務至明。
Ⅴ、未設置驅動裝置之安全裝置，馬達未做保護：原告先是於證物一回函中稱：「八、皆有設置保護驅動裝置，馬達外款及減速機皆有外殼密閉保護。」；後又改稱其：「所有機型皆無此裝置，且雙方並無此約定。」（見八十九年二月十六日準備書狀第５頁），嗣並自承：「依據經濟部中央標準局所頒布之機械式停車場安全標準（簡稱ＣＮＳ），總號為１３３５０─９，類號為Ｚ１０４７─９，多段式停車裝置之標準（見證十），原告施作之工程僅二MM以下傳動設備未符標準，但亦已為被告所知，並扣款在先。」（見八十九年二月十六日準備書狀第８頁），足見原告稱其已設置乙節，洵非事實。而依前揭安全標準2.3.9.明訂：「保護驅動裝置之安全裝高度二公尺以下之各驅動裝置（或從動裝置），必須加蓋保以防止鍊條、鋼索移動，造成鍊輪（或鋼索輪）轉動時，發出輾入之意外事件」，而原告既自承其：「２公尺以下傳動設備未符標準」，在在足證原告實有應設而未設之情，致影響安全，雖原告以被告明知，並已扣款等情為辯，惟被告爰否認此節。
Ⅵ、再就橫移車檯之極限開關每一工地做法不一，板橋工地之施作點影響下層車位之收容長度；油管配置草率，且電線與油管並行，並有部分配於通道上，電控線路配置草率，零亂不堪，且大部分配於結構支架內；下層停車位高度不足言，原告雖以上述四點瑕疵被告於八十八年一月十一日完工驗收時，並無任何異議，且開立發票並於原告之請款單上簽名確認（見證物八─請款單及發票），凡此，在在顯示伊已確認工程無誤云云，惟查：原告所提出之證物八之請款單及發票乃係其為向被告請款所掣給，而於其上簽名僅表收到此項單據，非謂因而得以證明被告業已驗收完成。再者，原告將電線與油管並行，且部分配置於通道；電控線路亦大部分配於結構支架內，不僅未符建築技術規則等法令電器線路配置規置，此項油、電管線未予加以隔絕、隔離及裝設漏電斷電器，極易發生危險，此亦為原告所是認，原告亦承諾派員改善（見證物一原告之回函內第十、十一項所載），然迄今原告仍未履行，甚且被告另自費欲委請專業單位修繕、改進，亦均表無法補正、修繕，可見原告之此項瑕疵給付顯無法除去或補正，又依建築技術規則第六十條第二款：「二、機械停車設備每輛為寬二點二公尺、長五點五公尺，及淨高一點八公尺」。前揭安全標準2.3.1.：「行人通道的高度，從步道地面算的垂直距離，應在一點八公尺以上。」，「2.3.2.多段重列式停車設備，為方便車輛進出，入出庫車道空間之高度，從車道地面起算之垂直距離應在一點八公尺以上。」，原告未設置符合規定高度之停車位，不僅造成使用上之不便，更將使該停車設置因未符規定而有被拆除之虞。添
Ⅶ、板橋工地原合約規劃250CM及240CM之車位，卻施作更改為225CM及225CM之車位：
原告雖以證物二主張兩造於八十八年一月十二日所合意更改，然查原告所提出證物二並無此項更改，原告之主張，洵非事實。添
Ⅷ、三重工地汽車昇降機之Ｂ２Ｆ出入口採超大型不鏽鋼門，然現場施作之不鏽鋼門只作四分之一高度：
原告主張此係其向被告確認後再予施作之高度，且其施作符合法規之標準，惟被告並未同意原告祇需施作四分之一高度，被告爰否認之。
且兩造既已約明原告應作超大型不鏽鋼門，既係「門」自是能封閉出入口，原告祇於現場施作四分之一高度之鋼板，頂多祇能稱係鋼「欄」，而非鋼「門」。
２、至於被告所提出證物八所附之機械停車位設備缺失評估報告，係因系爭停車位故障頻仍，被告始委請同業查明何原因所致，始知係因：⒈橫移單輪傳動。⒉從動滾輪未加裝培林𠂢上車台頃斜更改。⒊鋼索輪更改。⒋定位開關施作不良仮刷卡機內容資料有誤等不當設計及設置，造成頻頻故障，無法為正常使用。縱依原告所稱無依此履行施作義務，然原告亦應施作可「通常使用」停車設備予被告，今停車機械設備確無法正常使用，原告豈能以已一一施作而免除瑕疵責任，況且，依前所述，原告確有多項未依兩造間契約約定履行，而原告將本件停車設備測試時，僅測試車輛之進出乙項，另外其餘關於硬體及結構部分被告並未驗收，且此部分亦非立時即可檢測。況本件停車設備若無設計不當及偷工減料，何以原本應適於通常使用之停車設備，如今卻無法正常使用，且原因非在人為操作不當，而係設計及施作不當諸如：橫移定位鬆脫、光電座鬆動、鋼索鬆脫、馬達過熱跳脫等。原告蓄意迴避本件停車位設備無法正常使用之原因不論，而一再以交付被告測試時係為正常之情，企圖模糊焦點，其心顯有可議。
３、原告雖又稱中華民國立體停車場協會鑑定結果所列之缺失，主張有些並非契約約定事項；或者屬保固繼修範圍等，據以推卸瑕疵擔保等責，然：
①、油壓系統接頭滲漏：原告自應交付無滲漏情形之油壓系統予被告，此當
為履行契約之義務，何來契約未約定之說？㮀
②、防爆閥：兩造於工程合約書之規格材料表第七項Ｃ點即約明應設置防爆閥，原告於今短裝或誤植，致無法發揮防護功能，豈非瑕疵。
③、置車板兩側邊樑之任意切割：致使強度銳減，而嚴重影響置車板上車輛
之重力等放置安全橫移；置車板未設（或設了產生震盪）傳動軸（同步軸）：使橫移時置車板前後不一致的歪斜；升降置車板只有定位，開關未設上極限開關；二公尺以下之動力設施，未設防護措施等，此均嚴重影響安全，或抑違反建管法令，致有本件停車位設備將面臨被勒令停止使用或拆除之虞。
④、置車板後側：原告不僅未依約補滿，且留有坑洞、縫隙，將使人員易墬落。
⑤、鏈條兩端之固定：應有雙重帽外加開尾梢固定，此觀前揭規格材料表第
六項第Ｋ點「高張力基礎螺栓」乙項，足見此等應予設置，然原告於部分地方均未裝設；支撐鏈條之支撐座鐵板稍嫌薄，固定又非在中心上，不僅未符設計標準亦危及安全；鋼索：鬆弛未受力，形同虛設，影響安全；其一端固在上層樓板底部，容易脫離，且天花板之強度，固定夾亦施作錯誤；另其一端應有雙重螺帽固定加開尾梢，卻未施作，原告自始即偷工減料，未予確實裝設，何來如原告所主張係屬保固、維修範圍？
