臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四一九九號
原 告 福客多商店股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○被 告 泉怡有限公司 設嘉義市○○街○○○號四樓之一兼法定代理人 戊○○被 告 乙 ○
丙○○兼右二人訴訟代理人 戊○○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告泉怡有限公司、被告戊○○應連帶給付原告新台幣玖拾參萬柒仟貳佰肆拾玖元，及自民國八十九年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告泉怡有限公司、被告戊○○連帶負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告勝訴部分，於原告以新台幣叁拾壹萬伍仟元供擔保後，得假執行。但被告泉怡有限公司、被告戊○○如於假執行程序實施前，以新台幣玖拾參萬柒仟貳佰肆拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告泉怡有限公司、戊○○、乙○、丙○○應連帶給付原告新台幣（下同）一百
七十三萬七千二百四十九元及自民國八十九年五月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
願供擔保請准予宣告假執行。
貳、陳述：被告泉怡有限公司、戊○○、乙○、丙○○應連帶給付原告新台幣（下同）一百
七十三萬七千二百四十九元及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
願供擔保請准予宣告假執行。
貳、陳述：首依被告泉怡有限公司（下稱泉怡公司）與原告於民國八十五年三月二十五日簽
訂之「委任經營契約」（下稱系爭契約）第十二條約定「如乙方（即被告）或其連帶保證人有不履行全部或一部分責任，致甲方（即原告）向法院為訴訟上行為時，合意以台灣台北地方法院為管轄法院。」，故鈞院有管轄權，合先敘明。
被告泉怡公司與原告簽訂系爭契約，約定自八十五年五月一日起至九十年四月三
十日止，受任經營原告所有位於台北市○○路○段○○號之安和門市，並由被告戊○○、乙○、丙○○任連帶保證人。
按受任經營商店，應每日營業，營業時間為一天二十四小時，一年三百六十五天
，除不可抗力外，不得自行停止營業，違反上開規定即構成一般違約事由；又被告擅將商店之商品或設備移往他處販賣或使用者，構成重大違約事由，系爭契約附屬契約第一條第七款、第六條，及系爭契約第七條第七款均載有明文。被告泉怡公司於八十八年五月一日在契約存續期間，未經雙方當事人之協議，竟任意停止安和門市之經營，經原告公司負責該區門市之督導巡店時始發現，嗣經原告會同見證律師、盤點人員，緊急盤點處理赫然發現被告已將大部份庫存貨物移往他處，經結算盤差值達八十四萬四千六百五十九元。核被告之行為已違反上開條款之約定，且造成原告公司之重大損害，原告公司並連續寄發存證信函告知被告等人違約責任，促渠等出面處理，惟渠等均置之不理。
系爭契約既因被告泉怡公司之違約而終止，依系爭契約之約定，被告即應給付原告二百三十六萬一千四百三十三元，茲將其明細臚列如后：
㈠懲罰性違約金一百萬元：依系爭契約第九條「乙方（即被告）如有本契約所規
定重大違約事由之一者，乙方須給付甲方（即原告）新台幣壹佰萬元整，此項違約金為懲罰性質之違約金，：」，被告泉怡公司惡意擅將安和門市內之商品移往他處，已構成系爭契約第七條第七款所定之重大違約事由，被告自應給付原告懲罰性違約金一百萬元。
㈡違約賠償金四十八萬元：依系爭契約第八條第一項第四款約定「本契約存續期
間，因可歸責於乙方（即被告）當事人之事由，致終止本契約，：終止違約金額之計算，若乙方於契約生效一年內終止契約者，應給付甲方新台幣參拾萬元整，一年以上者，則以至契約屆滿所剩餘之月份計算，每個月以貳萬元計，不滿一個月者以一個月計算，：最高金額為新台幣捌拾萬元整。」經查，系爭契約係因可歸責於被告之事由而終止，又該契約係000年0月0日生效，八十八年五月一日終止，則以至契約屆滿所剩餘之月份計算，達二十四個月，每個月以二萬元計，依約被告應給付原告違約賠償金四十八萬元。
㈢結束處理費二萬元：依系爭契約第十條第一項第二款約定「乙方因違反本契約
之規定致甲方終止契約，或因可歸責於乙方當事人之事由致不得不終止契約，：乙方須支付結束處理費用新台幣貳萬元整：」。查本件係因被告違反系爭契約之約定而終止契約，被告應給付原告結束處理費二萬元。
㈣存貨短少金額（即盤損）八十四萬四千六百五十九元：依系爭契約附屬契約第
四條第十款「對於委任經營商店之盤損，乙方（即被告）應依盤損金額（即零售價）賠償於甲方（即原告），：」另依同附屬契約第一條第七款「委任經營之商店，每日營業，營業時間為一天24小時，一年365天，除不可抗力外，非經甲方同意，乙方不論暫停營業期間之長短均不得自行暫停營業。」查本件係因被告違反系爭契約之約定而終止契約，且於原告終止契約收回經營前，復因被告之惡意停止營業，致造成原告之重大損害，被告除負違約責任外，亦違反善良管理人之義務，依前述契約之約定，該盤損額應由被告負擔。
㈤代扣利息所得稅一千零三十五元：依系爭契約第三條第二項第一款「現金擔保
：由乙方提供現金新台幣伍拾萬元整：利息：由甲方代扣利息所得稅十％後，：由甲方匯入乙方：本項利息之利率，：，依當年簽約之同日期，富邦銀行所公告之壹年期定期存款利率調整之。：」。被告自八十八年一月一日起至八十八年五月一日止其履約擔保金利息為一萬零三百五十一元，代扣所得稅10 ％為一千零三十五元。︵利息計算公式為：
①500,000X6.75%/365x84日=7,767（1/1─3/25）②500,000X5.10%/365X37日=2,584（ 3/26─5/1）①＋②＝7,767+2,584=10,351）㈥五月份委任報酬金經結算後欠款一萬五千七百三十九元：按被告於八十八年五
月一日違反契約之約定任意終止該受委任經營門市之營業，經結算該月份之委任報酬金（含四月份之水電費、電話費、修繕費等）為欠款負一萬五千七百三十九元，被告依約應給付之。
綜上，被告依約應給付原告二百三十六萬一千四百三十三元，扣除原告應返還被
告之履約擔保金五十萬元、履約擔保金利息一萬零三百五十一元、八十八年四月份委任報酬金一萬三千八百三十三元，被告尚應給付原告一百七十三萬七千二百四十九元。
對被告抗辯之陳述：
㈠被告泉怡公司並未依法辦理清算，依公司法第二十五條規定，被告泉怡公司法人格並未消滅，當事人能力及當事人資格並無疑義。
㈡按委任契約之受任人「以自然人為限，因處理事務不但須提供勞務，且原則上
須親自處理，故法人無法為之」乃民法學者之通說。系爭契約之乙方即被告泉怡有限公司既然是法人，物理上自然不能親自處理事務，自無法成為委任契約之受任人，從而系爭契約非屬委任契約即可確定。然本於「私法自治原則」系爭契約當然不能因此解為無效，其性質應另行定性之。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第九十八條所明定。系爭契約書所用之文字雖為「委任經營契約書」、「委任經營」、「受任經營」等語，惟就系爭契約之實質內容觀察，系爭契約乃非獨屬僱傭、委任、行紀等有名契約，而係混合之無名契約，只須其約定內容不背於誠實信用、公序良俗或法律禁止之規定，自應優先依當事人合意之契約條文解釋適用之，除非契約條文具有缺漏，始就現行民法之規定，以其性質相近之條文解釋而類推適用之。斷無逕行棄置，另行他求之理。再依系爭契約第二條第一項，系爭契約為存續期間五年之定期契約，除有第二條第三項及第四條各項所約定之終止事由發生時得主張終止外，經由反面解釋可知當事人雙方已同意不得隨時任意主張終止契約。又非重大違約事由之契約終止尚涉及預告終止期間之遵守。惟系爭契約就此項預告期間並無約定，當事人雙方又未能合意時，則類推適用民法條文，依系爭契約具有繼續性及事務處理性，民法上關於繼續性債之契約之預告終止期限之規定，如第五六一條、六八六條等規定應可類推適用，亦即應有二至三個月之預告終止期間。準此，被告於三月九日所提出之終止契約意思表示於四月三十日被告停止營業時尚未生效，被告既於契約有效期間即惡意停止營業且將商品設備移往他處販賣或使用，造成原告重大損失，已符合系爭契約第七條之重大違約事由，自應依第九條負有給付一百萬元懲罰性違約金之責任。