４、關於被告所主張合約書中約明極限開關應使用日規ＤＭＲＯＮ，然原告卻使用西班牙製之產品，二者靈敏度顯有差異；馬達之部分，約明應使用浸油式馬達，然原告卻未經被告同意卻以外露式馬達裝設，致散熱效果極差乙節，原告則以合約書中雖約明應使用日規ＤＭＲＯＮ之極限開關，然以其公司所提供之機型皆以西班牙製產品為極限開關，此亦為被告所知，而現所使用之西班牙製產品乃同級產品，原告經被告要求，已就此項裝置扣款云云，依原告之主張，苟被告明知原告所提供均為西班牙製之極限開關，何需於合約中約明日規ＤＭＲＯＮ型？且兩造既於合約書中約明使用日規ＤＭＲＯＮ之極限開關，原告自應依此履行，原告以西班牙製之極限開關，顯未得被告同意，亦無同意扣款，原告未依債之內容履行，灼然至明；原告另以其所提供之馬達乃經被告同意，且其功能與浸油式馬達同，價格更是相當，不可能影響散熱效果等詞，亦屬顛倒黑白之舉。蓋由工程合約書中規格材料表第七項Ａ點，兩造確係約明使用浸油式馬達，被告未曾同意原告變更此項設置，原告亦未予告知，其嗣後以「功能與浸油式馬達同，價格更是相當，不可能影響散熱效果」，無非企圖粉飾其所給付者，顯已違反兩造之約定。
５、原告又稱被告所提出中華民國立體停車場協會所作之勘查報告書非難其施工品質，然中華民國立體停車場協會既非政府指定之停車場檢查機構其公信力之有無即令人懷疑，進而其所作之勘查報告書，亦難令人甘服云云。
惟查：
①、本件原告起訴請求被告給付工程款之事件，其爭點乃在於原告有未依債
之本旨履行，及應否負物之瑕疵擔保責任、不完全給付責任？被告得否行使同時行使履行抗辯權或主張抵銷等等。查原告依約應完成設置之工程尚有左列等項迄今未完成或給付不完全：
Ⅰ、板橋工地原合約規劃係250㎝及240㎝之車位，原告卻施作更改為225㎝及225㎝之車位。
添 Ⅱ、三重工地汽車昇降機之Ｂ２Ｆ出入口採超大型不銹鋼門，然現場施作之不銹鋼門只作四分之一高度。
Ⅲ、三重工地之停車設備少一組光電感應器。
Ⅳ、兩造間本件合約書中約明極限開關應使用日規ＤＭＲＯＮ，然原告卻使用西班牙製之產品。
Ⅴ、馬達之部分，約明應使用浸油式馬達，然原告卻未經被告同意卻以外露式馬達裝設。
Ⅵ、應設置柵欄及補板：被告基於安全考量，於締約時即要求原告應設置柵欄、補板，此見卷附工程合約書所附之工程款價單內載明：「配備如規格材料表及其附件圖面等」、「柵欄及基坑補孔皆由乙方（指原告）施作」，且兩造於八十八年四月十六日更約明：「ＢＦ３第二、三層ＢＦ２第二層車台板後方補滿板並加開維修孔蓋」，此有原告所提出之證物七可證，惟原告迄未施作。
Ⅶ、應設置鍊輪、鍊條等：惟依原告所提出證物十安全標準於2.3.6.、2. 3.9.均訂明：「防止落下裝置：置車板以鋼鍊或鋼索來支撐時，於置
車板停止於上方一定位置期間必須有鋼鍊或鋼索斷裂時，可以制止置車板掉落的裝置」、「高度二公尺以下之各驅動裝置（或從置裝置），必須加蓋保以防止鍊條、鋼索移動，造成鍊輪（或鋼索輪）轉動時，發生輾入之意外事件。」，且兩造於工程合約書內「二、規格材料表中Ｈ、Ｉ等點均已註明應設置鍊輪、鍊條等，原告卻未設置。
Ⅷ、再者，兩造嗣於八十八年四月十六日又約明原告需完成⒈車台板修為可調式。⒉ＢＦ３第二、３層、ＢＦ２第２層車台板後方補滿加開維孔蓋。⒊三層機械停車補正乙組光電感應器，並於八十八年四月二十六日前完成，完成後經乙個月運轉無品質疑慮等等被告始支付５％工程尾款，此亦有原告所提出之證物七可證。則上述幾項，原告迄今均未履行（車台板補滿加開維修孔蓋、日規ＤＭＲＯＮ極限開關、浸油式馬達、補足乙組光電感應器），被告依約當尚無需支付該工程尾款，灼然至明。
②、中華民國立體停車場協會雖非公法人組織，然其確經內政部台（八０）
內社字第９２１１１４號核准設立在案，且原告所承攬之本件工程乃係整個停車位之設備，並非僅限升降設備一隅，原告所提中華民國昇降設備檢查員協會其專業技術縱可及於昇降設備，然是否及於整個停車位之工程，均具有鑑定能力，實令人質疑！此亦即被告不得不委託全國唯一對停車場及設備能作全面鑑定之中華民國立體停車場協會鑑定之緣故所在。另據悉原告乃係中華民國昇降設備檢查員協會之贊助團體會員，此有中華民國昇降設備檢查員協會贊助團體會員名冊可稽，核其二者，因有捐助關係，自無法期中華民國昇降設備檢查員協會為公正客觀之鑑定，且其所為之鑑定意見洵為輕描淡寫，避重就輕之詞，原告所提之鑑定單位及其報告書之公正性才令人難以信服。
③、又原告所提之報告書不僅不足以證所完成本件停車位設備工程確無瑕疵，反而處處皆有瑕疵可指：
Ⅰ、本件之停車位設備工程計有板橋、汐止、三重等三處，原告所提之報告書只就於板橋乙處為鑑定，其餘二處（汐止及三重）則付之闕如，顯無法據此就其他二工地為原告有利之認定，況且該報告書只是就配重運轉為測試，至於其他機件則未做詳之檢測。
Ⅱ、關於該報告書所陳各項缺失爰再答陳如左：
Ａ、操作說明及容車尺寸限制標示此乃依法應設置之永久性之告示牌。且原告所提之報告書於第２、３項亦載明：「依規定增設操作說明」、「依規定增設容車尺寸限制標示」且「未設置前，依規定不得使用」，足見原告本件之施工確有瑕疵。添
Ｂ、鋼索：其配置乃於補助車檯因置車後重量大增，造成車台板下陷，（見三重工地勘驗報告書所附照片４）因鋼索鬆弛，已危及下層車位之安全，且鬆弛度過大，非但無法承受重量，又恐於運動中因鬆弛而脫離鋼索輪而生危險（見汐止工地案勘驗報告書所附照片４、
６、；板橋工地案勘驗報告書所附照片４、５、）。添
Ｃ、置車板邊樑在未經計算即開孔，且所挖之數量又多，已嚴重破壞設計原意。挖孔後不上漆任其生鏽（見汐止工地案勘驗報告書所附照片，板橋工地案勘驗報告書照片、）。且結構之破壞並短時間內即可見危險狀況，豈可依一次則試而認定其強度符合規定。工程合約內約定本設備保證十年，經破壞後是否可達，不無疑義。添