㈢系爭契約果真如被告所言僅係委任契約之性質，試問被告立約時所給付予原告
之四十六萬元加盟金應如何解釋其性質及作用？單純之委任契約可有受任人需支付對價之例？再者，系爭契約之受任人即被告每日營業所得依約定須全數匯回委任人即原告（見原證一附屬契約第參條第四項），是否亦違反受任人以自己之名義處理事務之契約性質，而應認定該約定無效？以上所提問均屬系爭契約無法以委任契約解釋之處，卻不能不加以解釋定性者，故原告主張系爭契約為混合性之無名契約，實係熟知契約全貌實況而為之適法解釋。又被告抗辯系爭契約得隨時任意終止且無終止預告期間之適用，姑不論該規範委任契約之條文於系爭契約無適用之餘地，如此解釋果能受肯認，則不但系爭契約五年存續期間之約定形同具文，基於被告之「適法解釋」原告今後亦可不附任何理由，隨時對其他門市之加盟主要求終止契約及返還門市，而不負任何賠償或返還加盟金之責任。如此不獨系爭契約難有法之安定性，即令多數具有委任性質之商業活動，例如被告引以為例之銀行業務，其定期存款亦將因任意解約不用受罰而有難以維持之虞。本件被告泉怡公司既然違約提前要求終止契約，理所當然應依約負賠償責任。縱令依被告所言得任意終止契約，然被告亦承認應有損害賠償之問題（參見被告答辯三狀理由欄第三項第五行）。惟此損害賠償非如被告所言，可適用民法第五四九條第二項之規定，而係應適用早經雙方合意即系爭契約第八條、第九條、第十條等相關規定，賠償如原告請求之數額，蓋私法自治及契約自由原則下之當然解釋耳。再申言之，被告適用民法第五四九條規定之主張如可採，則類如銀行就定期存款提前終止契約時，利息以八折給付之約定豈非具文，銀行尚需就個案一一主張損失。由此亦可知被告之主張係脫離契約行為之實況，而且違反私法自治及契約自由之原則，不合法、理，致為顯然。
㈣兩造間所訂之契約非屬定型化契約，蓋因定型化契約之所以應受司法或其他控
制，係因契約之相對人對契約內容無自由磋商之餘地或某類企業具獨佔性而使契約之相對人無選擇之機會，查本件系爭契約被告於簽約前即已細閱契約內容，就契約內容經雙方充份磋商，原告對契約內之條款亦可討價還價並議定為條款，由此足見，契約條款並非由原告公司單方面所訂立，被告仍有充份參與。何況，原告公司在全國之便利商店連鎖系統之經濟力、市場佔有率或市場力量均小，蓋以一九九七年之市場狀況，如以「店數」為標準，便利商店連鎖系統共計店數三六四四家店，原告之店數僅佔一三五家，市場佔有率僅有百分之三．六八而已，而最大之統一超商（７－ＥＬＥＶＥＮ）共計一三四五家，市場佔有率達百分之三六．八，為原告公司之十倍，佔第二位者為「統一麵包」有六五０家店，為原告之五倍，兩者之市場佔有率合計百分之五十以上。其次，佔第三至第八位者分別為全家便利商店（三八三家店）、萊爾富（三四０家店）、富群超商（ＯＫ）（二七九家店）、翁財記（一九三家店）、界陽（一八０家店）、中日超商（一七八家店），而原告僅有一三五家店，只是第九位，因此，只佔有少數之市場，由於原告市場力量小，被告選擇加盟體系時有甚多之選擇對象，從而被告與原告成立委託加盟關係純係其自由選擇，兩造間簽定之契約亦經被告審慎考慮，對其並無不利益或不公平之情事。況消費者保護法所稱的定型化契約，則限定一方當事人為企業經營者，而締約相對人則限於消費者，但被告顯非以消費為目的，與原告之關係亦非單純之交易、使用商品或接受服務之關係，迥非消費者保護法所稱之消費者，系爭契約自不屬消費者保護法所欲規範之定型化契約，當無消費者保護法之適用。縱令系爭契約為定型化契約，亦非當然即失公平、有違平等互惠，仍應依各該契約內容觀察論斷之。細查系爭契約規定之內容中，各該由乙方負責賠償之違約條款，所規範之內容均屬因乙方之故意或過失所致並可能受有利益之行為，但必定造成甲方之損失，於此類僅甲方受損之情形中，始賦與甲方得終止契約並請求乙方賠償之權。至於在乙方未違約，由甲方提出終止契約而不負賠償責任之規定，乍見似偏袒甲方，惟究其實則不然。因各該門市之獲利即屬甲方之獲利，甲方念茲在茲即在不斷提高各門市之獲利，豈有違約扯自己後腿之理？故不規範甲方之違約責任乃為理之當然。再者，甲方會提出終止契約之情形，例如營收不敷成本時，非但甲方難以獲利，乙方亦無經營金可分配，實屬兩蒙其害，若強要甲方不得終止契約，或甚至更負終止契約之賠償責任，則必使契約持續存在，雙方持續受損，於乙方又有何益？此時賦與甲方不負賠償責任之終止權，係最有利雙方之規定，又何來不公平之說？由上述可知，系爭契約之規定內容實為配合兩造契約實況，而為之最適當且合法公平之規定，迥難謂有無效之原因。另被告以民法第二百四十七條之一抗辯，惟系爭契約之各該約定內容均符合公平互惠之原則已如前述，自無該條之適用。
㈤被告戊○○、乙○、丙○○應為被告泉怡公司之連帶保證人，蓋：
１被告戊○○之部份：
⑴被告泉怡公司於八十五年三月二十五日系爭契約簽立之時，已由被告蔡淑
如、乙○、丙○○及訴外人蔡佳益、張瑋杰任為股東而向有關機關申請設立中，且泉怡公司即係為經營原告公司之門市而設立，此由泉怡公司所營事業為「受託經營便利商店業務」及其設立後實際僅經營原告公司之安和門市而未從事其他事業即可證，因此被告戊○○、乙○、丙○○三人於立約簽名時即係基於泉怡公司之股東之地位而為，並對泉怡公司為系爭契約主體且為其連帶保證人有充份之認識，若非如此，原告公司與其三人簽約即屬受詐欺而為錯誤意思表示。
⑵被告戊○○為被告泉怡公司之董事及實際負責人，其於被告泉怡公司成為
系爭契約當事人之同時，亦於契約書之「法定代理人兼連帶保證人」一欄簽名，由此可證被告戊○○於其時即有為被告泉怡公司之連帶保證人之認識及承諾。
⑶再由系爭契約第肆條第二項有「乙方︵即泉怡公司︶之負責人與乙方之協
力者應共同經營該受委任經營之商店，並共同遵守及『連帶』履行本契約及附屬契約：」之約定可證，被告戊○○既然為泉怡公司之負責人，即有其應為被告泉怡公司之連帶保證人之認知。
⑷另被告戊○○提供其所有之不動產為原告公司設定抵押權時之契約書，亦
以泉怡公司為債務人，戊○○為抵押權義務人兼連帶保證人。益見被告蔡淑如確為連帶保證人之事實。
２被告乙○之部份：
⑴承前１⑴所述，乙○身為被告泉怡公司之股東於簽約時即有泉怡公司才是系爭契約主體，且為其連帶保證人之認識。
⑵被告乙○於系爭契約簽立之時即有為被告泉怡公司之協力者之認識，自當
依系爭契約第肆條第二項及於契約書上簽名之文義負責。否則被告乙○於被告泉怡公司正式成為契約主體後即應要求退出契約關係，然而睽諸事實，其非但未要求退出契約，更持續以協力者之地位參加安和門市之經營，分享原告公司所支付之委任經營金。如此行為配合契約之約定以觀，與明示之簽約何異？怎料如今產生訴訟糾紛，被告等始飾詞否認，豈非臨訟卸責之言，焉能信之。
３被告丙○○之部份：
⑴承前所述，被告丙○○以泉怡公司股東之身份簽約時，對為泉怡公司之連帶保證人即有認識及承諾，自應負連帶保證人之責任。
⑵被告丙○○若無為被告泉怡公司連帶保證之認識，豈會先以其自身為債務
人，與原告設立抵押權後，有僅變更債務人為泉怡公司？足證被告前所抗辯者，均為卸責之詞。
４被告於八十九年六月五日言詞辯論時，當庭自認「先用我的名義及找二位保
證人來簽約，事後再補正，原來是談好由泉怡公司經營．．．洽談委任經營時，乙○有一起去。」︵見當日言詞辯論筆錄第三行以下︶試問，若非確有其事，被告如何能無中生有，就不存在之事實及協議為陳述，尤有甚者，該項自認還係不利其本身之陳述，由此益證被告戊○○、乙○、丙○○等人，於立約時即已知悉其擔保之對象為泉怡公司，再證諸原告於準備︵二︶狀理由欄一、所述及原證十四、原證十五等證物，雙方於立約時係以泉怡公司為當事人，蔡、張、陳三人為連帶保證人之真意致為明確，實不容被告曲解以卸責。
㈥盤點損失應由被告負責賠償，蓋：
１依系爭契約之附屬契約第肆條第４項及第５項規定，乙方︵即被告︶對盤點
之結果得進行複盤或要求重盤，就盤點之數額如怠於簽章確認，則甲方︵即原告︶得逕行採用為盤點結果。由此可知，被告已同意如怠於行使複盤或重盤之權利，又不簽章確認時，原告可逕行採用盤點結果。今被告竟惡意閉店遁離門市現場，自行放棄在場盤點之權，依舉輕以明重之法理，原告所盤點之數額，即為兩造應採用之盤點結果。被告以不在場抗辯實無理由。再者，原告於盤點時，並會同田振慶律師在場見證，故盤點之過程及結果之真正，實不容置疑，此並可從七月六日田律師當庭作證之證詞進一步證實過程及結果之真正。反觀被告竟於八十八年四月三十日一經發函未待通知到達原告即突然停止營業，且經原告多次嘗試均無法取得連絡，顯見其係因盤差過高而意圖規避原告收回時之盤點手續，並蓄意脫免違約責任而連夜遁逃，此從被告利用盤點未在場之說詞，作為否認原告盤點結果之理由更可佐證。否則被告大可待原告收受其所發之存證信函後，派員接洽時當面點交門市，何用於夜闌人靜時，始不欲人知的離開門市現場。又被告尚圖以不知何人之「鄰居」為證，欲否定原告堅實之證據，實亦狡辯卸責之詞。蓋以「鄰居」為證，姑且不論是否有串證之慮，縱令真有其人在場，亦難證明被告未挾帶電話卡、ＩＣ卡等輕便易掩藏之商品，遑論被告等人於暫停營業日前是否有將商品移往他處，故此「鄰居」實毫無證據力。
２被告經營之門市所以產生如此高額之盤差，全然導因於被告將門市商店內之
商品等，移往他處販賣或使用。蓋被告於八十八年四月九日例行盤點後，隔日即大量進貨二十七萬一千六百二十七元，此後每隔數日即有異常之大量進貨，且進貨項目集中於電話卡、ＩＣ卡、儲值卡等易攜帶、變現之物，及高利潤、易脫售之煙酒產品。爰以電話卡︵每張一百元︶及ＩＣ卡︵每張二百元︶為例，自同年四月十日至四月二十四日，短短二個星期即進貨二十一萬四千元，合共一千八百八十張。但期間僅有少量售出，此均有各項表報可證，非被告所能空言否認。被告單就前述電話卡、ＩＣ卡、儲值卡及煙酒等幾項商品盤差金額即高達六十餘萬元。被告既然無法交代前述商品之下落或交付販售之貨款，再睽諸被告於例行盤點後始異常大量進此易攜帶、變現且個人不能大量消耗之商品，隨後即惡意潛逃而遺留大量盤差未做交代，則依一般社會認知，而合理懷疑被告已將盤差之商品移往他處販賣或使用時，斷非原告片面杜撰之詞，更非被告可空言否認。
３至於被告以系爭契約附屬契約第二條第二項為抗辯，純係曲解該規定而得，
蓋該條項原文為：「乙方於經營委任經營商店應適切地施行商品之品質管理，並須依甲方指定之供應商實施訂貨業務，以避免發生缺貨現象，且乙方未經甲方之特別指示，不得持有過剩之庫存。」僅規定乙方即被告就各別商品不得有欠品，至於訂貨數量上限並無強制之規定。事實上，依原告公司之實際運作而言，各門市之市況不同，就各別商品之進貨數量亦尊重各門市店長或加盟主之判斷，亦即各門市訂貨時不需先經過原告之同意，即可逕行向各廠商下單，故本件被告於訂進大量之煙酒、電話卡時原告並不知情，亦難阻止。
４被告所提之被證十並不能證明被告無大量異常進貨，蓋：
⑴被告所提八十八年四月八日之訪店記錄表，於溝通及傳達事項欄中確有「
：進貨不足，暢銷商品欠品或進貨不足，限三天內改進進貨不足現象」等語，惟原告於此時點要求進貨係因被告經營之安和門市於八十八年四月九日進行例行盤點，其為節省依實際盤點所得金額萬分之四十二計算之盤點費用，而於例行盤點前刻意壓低庫存，以減少盤點費用之支出。故原告為避免發生欠品影響商譽，遂要求被告進貨補足各項商品之安全庫存。此進貨之要求與被告大量訂進煙酒、電話卡等特定商品毫無關係。
⑵八十八年四月十五日及二十一日之訪店記錄表中所要求增加訂貨之項目，
僅有三明治、飯團、乳品等三類保鮮度要求高而容易發生欠品之商品，然而被告卻持續訂進大量與原告要求不相干之煙酒及電話卡等，亦即被告所訂進之商品並非原告所指示之商品。
⑶被告並未針對原告所提出之大量煙酒、電話卡之下落提出解釋，反而以不相干之三明治、飯團、乳品等意圖矇混，擾亂視聽，不可不察。
５總括而言，被告對八十四萬四千六百五十九元之盤點損失，至今仍只是空口
否認，均未針對原告所提之各項盤差證據提出任何具體之反證，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，被告主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，今被告未能善盡舉證之責，自當受敗訴之判決。
㈦被告所據以為終止契約之理由，實不足以構成終止契約之正當事由。
１被告所指：「：原告罔顧誠信，三個月內就在安和門市附近又開設安通︵應
為通安︶門市，一年後又在附近開設信義門市，：被告夫妻經營安和門市日益困難，苦撐二年，已無法再繼續經營該門市：」實則通安︵北市○○街○○○號︶、信義︵北市○○路○段○○○號︶二門市與安和門市○○市○○路二段五十號︶地理上均有一段距離，三者之商域更無重疊，此從三門市之相關地理位置圖可證。又前二者之開設並未影響安和門市之業績，此從三者之每月平均日商︵即日營業額︶互不影響，且安和門市八十六年、八十七年之平均日商並無明顯變動可證。再者，兩造間之契約亦約定，被告非有獨家使用權，原告自可在有利考量下選擇開設門市地點，豈能執此指摘原告罔顧誠信。更何況，同為原告自己之門市，試問原告豈會不顧既存門市而盲目增開新門市，致使互搶客源降低獲利而導致受任經營者無利可圖、萌生去意之道理？被告所提之終止經營理由實非可採。
２被告於八十八年五月八日庭期時陳稱：「終止原因是原告不提供人力：我們在簽了約後半年後月︵業︶績不好」云云，惟查：
⑴依系爭契約附屬契約第五條第一項規定，被告為經營該委任經營商店所需
之人力，由被告自行聘雇並負擔其所有費用，與原告無涉。故原告無義務提供被告經營之人力。
⑵被告接任門市半年後︵即八十八年十月︶之業績稍降，係屬季節性循環之常態，此從原證十七中三門市每月日商統計之圖形分析表即可充分得證。
３被告於前述庭期並陳稱終止契約原因之一，係因被告戊○○身體健康狀態不
佳、無法照顧小孩等個人因素云云，姑不論其未提出具體之證據，所言不足採信，即令其所言為真，惟系爭契約之乙方當事人為被告泉怡有限公司，被告戊○○為自然人，人格有別，豈能以被告戊○○之個人事由當成被告泉怡有限公司終止契約之理由。此項抗辯顯不可採。
４被告於答辯︵三︶狀第五項以原告公司毛利率過低及不當擴張營業據點，致
扣除員工薪水及成本均處於虧損狀態云云，實係臨訟堆砌之詞，原告公司否認其真正。再者：被告提及統一超商之毛利率高於原告公司，姑不論被告所提之真正與否，事實上，統一超商商品毛利率之高低與本件訴訟無關，況且被告戊○○於七月六日之言詞辯論時，自承早年對上市公司多有研究又為泉怡公司之負責人，於與原告立約加盟前，原告亦告知各門市之毛利率以供選店之參考，其對原告公司毛利率是高是低及影響之結果當已了然於胸，才與原告公司簽約加盟，何以至今仍提出毛利率之高低以為爭執？令人不解。５被告所提「收益扣除員工薪水及成本均處於虧損狀態，且在人手不足之情況：」，顯然自相矛盾，蓋：
⑴被告經營之安和門市，每一班次僅需一人即足，則每日三班，採輪休制，
僅需四名員工，最多再加一名工讀生，即足敷經營所需，每月薪資不逾十一萬元。現在之安和門市即是雇用五名員工。被告竟以高人一等之薪資雇用七名員工，如無虛報欺瞞，即係人力資源管理不善。依系爭契約附屬契約第五條第一項約定：「乙方︵即被告︶為經營該委任經營商店所需之人力，由乙方自行聘僱並負擔其所有之費用，與甲方︵即原告︶無涉」，亦即原告最多僅能提供意見，無法代替被告決定聘用多少員工，如被告公司之負責人意圖安逸，不願輪職當班而多雇員工，但於造成虧損時則怪罪於原告，顯非合理。
⑵被告雇用七名員工，竟還人手不足，誠然不可思議。被告經營安和門市時
之營業狀況僅需四名員工已如前述，然而被告竟雇用七名員工還不夠，設若原告公司及其他加盟者亦如此經營門市，則不僅會虧損，恐怕早已關門大吉，何來現有之二百多家門市。被告之說詞顯然係誇大不實，確又自相矛盾，從而被告混淆視聽以爭取終止系爭契約正當性之意圖十分明顯，不可不察。
㈧末按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金」為民法第二五Ｏ