Ｄ、未設置傳動軸容易偏斜。車檯板為組裝並非一體成形，故在動作中會因組裝板之間隙搖晃而造成車檯板偏斜，如裝傳動軸，可使車檯板動作時有兩點同時作動，車檯板將不致偏斜卡死，無法運作（見被證八附件圖一）。添
Ｅ、鋼索固定在天花板上容易脫離。原鑑定之意為原建築結構之設計是否考慮允許機械停車設備之懸吊，應經建築師之同意，顯見原告曲解本意。
Ｆ、鋼索固定夾錯誤，此情形非常之多（見三重工地案勘驗報告書所附照片、，板橋工地案勘驗報告書所附照片７、等）。
Ｇ、傳動設備二公尺以下應有防護設備，依法應予設置，原告卻未施作。添
Ｈ、螺桿之固定未依正確工法施做，且施工不確實，甚至螺帽可用手鬆開，且有甚多螺孔未上螺絲（見三重工地案勘驗報告書所附照７、
８、９、、、、、，汐止工地案勘驗報告書所附照片９、，板橋工地案勘驗報告書所附照片９、、、、等）。
Ｉ、只有定位開關無上極限開關。依原告鑑定如設防止柱塞脫離裝置，可予接受，但現場亦未見此裝置。
Ｊ、油至桿底座變形（見板橋工地案勘驗報告書所附照片）。
Ｋ、油壓桿底座未上螺絲。焊接於車檯底座上，因兩者所受之重力不等，方向不一，故會因動作而造成焊接之處斷裂（如板橋案照片）。
Ｌ、鋼索直角折曲（見板橋工地案勘驗報告書所附照片）即為補助之意，亦有其用處；補其主結構之不足，或主結構發生狀況當由補助之設施補助之，豈可解釋為即使斷裂亦不影響設備安全強度，依正確工法鋼索之變曲處應加套彎曲，不可以直角彎曲，易折斷。添
Ｍ、鋼索將可能脫落安全堪慮（見板橋工地案勘驗報告書所附照片）應予改正添
Ｎ、油壓剪之滾輪鏽蝕（見板橋工地案勘驗報告書所附照片）應予改正。
添 Ｏ、置車板下方支撐車輛用鐵板補焊（見板橋工地案勘驗報告書所附照片）應予改正。
添 Ｐ、鏈條端支撐鐵板歪斜（見板橋工地案勘驗報告書所附照片、、
、），應予改正。添 Ｑ、支撐板不在中心線上（見板橋工地案勘驗報告書所附照片、、
、），依正確工法與一般常識支撐板開孔不在中心點上，其所承受之力無法平均傳至支撐板上，而造成受力不均。
添 Ｒ、懸臂式豎柱用焊接（點焊）再固定於上天花板，其焊接處之強度嚴
重不足，且部分以點焊方式而非滿焊，其強度更為脆弱，如此整柱之強度亦遭破壞。正確工法應於接口處加以補強（見板橋工地案勘驗報告書所附照片）。
添 Ｓ、油壓接頭漏油仍有大多數亦未改善。
添 Ｔ、置車板防止墜落裝置。安全掛勾因設置之高度不一，且厚度不足，
造成無法真正保護安全（見汐止工地案勘驗報告書所附照片，板橋工地案勘驗報告書所附照片、），依照片、比較，因漏油車檯下陷而掛勾動作後，掛勾因無法承受重力而變形，恐有斷裂之慮。
６、至證人施聖益到庭證稱，八十七年四月十三日就陸續完工，停車位可以正常使用，被告公司有簽署車位可以正常使用的文件如證物十四，勘驗報告編號二、三項的文件有交給被告，是被告沒有張貼，勘驗報告第八項的缺失被告已扣款十萬元，被告從未知會我們，追加工程款和工程合約是不一樣，追加工程款是在八十八年四月十六日簽署，勘驗報告第三、四項是住戶撞壞了，與我們沒有關係，我去修了五次，被告未給修修費云云。惟查，證人之證言並非事實：
①、證物十四乃依合約內容之請款項目，係由工地人員簽收之發票，但實際
上未做任何測試及驗收之動作，另板橋工地之住戶委員會主任委員林正雄亦到庭證稱，當時所簽之意僅表有正式在用，並非正常沒問題。添
②、勘驗報告第二、三項所指係為限制及操作等告示牌，此乃應永久性之設
備，其按裝施工及位置之選定應由專業廠商施作，豈是原告所言可依一般文件張貼之，且事實上被告亦未收到相關之文件。
③、勘驗報告第八項的缺失乃屬安全之防護設備，被告原就堅持應予設置，
業於八十八年一月八日以國工字第八八０一０八號文已有要求改善之，且整個計價過程亦未有扣款之情形。
④、依八十八年四月十六日雙方協議書之第八項已明文應於協議內容完成經
乙個月運轉無疑，即付清尾款，協議內容第二項因施工不完整，有部分未修正為可調成車檯板，第三項均未加開維修孔，第四項均未補足乙組光電感應器。被告乃於八十八年五月十四日以台北永春郵局０００１９９─０號存證信函催促改進，惟原告全不理會。
添 ⑤、又光電柱受使用者撞壞，亦係因原告設計位置不當，造成使用者不便。
添 惟修復之費用，經雙方協議後於八十八年四月份由被告請款開立支票支
付一萬四千七百元，被告亦已開立支票，惟原告遲不領款。添
⑥、依原告之鑑定報告書內容亦明列大部皆屬應設置而未設置，應改善而未
改善，應調整而未調整添且原告一再聲稱被告所提皆是屬修繕之項目，為何使用至今仍無改善之動作，實難令人信其誠意。再者，原告所提陳報狀第三所述，瑕疵均為輕微，只要被告通知原告加以改善即可回復，被告並無指出。然被告於八十八年一月八日，國工字第八八一０八號文、八十八年四月二日八十八德律字第三六五０號文、八十八年九月二十日八十八德律字第三八一二號文皆有明示要求改善等，原告迄今無任何修繕之舉。
７、退步言，縱原告對被告所提勘驗報告有所爭議，然於原告自己所提出之中華民國昇降設備檢查員協會所製作之「中華民國立體停車場協會勘驗報告書所列缺失依據法令及應否停用對照表」，於照片編號第二項：「未設置操作說明」、第三項：「未設置容車尺寸限制標示」、第八項：「傳動設備在二公尺以下應有防護措施」、及第三十四項：「定位檢知器損傷，未有警告聲響動作」均分別載明係CNS13350 4.2.4CNS13350 4.2.2CNS00000-0 0.3.9CNS00000-0 0.4.1規定應予設置，且於「是否應予停用及正確改善工法之建議」欄亦分別載明「未設置前，依規定不得使用。
」、「基於安全考量應即增設，否則有暫停使用之必要。」、「未改善前，設備應停止。」，由此足見原告所提報告書都亦認上開設置等項未施作完成前，應停止使用。原告稱其業已施工完成，顯非事實。