條所明定；又「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。」為八十六年台上字第一六二Ｏ號判例所採。系爭契約第八條第一項之違約金為賠償性違約金，第九條則已明定為懲罰性違約金，二者之性質不同，不生重覆請求之問題。被告因一己之私人事由，不顧契約之定期性而片面主張終止，是可歸責於被告之事由，已該當於系爭契約第八條第一項第四款，又於契約仍為有效之期間內，被告另生該當第七條第七項之重大違約行為，而有第九條之適用，則原告依被告所生之不同違約事由分別主張，乃法理之當然。再者「當事人約定違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條之規定減至相當之數額，惟其約定是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此利己抗辯負舉證之責」為最高法院五十八年台上字第七０一號判決要旨所採，被告提及之鈞院八十四年度訴字第三六四二號判決亦予肯認。綜觀被告歷次言詞辯論所言，均未就違約金是否過高提出抗辯，自然亦未對此部份提出具體證明，被告自難受有違約金酌減之判決。
參、證據：提出（以下均為影本）原證一：委任經營契約書乙份。
原證二：鼎力法律事務所盤點見證書乙份。
原證三：安和門市庫存明細表及盤點報告表乙份。
原證四：存證信函五份。
原證五：五月份委任報酬金報表乙份。
原證六：見原證一委任經營契約書第肆條。
原證七：安和門市八十八年四月十日至四月二十四日之訂貨單乙份原證八：安和門市八十八年五月一日之門市庫存明細表乙份。
原證九：安和、通安、信義等門市之每月平均日商統計表乙份。
原證十：見原證一委任經營契約書第伍條。
原證十一：鄭玉波著， 民法債編各論下冊 第四一三頁，八十年十月十四版。
原證十二：西元一九九七年台灣便利商店連鎖系統二月份開店一覽表乙份。
原證十三：詹森林、馮震宇、林明珠合著，認識消費者保護法，第六十頁。八十四年二月行政院消費者保護委員會編印。
原證十四：被告泉怡有限公司之設立登記事項卡乙份原證十五：抵押權設定契約書及他項權利證明書各乙份原證十六：安和、通安、信義三門市每月平均日商統計之圖形分析表乙份。
原證十七：安和、通安、信義三門市之地理位置圖及通安、信義二門市之新開店調查分析表乙份。
原證十八：安和門市之委任經營金及實領金額統計表乙份。
原證十九：門市人力計算及員工薪資明細表乙份原證二十：土地登記謄本乙份。
原證二十一：存證信函郵件掛號回執乙紙。
原證二十二：各類所得扣繳稅額繳款書乙紙。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：被告泉怡公司於八十八年六月四日申請解散，並經主管機關核准在案，其法人格已消滅。
原告以被告戊○○、乙○、丙○○為被告泉怡公司之連帶保證人，請求負保證責任，實無理由：
１姑且不論被告泉怡公司是否積欠原告債務，被告丙○○等人並非被告泉怡公司
之連帶保證人，蓋，契約之主體，應以契約所載之當事人為準，我國民法就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦定有明文，是公司在設立登記前，既不得謂其以取得法人資格，自不得為法律行為之主體，準此，系爭委任經營契約係八十五年三月二十五日與原告簽約，而由被告戊○○以其個人名義簽約，再由被告乙○、丙○○擔任連帶保證人，被告泉宜公司於八十五年四月十七日始成立，是被告乙○、丙○○於八十五年三月二十五日簽訂系爭契約書時，泉怡公司尚未成立，自無從以不存在之人為被保證人，是原告基於連帶保證人之法律關係請求被告乙○、丙○○負連帶清償債務，委屬無據。此亦有台灣高等法院八十六年度上字第六三三號及最高法院八十七年度台上字第一一九四號判決可參。
２泉怡公司設立登記後與原告成立所謂之「契約承擔」契約，由泉怡公司承接被
告戊○○之地位成為系爭契約之主體；至被告乙○、丙○○於簽約當時係為被告戊○○擔任連帶保證人，並非為嗣後成立之泉怡公司為連帶保證人，並不因被告乙○、丙○○為泉怡公司之股東，而當然認為被告乙○、丙○○於簽約當時有為泉怡公司之連帶保證人之認識與承諾，被告乙○、丙○○均否認有為泉怡公司為連帶保證人之認識與承諾，既無此認識及承諾，參照最高法院四十九年台上字第一七０九號判例意旨「保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，若主債務人有所變更，除得保證人同意外，尚難認其仍負保證之責」，是原告基於連帶保證人之法律關係請求被告乙○、丙○○負連帶清償債務責任，於法無據。
原告主張系爭契約並非委任契約，而係混合之無名契約，並無理由：
㈠按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契
約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字而更為曲解」最高法院十七年上字第一一一八號判例著有明文。系爭契約開宗明義即表明「茲乙方願接受甲方委任，經營甲方之福客多商店連鎖系統之商店」，契約書用語與民法第五百二十八條委任之定義並無不同。再者，契約第四條第一項亦載明「乙方取得甲方只定之福客多商店的受任經營權，乃基於甲方為委任人，乙方為受任人之法律關係」，是系爭契約確為委任契約。
㈡原告主張委任契約之受任人以自然人為限，因處理事務不但須提供勞務，且原
則尚須親自處理，法人無法為之，系爭契約之乙方即泉怡公司為法人。則係契約顯非委任契約云云，其法律見解容有違誤，至學者鄭玉波先生持相同之見解，並非通說。且不為實務界所採，此觀之最高法院六十五年台上字第一二五三號判例意旨認為甲種活期存款戶與金融機關之關係係一種委任的關係自明，銀行等金融機關係法人乃無庸置疑，倘依原告之主張，法人不得為委任契約之受任人，則銀行豈不能辦理甲種存款業務，是原告之主張顯與實務界之見解不同，不足信採。
㈢委任契約當事人之一方得隨時終止契約，與委任契約是否定有存續期間無涉，
即委任契約縱定有存續期間，當事人之一方亦得隨時終止契約，此乃委任契約以信賴關係為前提，信賴關係既失，自不宜勉強委任關係繼續存在，參照民法第五百四十九條之立法理由即明。另有學者邱聰智著債法各論中冊第二四六頁亦載述甚詳。至於任意終止委任契約所產生損害賠償自可依民法第五百四十九條第二項之規定處理，此乃另一問題，原告所謂不負任何賠償或返還加盟金之責任實乃誤解委任契約之本質，毋待詳論。
㈣原告主張系爭契約預告終止之期限應類推適用民法第五百六十一條、六百八十
六條之規定，至少要有二至三個月之預告終止期間等語，亦屬無稽。蓋系爭契約既係委任契約，即應適用民法有關委任契約之規定，系爭契約並未約定預告終止契約之期限，且依民法有關委任契約亦未有預告期限之規定，則當事人之一方即得隨時終止，預告期間之規定在委任契約並不適用。故原告主張被告於三月九日提出終止契約之意思至四月三十日停止營業時，因違反預告期間之規定，不生終止契約效力云云，於法無據。
㈤系爭委任經營契約確為委任契約，此亦為原告於鈞院八十四年度訴字第三六四
二號案之主張。蓋，原告於該案之答辯理由第一項主張「系爭契約乃基於甲方為委任人，乙方為受任人之法律關係為兩造基礎關係」，並於答辯理由第十九項進一步確認「本件兩造之法律關係於系爭契約即明定為『委任關係』，核其性質係屬於『委託加盟』之型態，顯然原告於他案已自承系爭委任經營契約之性質為委任契約，嗣於本案中卻否認系爭契約為委任契約，殊有違禁反言之法則。
㈥系爭契約既為委任契約，則依民法第五百四十九條第一項規定不論有無報酬，
或有無正當理由，均得隨時終止，最高法院六十二年台上字第一五三六號判例參照，系爭契約並無明示排斥民法有關委任規定之適用，則被告於八十八年三月九日提出終止委任經營申請書予原告，並請原告辦理移交手續，系爭契約已生終止效力，不因原告是否有辦理移交手續而有影響。
被告自八十五年五月一日受任經營安和門市，即戰戰兢兢履行雙方委託經營契約