、末查，本件停車設備故障頻仍，無法為通常使用，並嚴重影響安全，此均有證人楊松盛等人及勘查報告書可證。且本件停車設備係自始因存有原告設計及設置不當，乃至偷工減料等情，造成如今無法通常使用，豈是原告以測試時能正常使用乙語所能推卸？再者，兩造雖於工程合約書約有付款期日，然原告未依債之本旨為履行，被告自得行使同時履行抗辯，且依原告所提出證物七觀之，兩造既約明原告需完成⒈車台板修為可調式。⒉ＢＦ３第二、３層、ＢＦ２第２層車台板後方補滿加開維孔蓋。⒊三層機械停車補正乙組光電感應器，應於八十八年四月二十六日前完成，完成後經乙個月運轉，無品質疑慮等等如支付5%工程尾款，則上述幾項，原告或迄今未履行（車台板補滿加開維修孔蓋、日規ＤＭＲＯＮ極限開關、浸油式馬達等）；或無法履行（補正乙組光電感應器：油、電管配置失當、下層車位高度不足等），被告依約無需支付該工程尾款。且原告所為瑕疵給付（不完全給付），被告爰得主張損害賠償─被告以5%工程款委請同業修繕，竟均表無法修繕，僅有拆除、重新設計及施作乙途。依此，被告即需再花費拆除費用及建造費用，所受損失顯大於總工程款，以之部分抵銷，所剩之數原告尚應給付被告，原告之訴顯無理由。
、原告主張本件三處工地之停車位設備業已施工完成，而以板橋大吉地之管委會文資以為佐。惟板橋工地之住戶委員會主任委員林正雄業到庭證稱，當時所簽之意僅表有正式在用，並非正常沒問題，況本件停車設備若無設計不當及偷工減料，何以原本應適於通常使用之停車設備，如今卻無法正常使用，且原因非在人為操作不當，而係設計及施作不當諸如：橫移定位鬆脫、光電座鬆動、鋼索鬆脫、馬達過熱跳脫等，又兩造於八十八年四月十六日約明原告需完成⒈車台板修為可調式、⒉ＢＦ３第二、３層、ＢＦ２第２層車台板後方補滿加開維孔蓋、⒊三層機械停車補正乙組光電感應器，並於八十八年四月二十六日前完成，完成後經乙個月運轉、無品質疑慮等等被告始支付5%工程尾款，此除有原告所提出之證物七可證外，亦為原告所自承。則上述幾項，原告迄今均未履行（車台板補滿加開維修孔蓋、日規ＤＭＲＯＮ極限開關、浸油式馬達、補足乙組光電感應器），被告依約尚無需支付該工程尾款，灼然至明。原告主張其於八十八年一月十一日、八十八年四月十三日業已完成本件三處工地停車設備，洵不足採。添
、被告於發現本件三處工地停車位設備諸多瑕疵及原告未依約履行時即立刻催請原告改善及補正，此均有被告於八十八年一月八日，國工字第八八一０八號文、八十八年四月二日八十八德律字第三六五０號文、八十八年九月二十日八十八德律字第三八一二號文可證，原告稱被告未予異議，並非事實。
、原告所承攬之本件工程乃係整個停車位之設備，並非僅限升降設備一隅，原告所提中華民國昇降設備檢查員協會其專業技術縱可及於昇降設備，然是否及於整個停車位之工程，均具有鑑定能力，實令人質疑！此亦即被告不得不委託全國唯一對停車場及設備能作全面鑑定之中華民國立體停車場協會鑑定之緣故所在，且本件之停車位設備工程計有板橋、汐止、三重等三處，原告所提之報告書只就板橋乙處為鑑定，其餘二處（汐止及三重）則付之闕如，顯無法據此就其他二工地為原告有利之認定，況且該報告書只是就配重運轉為測試，至於其他機件則未做詳細之檢測，原告所提之鑑定報告自不足為其有利之證據。又原告縱就被告所提勘驗報告有所爭議，然於原告自己所提出之中華民國昇降設備檢查員協會所製作之「中華民國立體停車場協會勘驗報告書所列缺失依據法令及應否停用對照表」，於照片編號第二項：「未設置操作說明」、第三項：「未設置容車尺寸限制標示」、第八項：「傳動設備在二公尺以下應有防護措施」及第三十四項：「定位檢知器損傷，未有警告聲響動作，均分別載明係CNS13350 4.2.4、CNS13350 4.2.2CNS00000-0
0.3.9CNS00000-0 0.4.1.規定應予設置，且於「是否應予停用及正確改善工法之建議」欄亦分別載明「未設置前，依規定不得使用。」、「基於安全考量應即增設，否則有暫停使用之必要。」、「未設善前，設備應停止。」，由此足見原告所提報告書都亦認上開設置等項未施作完成前，應停止使用，原告稱其業已施工完成，顯非事實。
、原告稱被告僅附板橋工地一處之照片，其餘二處未附照片云云；然查，被告所陳報之鑑定報告書計有板橋、汐止、三重等工地各乙份，且每份鑑定報告書均附有現場之實景照片，原告稱被告僅附乙處工地之照片，並非事實。被告爰再補陳該三處停車設備瑕疵情形之照片（被證十三）。關於工程瑕疵部分，被告業已臚陳綦詳，於茲不再贅述。
添、末查，原告所主張板橋工地之車位更改為二二五㎝，三重工地出入口不鏽鋼
門只作四分之一及極限開關使用西班牙之產品等，係經被告同意，至於極限開關使用日規ＤＭＲＯＮ亦經兩造同意，由被告扣款五萬元處理，無法補足一組電感應器經被告同意，並扣款五萬元云云。惟：被告爰否認曾與原告達成上揭扣款協議，且該項工程未予施作完成係影響整個停車設備之使用與品質，並非扣款五萬元區區之數所得彌補，被告豈可能同意，抑且，倘雙方間有任何原告所主張扣款之事實，何以於原告既自承該項工程未予履行，並主張同意被告扣款共計十五萬元之情形下，原告仍起訴請求被告應給付工程款尾款七十萬元，追加工程款四十七萬元及違約金七十萬元，共計一百八十七萬元？顯見原告主張兩造間就原告未予施作之工程等已有扣款之協議，顯係杜撰之詞，殊無可採。
、原告雖又聲請傳喚證人黃明德、陳慶華、曾康榮等人以證其確已施作完成且無法補正之瑕疵同意由被告扣款十萬元云云，惟查：
１、證人黃明德雖證稱：「管委會有出具證明書給原告，證明說機械停車位可以正常使用，其他小問題是住戶使用不當所致，並沒有原告施作不當所致在我維修期間停車位並沒有不能正常使用的情形」云云，然其嗣又證稱：
「八十八年五月二十八日最後一次驗收時有發現感電器不夠、極限開關品牌不符、油壓組機規格不符、二公尺以下之動設施柵欄缺欄杆等瑕疵」；且證人陳慶華亦證稱：「我以前是原告的職員，是配線和電路的人員，八
十六年四月十六日的協調會的內容如原證七，是被告公司的柯經理和原告的施聖益協商的，當時是沒有驗收過，五月二十八日驗收的過程我不知道，沒通過是指光電感應器的部分，四月十六日開會之後約五月底前才做好車台板修正為可調式，有補滿車台板後方，但感應器還是沒做好，因為不能作，容易發生設備停機」，由上足見，證人黃明德所證本件停車位已施作完成並可正常使用等詞，洵非事實。
２、證人黃明德雖又證稱：「經我居間協調，原告同意讓被告扣款十萬元」云云，惟其所稱原告同意讓被告扣款十萬元，縱為屬實，然此亦僅原告單方之意思，被告並未同意，證人亦無證稱被告確已同意之情，自無從作為原告有利之證據；而證人曾康榮雖又證稱：「我有聽到兩造協商要扣尾款十萬元」云云，然兩造縱有協商之情，被告究否有無同意，兩造已否達成意思合致？亦無可知，況證人關於扣款金額乙節陳詞不一（五萬元？十萬元？十五萬元？）。再況且被告事實上根本不可能亦無同意此項扣款條件，且依前所述，兩造間茍有此合意，何以原告迄今仍請求全數之尾款？足證原告之主張，要非可採。
三、證據：提出付款憑單、原告致被告之聯絡單、吉美建設事業股份有限公司致被告之連絡單（有關大吉地社區）、大吉地社區管委會函、兩造八十八年四月十六日協調會議內容、被告致原告之存證信函、說明書摘要、照片、被告律師函、中華民國立體停車場協會就祺圍社區、大吉利社區、大吉地社區停車機械現場勘查報告書、中華民國昇降設備檢查員協會贊助團體會員名冊、發票、支票、機械式停車場安全標準（多段式停車裝置、簡易升降式）、升降機構造標準、液壓升降機標準、升降機升降階梯及升降送貨機檢查標準等件為證。
理 由
甲、程序方面：系爭工程合約第十四條「仲裁」載明：「甲（涂氏營造工程有限公司，嗣已將該工程契約轉讓與被告）、乙（原告）雙方對本工程發生爭議時，得交付雙方均同意之第三者仲裁，若仲裁結果不為其中一方接受，得逕行訴訟並以台北地方法院為第一審管轄法院。」，本件原告依系爭工程合約向被告請求工程尾款、追加款及違約金，因遭被告所拒，自屬兩造對系爭工程發生爭議，依上開約定，兩造「得」將爭議事項提付仲裁，並非「應」將爭議事項提付仲裁，另證人即被告職員柯振耿亦到庭結證稱系爭工程合約乃其代表公司與原告施聖益簽訂，該合約係原告所擬定，當時對於該合約第十四條並未詳細說明，亦未談到工程有爭執時，要先仲裁等語屬實（見八十九年一月六日言詞辯論筆錄），並為兩造所不爭，堪予採信，足證兩造並未約定系爭工程之爭議事項應提付仲裁。是以原告選擇逕向本院提起訴訟，而未選擇提付仲裁方式解決其間之紛爭，於法尚無不合，應予准許。被告辯稱系爭工程合約訂有仲裁條款，應先提付仲裁，本院應依仲裁法第四條規定裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁云云，容有誤解，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張其於八十六年九月間陸續向訴外人涂氏營造工程有限公司承包位於台北縣三重市祺圍、汐止鎮大吉利及板橋市大吉地等三處工地之機械停車設備工程（下稱系爭工程），合計總工程款為一千四百萬元，嗣經涂氏營造工程有限公司、業主吉美建設事業股份有限公司及被告之協議，由涂氏營造工程有限公司將系爭工程契約轉讓與被告，原告已於八十八年一月間陸續依約完工並經被告驗收合格在案，惟被告僅給付工程款一千三百二十萬元，尚有尾款七十萬元未付，被告另有追加工程款四十七萬元亦未給付，雖經兩造口頭協議被告應於同年月三十日前付清工程尾款及追加工程款七十四萬七千元，詎被告竟以被告施工有多處瑕疵拒絕付款，為此依工程合約請求被告給付工程尾款七十萬元、追加工程款四十七萬元，併依系爭工程合約第十二條約定請求被告給付上開工程總款之百分之五之違約金即七十萬元以賠償原告因被告違約所造成之損失等語。
二、被告則以原告承攬系爭工程，被告業已支付約百分之九十五之工程款，惟伊於原告施工期間，發現原告之施工有多處未符工程合約規定，具有諸多瑕疵、缺失及危險，致故障頻仍，無法為正常使用，且其設計不當及偷工減料，更有使用上安全問題，原告既未依債之本旨，交付予伊合法停車位設備，伊為免造成他人之生命、財產之傷亡及損失，爰依民法第二百六十四條之規定，行使同時履行抗辯權，自毋須支付工程尾款予原告；另上開停車位設備具有瑕疵，顯可歸責於原告致無法為正常使用，且有影響安全之嚴重缺失，被告依法自得於原告補正前拒絕給付工程款尾款，伊並無違約情事，原告亦無權請求伊給付違約金等語，資為抗辯。
三、本件原告主張其於八十六年九月間陸續向訴外人涂氏營造工程有限公司承包系爭工程，工程款合計一千四百萬元，嗣經涂氏營造工程有限公司、業主吉美建設事業股份有限公司及被告之協議，由涂氏營造工程有限公司將系爭工程契約轉讓與被告，被告已給付工程款一千三百二十萬元予原告之事實，業據其提出工程合約、協議書、涂氏營造工程有限公司變更登記事項卡、請款單、發票等件為證，並為被告所不爭，此部分之事實應堪信為真正。
四、至原告主張其已於八十八年一月間陸續依約完成系爭工程，並經被告驗收合格在案，惟被告尚積欠工程尾款七十萬元、追加工程款四十七萬元未給付，經兩造口頭協議後被告同意於同年月三十日前付清工程尾款及追加工程款共七十四萬七千元之事實，則為被告所否認，經查：