書內之權利義務，無奈原告罔顧誠信，三個月內就在安和門市附近開設安通門市，一年後又在附近開設信義門市，在客源有限，經營項目又重疊下，被告經營安和門市日益困難，苦撐二年，已無法再繼續經營該門市，故於八十八年三月九日提出終止委任經營申請書予原告，並請原告儘速辦理移交手續，豈料原告竟置之不理，被告又於同年四月二日以存證信函通知原告，催告原告於函到三日內派遣人員前來盤點貨品及移交經營權，原告仍不理睬，被告迫於無奈只得於同年月三十日以存證信函通知原告即日結束門市經營，將當天所有營業現金及零用金一併匯予原告，又於結束營業當天委請鄰居到場見證門市結束營業情況，被告並未攜走任何貨品，原告聲稱被告未經雙方當事人協議，任意停止安和門市經營，顯與事證不符。且查，兩造間之委任契約，依民法第五百四十九條第一項規定「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，則依上開條文規定，被告得隨時終止系爭契約，毋須原告之同意。
原告以被告受任經營商店，擅自將店內商品或設備移往他處販賣或使用者，構成
重大違約事由，被告應給付原告懲罰性違約金一百萬元等語，顯與事實不符，皆為原告杜撰之片面之詞，被告否認有原告主張之上開情事，依民事訴訟法第二百七十七條規定，原告就此原因事實應負舉證責任。
原告主張盤差損失八十四萬四千六百五十九元應由被告負擔，其證據無非係以其
片面製作之安和門市庫存明細表及盤點報告表為據，並提出其委請之律師出具之盤點見證書佐證，該等文書乃私文書，且未經被告之簽字認可，被告否認其真正，自應由原告對其製作之文書內容之真正負舉證之責，此參民事訴訟法第三百五十七條之規定自明，更何況被告當時並未在場，其單方面製作之盤點報告表實難憑信。又被告自八十八年三月九日即提出終止契約之意思表示，並請原告派人交接，因原告不理不睬，被告又於同年四月三日記發存證信函請原告三日內派人盤點貨品及移交經營權，然原告仍置之不理，是被告業已盡善良管理人之義務通知原告盤點貨品，今因可歸責於原告之原因怠於盤點，竟敢大言不慚稱「被告大可待原告收到其所發之存證信函後，派人接洽時當面點交門市」等語。又被告係在白天正大光明請鄰居作證後，才關門離去，又非作賊心虛何必於夜闌人靜時，不欲人知地離去，原告當天並不在現場，何以知悉被告離去時之時間及現況，足見原告之說詞乃屬杜撰之詞，不足採信。原告主張安和門市所以產生如此高額之盤差，係導因於被告將門市商店內之商品移往他處販賣或使用云云，全屬原告臆測之詞，毫無證據可資佐證，自難憑信，至原告聲稱被告於例行盤點後始異常大進行此易攜帶、變現且個人不能大量消耗之商品，亦屬原告臆測之詞，亦難採信。
事實上，被告訂貨之種類及數量須經原告之認可，被告非有完全之自主權利，此觀之系爭契約附屬契約第二條第二項規定甚明，倘原告認被告有異常進貨情形，亦可不予核准被告該項貨品之進貨，更何況原告委請之稽查人員在八十八年四月份曾多次對安和門市進行稽查，結果反係被告進貨有不足之情形，足證被告並無異常之大量進貨情形。
原告請求被告給付違約賠償金四十八萬元，係以系爭契約可歸責於被告之事由而
終止，依系爭契約第八條第一項第四款約定，系爭契約於八十八年五月一日終止，至契約期滿所剩月份有二十四個月，以每月二萬元計算，違約賠償金共四十八萬元云云。惟查，原告先以被告有系爭契約第七條第七款所定之重大違約事由，請求被告給付原告違約金一百萬元，該重大違約事由依系爭契約第八條第一項第一款約定原告得終止系爭契約，依該款終止契約，除給付違約金一百萬元，即毋擁再給付其他違約金，豈原告又以系爭契約係因可歸責於被告之事由而終止再請求被告給付違約金四十八萬元，就同一事由請求雙重之違約金，豈有如此之道理，且原告所謂可歸責於被告之事由而終止系爭契約，究竟被告有何可歸責之事由，未見原告說明清楚，實難採信。
原告以被告原先繳付之履約擔保金、利息級被告八十八年四月份應得之委任報酬
扣抵其請求之違約金，於法有違。蓋被告並無原告所主張之違約事由已如前述，系爭契約係被告主動向原告表示終止，雖然依據系爭契約第八條第一項第四款之約定被告須給付違約金四十八萬元，然該款約定顯有違誠信原則。蓋，系爭契約乃所謂定型化契約，原告主張被告對契約之條款可討價還價並議定為條款，契約條款非原告單方面議定等語，乃睜眼說瞎話。系爭契約條款係原告單方面製作，被告在簽訂契約過程中只有接受或拒絕一途，毫無商議之餘地，且以系爭契約完全沒有更動或增加任何條款之情況下，益證系爭契約為定型化契約，乃無庸置疑。至原告在全國便利商店之佔有率如何與系爭契約是否為定型化契約毫無關連。
是被告對原告提出之契約內容毫無討價還價之餘地，只有接受乙途。依該條款約定「：或非可歸責雙方當事人之事由，而經乙方（即被告）自行提出聲明終止契約者」，須給付原告違約金，而依同調第一項第六款約定：「公司（即原告）要求終止者，雙方帳務結算清楚，不罰」，由上開約定可知，被告提前終止契約需給付原告違約金，原告提前終止契約，卻不用給付被告違約金，兩相比較，兩造違約責任顯不相當，有違平等互惠原則，顯失公平，參酌消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一的規定，應為無效，原告扣除其應返還被告之履行保證金五時萬元，顯非合法，被告保留此部分之請求權。縱退萬億步言，倘原告主張被告違約責任成立，則原告請求之懲罰性違約金一百萬元及違約賠償金四十八萬元，亦屬過高。蓋本件係被告要求終止契約，而原告遲未處理，致被告不得不自行關店，被告依約由原告沒收履約保證金五十萬元作為違約金已嫌過高，另要求一百萬元之懲罰性違約金，殊屬不合理，爰請鈞院依職權以民法第二百五十一條之規定減少違約金，以維持公平正義。
被告確係因原告所定毛利率過低以及不當擴張營業據點，競爭激烈，致經營日益
困難，茲以統一超商與原告之毛利率比較可知，原告歷年之毛利率均較統一超商少四個百分點，故被告每月之收益扣除員工薪水及成本均處於虧損狀態，且在人手不足之情況下，依系爭合約第五項第三款請求原告支援人力，亦遭拒絕，故被告才不得不提前終止合約，而原告在契約明定之情況下卻猶仍辯稱其無義務提供人力支援，足稽原告只為自己利益打算，絲毫未體恤加盟主之困境，。而係爭契約係被告先行終止，並無原告所稱之違約情事，原告請求違約損害賠償，依法不成立，且系爭契約條款有顯失公平之處，於法不生效力。
八十六年中始應原告之要求將系爭契約書上乙方更改為泉怡公司並蓋章，而系爭
契約書上泉怡公司之大章則早在之前即遭原告盜蓋。被告丙○○及第三人蔡佳益曾提供不動產為擔保，但因知悉系爭契約當事人更改為泉怡公司，即向原告撤回該不動產擔保，原告也同意，足見原告也知道被告乙○、丙○○不再擔任保證人。被告乙○雖是被告戊○○之夫，但仍是受僱之員工，伊對於與原告簽約之名義人為何並不清楚。關於盤點損失部分，因原告已毀損現場，被告已無法再舉證，而結束處理費是原告自己僱工，費用過高，代扣利息沒有看到扣繳憑單，原告有將店面頂給他人，所主張之水電費亦太高。
參、證據：（以下均為影本）被證一：存證信函乙份。
被證二：存證信函乙份。
被證三：匯款單乙紙。
被證四：委任經營契約書乙份。
被證五：泉怡公司執照乙紙。
被證六：台灣高等法院八十六年上字第六三三號、最高法院八十七年度台上字第一一九四號民事判決各乙份。
被證七：最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨乙則。
被證八：最高法院六十五年台上字第一二五三號判例意旨乙則。
被證九：最高法院六十二年台上字第一五三六號判例意旨乙則。
被證十：訪店紀錄表三紙。
被證十一：最高法院四十九年台上字第一七０九號判例意旨乙則。
被證十二：本院八十四年度訴字第三六四二號民事判決乙份。
被證十三：邱聰智教授著債法各論中冊第二四六頁。
被證十四：統一超商歷年毛利率表及原告歷年毛利率表各乙份。
被證十五：被告每月虧損明細表乙份。
被證十六：行政院公平交易委員會八十四年十二月二十七日函乙份。
被證十七：行政院公平交易委員會（八四）公處字第一七四號處分書乙份。
被證十八：剪報二紙。
被證十九：存證信函乙份。
被證二十：台灣高等法院八十六年度上易字第一八０案中之答辯狀節本四份。
被證二十一：本院八十四年度訴字第三六四號案中答辯狀節本乙份。
被證二十二：本院八十六年度訴字第二七九號案中答辯狀節本乙份。
被證二十三：本院八十四年度訴字第四０六三號民事判決節本乙份。
並聲請訊問證人廖孝棟。
丙、本院依職權向台北市政府建設局調取泉怡公司登記卷宗暨向行政院公平交易委員會調取（八四）公處字第一七四號處分卷宗。
理 由
壹、程序方面：按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。於清算範圍內，視為尚
未解散，而經股東會決議選任之清算人，在執行了結現務、收取債權、清償債務目的分派盈餘或虧損、分派賸餘財產等職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權（公司法第二十四、二十五、七十九、八十四條規定參照）。本件被告辯稱泉怡公司已經解散，並提出台北市政府建設局函為證，原告對此復不為爭執，固堪信為真實，然泉怡公司全體股東業已決議選任戊○○為清算人，則經本院調取泉怡公司登記卷宗查核明確，並有泉怡公司股東同意書附卷可稽，是關於被告泉怡公司違反委任經營契約衍生之法律關係，及所產生之違約金、損害賠償事宜，清算人戊○○自應代表被告泉怡公司處理，原告將戊○○列為被告泉怡公司之法定代理人，於法難謂有誤。
依原告與被告泉怡公司簽訂之委任經營契約第十二條約定「如乙方（即被告泉怡
公司）或其連帶保證人有不履行全部或一部分責任致甲方（即原告）向法院為訴訟上行為時，合意以台灣台北地方法院為管轄法院」，足見本院有第一審管轄權。
原告原本於委任經營契約請求被告應連帶給付一百七十三萬七千二百四十九元及
自起訴狀繕本送達被告之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣訴訟進行中，就遲延利息部分，減縮為自八十九年五月八日起算，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定之情形，自應准許。
貳、實體方面：原告起訴主張被告戊○○於八十五年三月二十五日與原告簽訂委任經營契約，約
定自八十五年五月一日起至九十年四月三十日止，受任經營原告所有位於台北市○○路○段○○號之安和門市（下稱安和門市），並由被告乙○、丙○○為連帶保證人，嗣受任經營者變更為被告泉怡公司。詎被告泉怡公司於八十八年五月一日未經雙方當事人之協議，任意停止安和門市之經營，已違反委任經營契約附屬契約第一條第七款、第六條及委任經營契約第七條第七款約定。為此，扣除履約保證金五十萬元、履約擔保金利息一萬零三百五十一元、委任報酬金一萬三千八百三十三元後，茲本於委任經營契約及連帶保證等法律關係，訴請被告連帶給付一百七十三萬七千二百四十九元及自八十九年五月九日起之法定遲延利息等情；被告則以委任經營契約屬於委任契約，被告泉怡公司既於八十八年三月九日通知原告終止，被告戊○○並於同年四月九日、四月三十日寄發存證信函予原告，八十八年四月三十日並且將該日營業所得匯予原告，是被告泉怡公司已合法終止兩造間之委任經營契約，且發生效力，自無違反委任經營契約之情事，原告之訴顯無理由。又委任經營契約僅賦予原告有終止權，顯違反消費者保護法、民法第二百四十七之一等規定，應認為無效。再縱認被告泉怡公司之終止未生效力，原告所稱之盤點損失乃片面製作之私文書，茲否認其真正，結束處理費過高，且見到扣繳憑單，原告請求代扣利息所得亦乏依據。又委任經營契約既有懲罰性違約金之約定，原告違約賠償金之請求顯屬重複。再者，原告請求之懲罰性違約金過高，爰請求酌減等語。資為抗辯。
原告主張因被告戊○○設立之泉怡公司尚在籌備中，茲由被告戊○○與原告簽訂
委任經營契約，受任經營安和門市，並由被告乙○、丙○○擔任連帶保證人，嗣被告泉怡公司完成設立登記後，再由被告戊○○以泉怡公司法定代理人身份代表泉怡公司於委任經營契約完成簽約手續，詎被告泉怡公司於契約存續期間之八十八年五月一日即停止安和門市之營業等情，業經提出委任經營契約為證，被告雖不爭執該委任經營契約之真正，但辯稱被告乙○、丙○○有為泉怡公司擔任連帶保證人之意思，是被告泉怡公司乃受任經營安和門市主體，嗣八十八年五月一日停止經營安和門市之事實，堪信為真實。至被告乙○、丙○○就被告泉怡公司對原告所負委任經營契約責任是否有連帶保證之真意，則詳如後述。
被告辯稱系爭委任經營契約屬於定型化契約，其中僅賦予原告有契約終止權，對
於被告泉怡公司顯失公平，依消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一等規定，應屬無效乙節，為原告所否認，是則，本件首應探究者為系爭委任經營契約是否為定型化契約，及系爭委任經營契約有無消費者保護法第十一條及第十二條之適用，尤其關於終止權之約定是否違反平等互惠原則，次就被告所為終止通知生效否加以論述：
㈠按所謂定型化契約條款，係指契約當事人之一方，為與不特定多數相對人訂約
之用，而預先就契約內容所擬定之交易條款，而契約當事人之一方，於訂立契約時，以記載定型化約款之書面，提供相對人，由其簽署而締結之契約即所謂之定型化契約。查，原告為與不特定多數相對人訂約，預先擬定交易條款，而提供予被告，先由被告戊○○，後改為被告泉怡公司簽署締結系爭委任經營契約，與前開定義相符，系爭委任經營契約乃定型化契約，自屬無疑。至原告所稱福客多便利商店之市場佔有率甚微，被告有決定簽約與否之權利，並得以磋商契約條款乙節，則為原告經濟地位之強弱而已，原告並未因此即變更委任經營契約之內容。又我國便利商店之加盟、連鎖體系固不以原告所營之福客多便利商店為限，被告於簽訂系爭契約前亦得多加比較及選擇，但不代表被告有變更系爭契約條款之權利，亦無取得較優之經濟地位而與原告磋商較佳之經營條件，原告以此主張系爭委任經營契約不具定型化契約之性質，理論依據薄弱，不足為採。
㈡次按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。」、「
定型化契約條款如有疑義時，應為有利消費者之解釋。」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」，消費者保護法第十一條、第十二條第一項固定有明文。惟定型化契約條款之使用者，為企業經營者，而他方當事人，亦即契約條款之相對人則為消費者，僅於企業經營者於設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務時，使用定型化契約條款，以規範契約相對人間之法律關係時，方有應符合消費者保護法第十一條、第十二條關於誠信原則之要求。換言之，契約雙方所本之法律關係限於消費關係。查，參諸系爭委任經營契約開宗明義，可明該委任經營契約之立約本旨於由被告泉怡公司接受原告之委任，經營原告之福客多商店連鎖系統之商店，由原告授權乙方非獨家使用原告之商標、服務標章及商店設備、裝潢、商品、行銷、教育訓練等之經營機密，以達成有效經營原告所委任之福客多商店之業務，並非單純之由原告提供商店設備或經銷商品，是否屬於消費關係而有消費者保護法關於定型化契約條款效力規定之適用，學說上不無爭議。因而，茲就系爭委任經營契約中委任者與受任者關係論之，倘具有達成共同事業之終極目的，不妨認為契約雙方當事人有合夥之合意。原告與被告泉怡公司就安和門市之營業利潤分派，非全由經營之被告泉怡公司享有，依系爭委任經營契約第六條雙方權益條款約定，乃被告泉怡公司每月交付營收予原告，再由原告依照月營業毛利額計算支付委任經營金，依此得知，被告泉怡公司如盡力經營創造營業額，自可獲取較高之委任經營金，而原告亦從中取得因授權經營之利潤，被告泉怡公司與原告間之關係不無共謀利益之意思合致，雙方當事人間法律關係之基礎當可認為類似於我國民法合夥契約。準此，既認被告泉怡公司與原告間所營安和門市之關係類於合夥關係，系爭委任經營契約縱為定型化契約，關於契約條款效力之認定，即無消費者保護法第十一條、第十二條之適用，被告以此抗辯系爭委任經營契約僅賦予原告終止權違反消費者保護法，應認無效，於法難謂有據，不足採取。至原告於八十三年二月間推出之委任經營契約第二十二條雖有「本契約書壹式貳份，乙方（即加盟主）之壹份由甲方（即原告）出具保管條代為保管，乙方得隨時於甲方辦公時間要求查閱，甲方不得異議。」，致經行政院公平交易委員會以違反公平交易法第二十四條規定予以處分，雖經被告提出（八四）公處字第一七四號處分書附卷為證，然該處分書所述之委任經營契約條款並非原告與被告泉怡公司約定之內容，本件自不受行政院公平交易委員會所為上開處分之拘束。