㈠、原告主張祺圍社區、大吉利社區、大吉地社區三處停車場設備業已施工完成之事實，無非係以板橋大吉地社區之管理委員會職員林正雄於八十八年九月七日出具證明書內載該處機械停車設備已於八十八年三月二十六日開始正常使用，並負責保固維修等字為其唯一論據，惟查證人林正雄已到庭結證稱：目前停車位是有在使用，因住戶已搬入，不得不使用，惟機械停車位使用後，常出問題，控制電腦驅動ＩＣ面板常出現問題，停車格沒有辦法下來是車架齒輪有問題，原告之下包廠商雖有來修理，但祇是治標，不是治本，如中華民國立體停車場協會現場勘驗報告書所附照片十八、十九顯示之瑕疵應改善，鋼索之位置有偏移，使用之住戶有抱怨，只要有出現問題，整組停車位均不能使用等語屬實（見八十九年三月三十日言詞辯論筆錄），自難徒以上開證明書即遽為有利於原告之認定，足徵林正雄當時所出具證明書意僅表示有正式在使用該停車場，但並非證明該停車場無問題發生，亦無法遽認原告施工完成並經被告驗收之事實；況證人即原告前配線、電路職員陳慶華到庭結證稱：「八十八年四月十六日的協調會的內容如原證七，是被告公司的柯經理和原告的施聖益協商的，當時是沒有驗收過。」等語，證人即銘德機電工程有限公司負責人黃明德亦到庭結證稱：「是我公司負責維修整個機械停車場，原告找我和板橋市大吉地管委會簽約，八十八年五月二十八日最後一次驗收時有發現，感電器不夠，極限開關品牌不符，油壓組機規格不符，二公尺以下之動設施柵欄缺欄杆等瑕疵。」等語無誤（均見八十九年九月七日言詞辯論筆錄），足證系爭工程迄至八十八年四月十六日兩造召開協調會時，甚且至同年五月二十八日最後一次驗收時，原告所施作之系爭工程均未經被告驗收合格，原告主張系爭工程已完工並經被告驗收合格云云，自不足採。
㈡、被告辯稱原告所施作之系爭停車位計有：１、車檯板間之縫隙太大，且不平。２、上層車檯之邊樑與橫移車檯之方樑規格不一。３、車檯板長度不足：使上層停車位之油污、水漬滴落下層車上。停車如衝力過大易使車跌而生危險。停車後如至行李箱取物，易使人員掉落。４、設備週邊縫隙補板不齊全，且未與地坪平整，高低差太大，易使行人跌倒。５、設備週邊應設欄杆處皆未設置。６、上層車檯部分，部分未做平衡索。７、光電開關之管制收容長度為下層車位之長度，致使橫移及上層之長度亦受限制。８、未設置保護驅動裝置之安全裝置，馬達未做保護。９、橫移車檯之極限開關每一工地做法不一，板橋工地之施作點影響下層車位之收容長度。、油管配置草率，且電線與油管並行，非常危險，並有部分配於通道上，且無漏斷電器之設置。、電控線路配置草率，零亂不堪，且大部份配於結構支架內。、下層停車位高度不足。、板橋工地原合約規劃係250㎝及240㎝之車位，卻施作更改為225㎝及225㎝之車位。、三重工地汽車昇降機之Ｂ２Ｆ出入口採超大型不銹鋼門，然現場施作之不銹鋼門只作四分之一高度。、結構柱等之固定不確定。、（三重祺園）停車設備少一組光電感應器。、配線凌亂，線材外露無被覆。、油管、接頭等多處漏油等。、合約書中約明極限開關應使用日規ＤＭＲＯＮ，然原告卻使用西班牙製之產品。、馬達之部分，約明應使用浸油式馬達，然原告卻未經被告同意卻以外露式馬達裝設。
、油壓系統接頭（或釋放空氣閥）滲漏，手動調節開關系統、防爆閥裝設地點誤植、短裝。、車板兩側邊樑之切割嚴重影響置車板上之車輛放置安全橫移。、置車板未設（或設了產生振盪）傳動軸（同步軸）使橫移時置車板前後不一致的歪斜。置車板後側尚留有坑洞，人員易墜落。、鏈條兩端之固定應有雙重帽外加開尾梢固定，現場均欠裝設（或雖有雙重螺帽，但可用手旋轉）。、支撐鏈條之支撐座鐵板稍嫌薄，固定又非在中心上，未符設計標準。、鋼索鬆弛，其一端固在上層樓板底部。另其一端應有雙重螺帽固定加開尾梢，轉向輪（轉向輪直徑及防止鋼索脫出轉向輪）卡住。、油壓剪之滾輪、防爆閥之裝設地點之誤值，阻擋器之焊接點及固定螺絲、銹蝕、積水。、懸臂式固定結構與上層天花板之固定，影響結構安全。、車輛或人員阻止入侵之檢知器損壞或未設。、操作說明、容車尺寸重量之限制，均欠設置標示牌。、油壓系統底座之挫曲，有螺絲孔，未加裝螺絲予以固定，僅以焊接代替。、升降置車板只有定位開關未設上極限開關；二公尺以下之動力設施，缺乏防護措施。、防止墜落安全裝置之掛鉤，現場之扣距長短不一等缺失，致無法正常使用之事實，業據提出中華民國立體停車場協會現場勘查報告書及原告所不爭之被告八十八年一月八日國工字第八八０一０八號函、業主吉美建設事業股份有限公司八十八年四月十五日吉工字第０四０號函、被告八十八年五月十四日致原告之存證信函、八十八年四月十六日機械停車協調會、系爭工程合約、照片、被告八十八年九月二十日致原告之律師函等件為證，並經證人即中華民國立體停車場協會副秘書長楊松盛到庭結證稱：大吉利社區地下機械停車場有一些瑕疵，由其按照ＣＮＳ二八六六、一０五九四、一三三五０、一一三八０標準作鑑定報告，第
十三、十四圖均有瑕疵，照片十七顯示置車板下方支撐車輛部分，用鐵板補焊，照片十九顯示鋼索鬆弛，均影響安全，鑑定報告第四頁有將瑕疵列出，其他瑕疵部分詳如現場勘驗保告書所附照片，故建議改善上開瑕疵前停用該機械停車場，安全設備未改善前，其不敢試車等語明確（見八十九年三月三十日言詞辯論筆錄），應堪採信，原告空言否認其證詞之真正，洵無足採；可見原告所施作之停車場確有如上所述之三十三項瑕疵或不符合約規定之缺失存在，足以造成使用上之安全疑慮，此觀中華民國立體停車場協會現場勘驗報告書末段均載明「本停車機械在上述各項安全措施未改善與增設前，建議停用以維安全」等字自明。