㈢次就終止權之行使而言，系爭委任經營契約僅於第八條契約終止條款上約明除
「乙方（即被告泉怡公司）或乙方之負責人死亡或喪失行為能力或成為限制行為能力人」之自然終止事由外，僅就被告泉怡公司違反委任經營契約條款時之終止權予以約定，易言之，系爭委任經營契約只賦予原告有終止權。至被告泉怡公司得否終止委任經營契約而不再經營安和門市，遍觀系爭契約條款，則乏此終止事由之約定，被告泉怡公司是否於委任經營契約存續期間均不得為終止權行使，此契約未完備之處，似有類推適用民法相關規定之必要，以達到此等便利商店委任經營契約追求共同最大利益之目的，避免因無意繼續經營而減少營收之情事發生。至類推適用民法相關規定之標準，以此等委任經營契約具有繼續性及事務處理性而言，民法上關於繼續性債之關係相關之預告終止期限應可類推適用。本件委任經營契約既如前述認為類於合夥關係，被告泉怡公司既不欲繼續經營安和門市，被告泉怡公司與原告之契約存續期間雖未屆至，但本於兼顧保護受任經營之被告泉怡公司及追求便利商店營業利潤之原告，以定相當期間預告終止方式讓原告有所準備較符原告與被告泉怡公司雙方利益，並類推適用民法第六百八十六條第一項之二個月預告終止期間為宜。系爭委任經營契約終止權之行使既認得類推適用民法相關之規定，即無限制被告泉怡公司行使終止權或拋棄此權利之情事，因而，八十八年四月二十一日修正公布之民法第二百四十七條之一規定，於八十九年五月五施行前訂立之契約雖亦有適用，系爭委任經營契約對於被告既無民法第二百四十七條之一所規定顯失公平之情形，被告所稱系爭委任經營契約違反民法第二百四十七條之一應屬無效之抗辯，於法即屬不合。再被告辯稱已於八十八年三月九日填具終止委任經營契約申請書，並交予原告，為原告所不否認，因而，關於終止契約之事實通知，於斯時已到達原告之事實堪可認定。然依民法第六百八十六條第一項規定，被告泉怡公司應於兩個月前通知原告，方生終止之效力，委任經營關係於通知後兩個月始告消滅，被告泉怡公司應於八十八年三月九日之兩個月後始得因委任經營關係之終止而停止營業，被告泉怡公司八十八年三月九日終止之通知尚未生效。
原告主張被告泉怡公司於八十八年五月一日任意停止安和門市之經營，復經盤點
庫存，發現嚴重貨損，被告泉怡公司所為已構成重大違約事由，爰終止委任經營契約乙節，被告雖否認有重大違約情事，並辯稱委任經營契約業經合法終止云云。經查：
㈠被告泉怡公司受任經營商店，應每日營業，營業時間為一天二十四小時，一年
三百六十五天，除不可抗力外，不得自行停止營業，為系爭委任經營契約附屬契約第一條第七款所明定。被告泉怡公司於八十八年三月九日之終止通知不生效力，業如前述，是被告辯稱停止營業不符合違約事由，尚難憑採。
㈡又擅將商店之商品或設備移往他處販賣或使用者，屬於系爭委任經營契約第七
條第七款之重大違約事由，被告泉怡公司如有違反，原告即得本於系爭委任經營契約第八條第一項第一款之約定強制終止。被告泉怡公司於八十八年五月一日停止安和門市之經營時並未會同原告盤點，為兩造不爭之事實，嗣原告會同律師及公司職員前往盤點，發現貨物差八十四萬四千六百五十九元，業經原告提出鼎力法律事務所盤點件證書、安和門市庫存明細表及盤點報告表為證，雖為被告所否認，但八十八年五月一日盤點之經過，業經證人即是日見聞盤點過程之見證律師田振慶律師到場結證「：自動門是上鎖，於是請原告之法務與當地鄰里長及派出所警員協調開鎖事宜，約花了二十分鐘，里長警員雖有到場但表示屬於私權糾紛就先行離去，鎖匠就不願意開鎖，只好找另外一位鎖匠前來，於是耽擱到下午三時三十分才開鎖，原告之職員大概分為三組，收銀櫃台、店內現貨、倉庫庫存，他們在盤點之時我有巡視，待第一次盤點完畢，再請他們交換組別進行第二次盤點，所以我在見證書第三點第三項寫重複盤點，這兩次盤點約花兩小時，再過時數分鐘（應為十數分鐘之筆誤）他們就開業，盤點的方式是拿白紙就貨品逐一清點，逐一記載貨號，而卷內之資料是他們整理過後以電腦繕打的，店內及倉庫的貨品均清點過，：」（見本院八十九年七月六日言詞辯論筆錄）等語明確，自堪信原告所舉盤點貨差金額之真正。況被告亦稱無法再為舉證盤點金額之不實，故被告此項盤點數額不實之抗辯，不足採信。被告泉怡公司於八十八年五月一日停止經營安和門市之際，其自動門乃上鎖狀態，已經證人田振慶律師證述在卷，因而，於被告戊○○八十八年四月三十日離開安和門市後並無任何人侵入之事實至為明確，但八十四萬四千四千六百五十九元之貨物竟不翼而飛，被告戊○○不僅無法說明該等貨物之去向，復未能證明盤點差值之不可採，原告所為被告將該等貨物移往他處之主張，即應認可採。依照委任經營契約之約定，被告泉怡公司顯已違反第七條第七款，並構成重大違約，且符合第八條第一項第一款所定之強制終止事由。
㈢從而，原告主張被告泉怡公司擅自停止經營安和門市，並將貨品移往他處，已
違反委任經營契約，並該當強制終止之要件，委任經營關係因此終止，即非無可採。
被告泉怡公司違反委任經營契約條款，委任經營契約因而終止，已如前述，茲就原告請求之數額，被告泉怡公司應給付之數額，審酌如下：
㈠存貨短少金額（即盤損）八十四萬四千六百五十九元：
依委任經營契約附屬契約第四條第十款約定：「對於委任經營商店之盤損，乙方（即被告泉怡公司）應依盤損金額（即零售價）賠償於甲方（即原告），：」，被告泉怡公司停止經營安和門市之際盤點之貨損為八十四萬四千六百五十九元，前已敘明，被告泉怡公司自負有賠償該等金額之義務。
㈡結束處理費二萬元：
依系爭契約第十條第一項第二款約定：「乙方因違反本契約之規定致甲方終止契約，或因可歸責於乙方當事人之事由致不得不終止契約，：乙方須支付結束處理費用新台幣貳萬元整：」。本件係因被告泉怡公司違反委任經營契約之約定而終止，並如前述，依此，被告負有給付結束處理費二萬元之義務當是。
㈢代扣利息所得稅一千零三十五元：
依系爭契約第三條第二項第一款約定：「現金擔保：由乙方提供現金新台幣伍拾萬元整：利息：由甲方代扣利息所得稅十％後，：由甲方匯入乙方：本項利息之利率，：，依當年簽約之同日期，富邦銀行所公告之壹年期定期存款利率調整之。：」。被告自八十八年一月一日起至八十八年五月一日止其履約擔保金利息為一萬零三百五十一元，代扣所得稅10％為一千零三十五元，已經原告提出被告不爭之扣繳憑單為證，此部分金額亦應由被告泉怡公司負擔。
利息計算公式為：
①500,000X6.75%/365x84日=7,767（1/1─3/25）②500,000X5.10%/365X37日=2,584（ 3/26─5/1）①＋②＝7,767+2,584=10,351㈣五月份委任報酬金經結算後欠款一萬五千七百三十九元：
被告泉怡公司於八十八年五月一日違反委任經營契約之約定任意停止安和門市之營業，經結算該月份之委任報酬金（含四月份之水電費、電話費、修繕費等），尚不足一萬五千七百三十九元，被告依約應給付之。
㈤違約金部分：
１被告泉怡公司與原告所定之委任經營契約除於第八條第一項第四款約定：「
本契約存續期間，因可歸責於乙方（即被告泉怡公司）當事人之事由，致終止本契約，：終止違約金額之計算，若乙方於契約生效一年內終止契約者，應給付甲方新台幣參拾萬元整，一年以上者，則以至契約屆滿所剩餘之月份計算，每個月以貳萬元計，不滿一個月者以一個月計算，：最高金額為新台幣捌拾萬元整。」外，另於委任經營契約第九條約定：「乙方（即被告泉怡公司）如有本契約所規定重大違約事由之一者，乙方須給付甲方（即原告）新台幣壹佰萬元整，此項違約金為懲罰性質之違約金，：」，就「違約金」之約定雖有上開條款之不同，然原告是否重複請求，則應探究各該條款約定之性質，始得認定。
２按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另