㈢、又依原告所提中華民國昇降設備檢查員協會八十九年四月二十四日昇檢協字第八九０三四五號函附「中華民國立體停車場協會勘驗報告書，所列缺失依據法令及應否停用對照表」亦列舉出照片編號二「未設置操作說明。未設置（依規定增設操作說明）前，依ＣＮＳ一三三五０4.2.4.規定不得使用。」、照片編號三「未設容車尺寸限制標示。未設置（依規定增策容車尺寸限制標示）前，依ＣＮＳ一三三五０4.2.2.規定不得使用。」、照片編號八「傳動設備在二公尺以下應有防護錯施。基於安全考量應即增設（依ＣＮＳ一三三五０之九2.3.9.規定增設防護蓋），否則有暫停使用之必要。」、照片編號九「雙螺帽固定，螺桿太短不開尾梢不符正確工法，應依正確工法改善。」、照片編號十一「鍊條上端部無開尾梢不符正確工法，應依正確工法改善。」、照片編號十二「油壓桿底座變形不符正確工法，應依正確工法改善。製造者不應使用有瑕疵之材料施工，應予更新，未更新前此一車位以停用為宜。」、照片編號十三「端部未用雙螺帽及開尾梢，容易脫落，雖補助鋼所未予規範，但仍請依正確工法改善。」、照片編號十四「鋼索將可能脫落，安全堪慮，不符正確工法，必須依正確工法立即索緊。」、照片編號十五「油壓剪之滾輪銹蝕，不符保養作業規定，應依保養作業改善（保養作業旨在潤滑、防銹及維持原設計功能，請即進行除銹、潤滑保養作業，以免損壞擴大）。」、照片編號十七「置車板巷方支撐車輛，用鐵板補焊，應依正確工法改善，基於製造者不應使用有瑕疵材料施工，故請更換或補焊整段之補強角鐵。」、照片編號二十一「鍊條端支撐鐵板歪斜」及照片編號二十四「鍊條固定端歪斜」暨照片編號二十五「鍊條固定端偏斜」與照片編號二十六「鍊條固端偏斜」均「不符正確工法，應依正確工法修正，本項螺桿歪斜將使鍊條具有傾向力之負荷，此狀況影響安全甚鉅，應予改正。」、照片編號二十三「置車輛於車台板上，無操作說明，依ＣＮＳ一三三五０4.2.4.規定增設操作說明，未設置前依規定不得使用。」、照片編號三十四「定位檢知器損傷，未有警告聲響動作。應依ＣＮＳ一三三五０之九2.4.1.規定改善，未改善前，設備應停止使用。」等項應改善之缺失，而證人即中華民國昇降設備檢查員協會檢查員林豐生亦到庭結證稱：其有到台北縣板橋市看過原告廣來企業股份有限公司蓋的停車場，如勘驗報告編號第二、三項全部停車場沒有設置，第八項是地面橫移車台為設置，第三、四項定位檢知器一個損壞，全部沒有設置好，依法令規定（ＣＮＳ一三三五０、一三三五０之九規則）是不能使用停車位等語無誤（見八十九年六月十五日言詞辯論筆錄），足證原告所施作之板橋市大吉地社區停車場亦有不符法令之處，難認已施工完成。
㈣、再中華民國昇降設備檢查員協會八十九年四月二十四日昇檢協字第八九０三四五號函附「中華民國立體停車場協會勘驗報告書，所列缺失依據法令及應否停用對照表」僅針對板橋市大吉地社區停車位作檢測報告，並未對祺圍社區、大吉利社區二處停車場作檢測報告，自不能以偏蓋全，僅以大吉地社區之檢測報告作為祺圍社區、大吉利社區二處停車場之檢測結果。又中華民國立體停車場協會雖非公法人組織，惟確經內政部台（八０）內社字第九二一一一四號核准設立在案，且原告所承攬之本件工程乃係祺圍社區、大吉利社區、大吉地社區三處「停車場設備」，並非僅限「升降設備」一隅，是原告所提中華民國昇降設備檢查員協會其專業技術或可及於昇降設備，然涉及整個停車場之工程，應認中華民國立體停車場協會亦具有鑑定能力，是中華民國立體停車場協會所作現場勘驗報告書應可採信。
㈤、至於證人即原告經理施聖益雖證稱：「（系爭停車場）八十七年四月十三日就陸續完工，停車位可以正常使用，被告公司有簽署車位可以正常使用的文件如證物十四，勘驗報告編號二、三項的文件有交給被告，是被告沒有張貼，勘驗報告第八項的缺失被告已扣款十萬元，被告從未知會我們，追加工程款和工程合約是不一樣，追加工程款是在八十八年四月十六日簽署，勘驗報告第三、四項是住戶撞壞了，與我們沒有關係，我去修了五次，被告未給修護費」（見八十九年六月十五日言詞辯論筆錄）云云。惟查：
１、證物十四僅記載「站前囍市第二期地下二樓機械停車設備及汽車昇降機試車完成，無誤，車輛進出平順無礙」等字，並非針對全部停車場（祺圍社區、大吉利社區、大吉地社區）所作之試車報告，且試車是否完成與系爭停車場工程是否依合約內容施作及該停車設備是否存有缺失要屬二事，不能混為一談，況證人林正雄已到庭結證稱大吉地社區停車場存有許多問題與瑕疵，住戶抱怨連連等語無訛（見八十九年三月三十日言詞辯論筆錄），足證試車完成無法證明該停車場無瑕疵或缺失之事實。
２、勘驗報告第二、三項所指係為限制及操作等告示牌，此乃應永久性之設備，非屬一般文件之張貼即可為之，仍應由專業廠商選定位置以按裝施作，況被告亦否認有收到證人施聖益所稱交付之文件以張貼，原告復無法舉證證明已交付操作說明、容車尺寸限制標示等告示牌或文件之事實，自難認原告已依約履行符合ＣＮＳ一三三五０標準之義務。
３、被告業於八十八年一月八日以國工字第八八０一０八號函致原告要求改善傳動設備在二公尺以下未設防護蓋之缺失，惟經中華民國昇降設備檢查員協會檢測結果，原告迄至八十九年四月二十四日仍未增設防護蓋，致由暫停使用之必要。
４、依八十八年四月十六日機械停車協調會已載明：原告需完成⒈車台板修正為可調式。⒉ＢＦ３第二、３層、ＢＦ２第２層車台板後方補滿加開維孔蓋。⒊三層機械停車補正乙組光電感應器，上述三項工程應於八十八年四月二十六日前完成，並經運轉，由被告支付追加工程款一十二萬元，又上述三項工程完成後，經乙個月運轉，無品質疑慮，且運轉順暢，被告依廠商提供之品質保固書及維修保固票支付5%工程尾款等字，惟原告迄至八十八年四月二十六日非但未履行將車台板修正為可調式及車台板補滿加開維修孔蓋之工程，亦無法補足乙組光電感應器，此事實業據證人陳慶華到庭結證稱：「八十八年四月十六日的協調會的內容如原證七，是被告公司的柯經理和原告的施聖益協商的，當時是沒有驗收過，五月二十八日驗收的過程我不知道，沒通過是指光電感應器的部分，四月十六日開會之後約五月底前才做好車台板修正為可調式，有補滿車台板後方，但是感應器還是沒做好，因為不能作，容易發生設備停機。」等語屬實，並為兩造所不爭，應堪採信；另證人黃明德亦到庭結證稱：「是我公司負責維修整個機械停車場，原告找我和板橋市大吉地管委會簽約，八十八年五月二十八日最後一次驗收時有發現，感電器不夠，極限開關品牌不符，油壓組機規格不符，二公尺以下之動設施柵欄缺欄杆等瑕疵。」等語明確（均見八十九年九月七日言詞辯論筆錄），足證原告並未依限於八十八年四月二十六日以前完成前述三項工程，且迄今仍無法補足光電感應器乙組，被告依約自無需支付追加工程款一十二萬元及系爭工程尾款。