有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條定有明文。是違約金者，係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者，該違約金即為懲罰性違約金；如無此特別約定者，該違約金即為債務不履行時債務人所應賠償之數額，而為賠償額預定性之違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。經查：
⑴參酌委任經營契約第八條第一項之約定：「本契約存續期間，因可歸責於
乙方（即被告泉怡公司）當事人之事由，致終止本契約，：終止違約金額之計算，若乙方於契約生效一年內終止契約者，應給付甲方新台幣參拾萬元整，一年以上者，則以至契約屆滿所剩餘之月份計算，每個月以貳萬元計，不滿一個月者以一個月計算，：最高金額為新台幣捌拾萬元整。甲方依本條規定終止契約，倘甲方仍受有損害，仍得請求乙方賠償因此所受損害，：」，可知此違約金給付標準乃取決於被告泉怡公司重大違反契約條款經強制終止之時期，如於訂約後不久即停止經營門市，原告所投注之生財器具及營業準備將付之一炬，抑或須另覓其他對象接續經營，如已經營門市一段時期後始停止營業，原告已因之前之營收而略有獲利並為前揭成本支出之回收，所受損害自較先前為少，是則，此因終止時期而論之違約金，無非考量原告因門市停止營業損失多寡而定，應認具有損害賠償額之性質。且依條文之「倘甲方仍受有損害」文義，契約條款既約定應負此數額之損害賠償，如損害額超出約定之金額，原告尚得另行請求所餘之損害額，顯見此條款係損害賠償額之預定，要與委任經營契約第九條之一百萬元懲罰性賠償金不同。原告同時請求被告泉怡公司給付損害賠償性質違約金及懲罰性違約金，於法難謂未合。被告辯稱原告重複請求，殊屬無稽。
⑵原告依據委任經營契約第八條請求四十八萬元之違約金部分：依被告所提
被證十五虧損明細表，八十五年八月至十月止之銷售毛利平均約為百分二十左右，如扣除被告泉怡公司所得獲取之委任經營金，原告每月亦有百分之十之利潤，經換算後，原告每月約有十萬元不等之利潤，因而，原告僅請求每月二萬元之損害賠償，並無不當，故原告請求自八十八年五月一日停止營業至委任經營契約期滿止之四十八萬元損害賠償性質違約金，應予准許。
⑶原告另依據委任經營契約第九條約定請求懲罰性違約金一百萬元部分：第
按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院七十九年度台上字第一六一二號民事判例已明揭其意。被告泉怡公司早於八十八年三月九日為終止契約之通知，雖未達民法第五百八十六條第一項預告終止之期間，即於八十八年五月一日停止營業，但原告於八十八年三月九日已知悉被告泉怡公司不欲繼續經營安和門市，理應與被告泉怡公司進行協商或另覓經營團隊，竟任由被告泉怡公司停止營業，難謂原告就損害之發生全無可歸責事由。況被告泉怡公司自八十五年五月一日起經營安和門市迄八十八年五月一日止停止營業，受任經營之時間已達三年，雖受有前述㈠至㈣及㈤２⑵所述之損害，但原告因被告泉怡公司之經營已有所獲利，且於安和門市所在據點建立福客多便利商店地標與事業版圖，尚未因被告泉怡公司之停止經營安和門市即謂無利可得。因而，斟酌被告泉怡公司違約情形、原告獲利及損害等情節，以及原告與被告泉怡公司之經濟地位，爰認被告泉怡公司給付二十萬元之懲罰性違約金為相當。
㈥被告泉怡公司與原告之委任經營關係既已終止，原告自應返還所受領之履約保
證金五十萬元、履約保證金利息一萬零三百五十一元，及應給付八十八年四月份之委任報酬金十一萬三千八百三十三元，業經原告表明願自被告泉怡公司應給付之金額予以扣除，因而，被告泉怡公司應給付之損害賠償及違約金為一百五十六萬一千四百三十三元，扣除原告應給付之六十二萬四千一百八十四元後，被告泉怡公司應給付原告九十三萬七千二百四十九元。
①844,659+20,000+1,035+15,739+480,000+200,000=1,561,433②500,000+10,351+113,833=624,184①─②＝937,249㈦本件委任經營契約主體原為被告戊○○，嗣變更為被告泉怡公司，而被告戊○
○並為被告泉怡公司法定代理人兼連帶保證人，有原告所提委任經營契約可證，被告戊○○復不為爭執，因而，被告戊○○就被告泉怡公司所應負擔之九十三萬七千二百四十九元債務亦負有連帶之責甚明。
原告另主張被告乙○、丙○○為被告泉怡公司之連帶保證人，應與該公司連帶給付上開損害賠償及違約金云云，惟為被告所否認。經查：
㈠被告乙○、丙○○於八十五年三月二十五日以「連帶保證人」之地位，與原告
簽訂委任經營契約，契約書末頁當事人欄之乙方立契約書人僅「戊○○」一人之名義，其首頁第一行亦明揭立契約書為原告及戊○○，不惟原告自認泉怡公司乃於簽約後始完成設立登記手續，事後才由戊○○以法定代理人身份代表泉怡公司簽名等情在卷，並有被告所提委任經營契約可稽。而原告所提之委任經營契約書，其末頁當事人欄乙方立契約書人「戊○○」之簽名處經劃二行橫線塗銷，並於右側另行蓋用「泉怡有限公司」印文，再於右側簽署泉怡有限公司、戊○○，則經本院勘驗該二份契約書原本無訛（見本院八十九年十一月九日言詞辯論筆錄）。是泉怡公司名義乃嗣後加上之事實堪以認定。
㈡被告泉怡公司於八十五年三月二十五日簽訂委任經營契約後始完成設立手續，
為兩造不爭之事實，被告乙○、丙○○於委任經營契約書上連帶保證人欄上簽名之際，被告泉怡公司並未存在，依民法第七百三十九條關於保證之定義規定，被告乙○、丙○○顯無從為不存在之泉怡公司所負債務為保證。
㈢被告丙○○雖曾提供坐落雲林縣○○鎮○○○段四六六之六四地號土地設定本
金最高限額二十五萬元抵押權予原告，有土地登記謄本可稽，被告復不為爭執，然八十六年五月十三日（八十六年六月五日登記）始變更債務人名義為泉怡公司，嗣旋於八十六年十月二十七日（八十六年十一月四日登記）塗銷抵押權之設定，此可參以土地登記謄本主登記次序拾、壹壹，倘被告丙○○有就被告泉怡公司所負債務為保證之意，原告何以同意塗銷該抵押權之設定，故被告辯稱丙○○發現主債務人變更為泉怡公司後，即撤回物保等語，足信為真實。
㈣原告雖以被告戊○○、乙○、丙○○簽訂委任經營契約之時已明知將設立泉怡
公司經營安和門市，且泉怡公司已在籌備中，主觀上顯已認知係為該公司保證，且被告乙○為乙方協力者，對於係為泉怡公司保證，知之甚明云云。惟按私法上契約之主體，應以契約所載之當事人為準，且保證契約係基於保證人與主債務人間之信任，若主債務人有所變更，除得保證人同意外，尚難認保證人仍願就變更後主債務人負保證之責。是本件委任經營契約於八十五年三月二十五日簽約之時既非以「泉怡公司」為契約當事人，泉怡公司是否因受任經營安和門市負擔債務，則非被告乙○、丙○○簽約之際所得預見，自無從認定被告乙○、丙○○有泉怡公司債務為保證之意思。另被告乙○於八十五年三月二十五日簽訂委任經營契約之際乃乙方協力者兼連帶保證人，被告雖不為爭執，但該委任經營契約主體既非泉怡公司，則縱認被告乙○確於被告泉怡公司成立並受任經營安和門市後，猶於安和門市任職，充其量僅認為被告乙○協力經營安和門市，尚乏證據可明被告乙○有承諾於被告泉怡公司不履行因委任經營契約所負債務時，願代履行之意思，原告依被告乙○任職於安和門市之事實，逕行主張被告乙○應與被告泉怡公司負連帶責任，仍無足取。
㈤從而，原告本於連帶保證法律關係，請求被告乙○、丙○○與被告泉怡公司負連帶清償責任，洵屬無據。
稽諸上開事證，原告本於委任經營契約及連帶保證等法律關係請求被告泉怡公司
、被告戊○○連帶給付九十三萬七千二百四十九元及自八十九年五月八日起至清償日止之法定遲延利息，要無不合，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核並無
不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請自失所附麗，併駁回之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，茲不再一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
民事第一庭法 官 許純芳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十 日
法院書記官 劉碧輝