５、證人黃明德雖證稱：「八十八年五月二十八日最後一次驗收時有發現，感電器不夠，極限開關品牌不符，油壓組機規格不符，二公尺以下之動設施柵欄缺欄杆等瑕疵，經過我居間協調，原告同意讓被告扣款十萬元，由被告自行處理這些瑕疵。」云云，證人曾康榮另證稱：「八十八年五月間原告有施作板橋大吉地機械停車位，我是營造場及建設公司的特別助理，我去看現場如果原告做得好，我也打算發包給原告作，我看了之後覺得原告施作的穩定性很高，另外有找原告施作其他的工程，機械停車位穩定性是指上下左右移動很平穩，車台板的厚度很厚，剛好遇到被告在驗收，我有聽到被告說零件品牌不符、光電不夠等等、我有聽到兩造協商要扣尾款十萬元，當時在場的人有被告柯振耿、蔡佳璋及不詳姓名的人等三人。」云云（見八十九年九月七日言詞辯論筆錄），惟證人黃明德除無法指出在場被告人員外，亦無法說明被告是否同意原告提議以扣款十萬元方式解決上開工程缺失之事實，而證人曾康榮亦僅能證明兩造有「協商」以扣款方式解決上開工程缺失，但無法證述被告是否同意此扣款方式，且證人曾康榮僅係營造場及建設公司之助理，是否有施作停車場工程之專門技術，自屬可疑，另原告前曾主張被告同意扣款「五萬元」以解決上開工程缺失之處，現所舉證人黃明德竟稱原告同意讓被告扣款「十萬元」云云，二者顯相矛盾，參以被告嗣後另以函文催促原告履約等情觀之，顯見被告並不同意原告提議以扣款十萬元方式解決上開工程缺失之要約，證人黃明德、曾康榮此部分之證詞，要難採為有利於原告之認定。
添 ６、另光電柱受使用者撞壞，被告是否給付修護費，亦與系爭停車場工程是否完工均無涉。
７、又原告主張被告未付追加工程款四十七萬元，計有①、橫移車台改為可調式─廿萬元，②、增設欄杆─十五萬元，③、八十八年四月十六日協調會追加工程款─十二萬元等項。惟查：除③項有協調會紀錄可稽萬，其餘①、②項均無兩造合意之文件資料足憑，原告復迄未舉證以實其說，亦難採信，被告自無給付上述①、②項所謂追加工程款之可言。
８、再者，原告所稱兩造曾口頭協議被告同意於同年月三十日前付清工程尾款及追加工程款共七十四萬七千元乙節，非惟為被告所否認，且原告迄未舉證證明兩造有此協議，參以系爭工程有如上所述之缺失，及原告未依合約施工（如施工法不正確、原告未依合約約明極限開關部分應使用日規ＤＭＲＯＮ，而使用西班牙製之低價產品、馬達之部分，約明應使用浸油式馬達，然原告卻以外露式馬達裝設等等），且被告一再函催原告改善缺失等情，是以原告此部分之主張，亦無足取。
五、綜上所述，原告並未依系爭工程合約施作系爭停車場工程，致系爭停車場設備存有如前所述之缺失而無法正常使用，自屬可歸責於原告之事由，致為不完全給付，被告依民法第二百二十七條第一項規定，自得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因原告未依債務本旨實行提出給付，依民法第二百三十五條前段規定，自不收提出之效力，原告自不得請求被告給付工程尾款及追加工程款。又被告給付工程尾款七十萬元及追加工程款一十二萬元均係附有生效條件即八十八年四月十六日機械停車協調會紀錄所載：原告需完成⒈車台板修正為可調式。⒉ＢＦ３第二、３層、ＢＦ２第２層車台板後方補滿加開維孔蓋。⒊三層機械停車補正乙組光電感應器，上述三項工程應於八十八年四月二十六日前完成，並經運轉，由被告支付追加工程款一十二萬元，又上述三項工程完成後，經乙個月運轉，無品質疑慮，且運轉順暢，被告依廠商提供之品質保固書及維修保固票支付5%工程尾款等字，因原告迄未履行完畢，業經證人陳慶華、黃明德證述明確，依該協調會紀錄內容觀之，該給付工程尾款及追加工程款之生效條件既未成就，原告亦不得請求被告給付上開款項，是則被告以原告於改善上述工程缺失及為完全之給付前，伊得絕給付工程尾款及追加工程款，自屬有據。
六、末查系爭工程合約第十一條「違約」之定義為「若甲方（被告）拖欠應付工程款導致前述停工期達兩星期以上者，視為甲方違約。若乙方（原告）簽約後不施工或中途停工無法繼續施工達兩星期以上，視為乙方違約，但為配合甲方營建工程進度，則不在此限。」，同合約第十二條並記載「違約處理」之方式：
「若甲方違約，則甲方已給付之所有款項視為違約賠償金，乙方無須退還。且乙方有權拆回設備，且不經任何訴訟之程序，可即刻執行之。若乙方違約，則乙方應將已收之全部價款退還甲方，且乙方已完成部分之工程視為違約賠償，任憑甲方處置。」，可知倘被告拖欠應付工程款致原告停工時，始得謂之「違約」，此際被告已付之所有款項視為違約賠償金。但本件被告係以原告有不完全給付及未依債務本旨實行提出給付而拒絕給付工程尾款及追加款，自無違約情事可言，原告主張被告應依工程總價款之百分之五賠付違約金云云，洵乏所據，亦不足採。
七、從而，原告依系爭工程合約請求被告給付工程款七十萬元、追加工程管四十七萬元及違約金七十萬元，均屬無理由，應予駁回。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果無涉，毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、假執行之宣告：原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
民事第四庭法 官 張競文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日
法院書記官 楊翠明