臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四一一一號
原 告 木通實業股份有限公司法定代理人 乙○○
劉文良法定代理人 甲○○右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰柒拾貳萬玖仟貳佰貳拾元及自民國八十八年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾貳萬玖仟貳佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百七十二萬九千二百二十元，及自支付命令送達翌日即民國八十八年八月六日起清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國八十七年七月間，向原告訂購布疋一批（下稱系爭布疋），約定每碼為七十七元。原告乃依約於八十七年八月間交付布疋二萬一千三百八十八碼，故被告應給付原告貨款加計百分之五營業稅後，計一百七十二萬九千二百二十元。詎被告於收受上開布疋後，即拒不付款，屢經催討，均未獲置理，為此爰依買賣契約之法律關係起訴請求被告給付價金一百七十二萬九千二百二十元，及自支付命令送達翌日即八十八年八月六日起清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈原告雖同意出賣系爭布疋予被告，惟就百分之百全檢表之提供，僅係被告單方
之意思表示，原告從未允諾提供，此由被告八十七年七月九日採購單之「廠商簽回」處為空白即明。況系爭布疋出貨時，依被告八十七年八月十九日、八月二十日至原告之傳真函所示，其亦僅要求原告提供樣布，而非全檢表。故原告無提供全檢表之義務。
⒉原告不可能在未經被告驗貨之情形下即逕行出貨：
⑴系爭布疋分別於八十七年八月二十日及八月二十九日出貨，出貨前被告曾派人
至久峰企業社（包裝廠商）驗貨，確認布疋無瑕疵後，被告方與船務代理海碩有限公司聯絡船期、船隻及結關日期等，並通知原告出貨。原告收到被告之出貨通知後，隨即剪下船樣及吊卡由高飛快遞公司交付被告，並通知包裝廠商打包後出貨。原告所為均係依被告之指示而行，並非如被告所言在未經被告驗貨之情形下逕行出貨。且系爭布疋既分二次出貨，苟原告船樣及吊卡予被告，或被告所交付布疋之手感不為被告所接受，被告何以在第一次出貨後又通知原告第二次出貨？⑵兩造之交易條件係F.O.R.（貨櫃場），亦即原告所負責任是到貨物裝上貨車運
至貨櫃場為止，故有關系爭布疋之出貨包括日期、船期、船次、報（結）關等細節均係由被告一手安排。依一般交易慣例，出貨人既係將貨物直接交付第三人，且出賣人與買受人均在出口國之情形下，買受人多於驗貨核可後始通知出賣人出貨，故原告出貨前實不可能在未經被告驗貨、通知即得逕行出貨。
⑶依原告公司之作業流程，原告於接獲訂單時，須先行將布樣送客戶核可、驗貨
，如客戶認為有品質異常之情形，原告即儘速重修並將重修樣交客戶確認，並待客戶確認通知後始安排出貨事宜。依前述被告八十七年八月十九日、八月二十日傳真函，可知原告確係於被告對貨品確認後，並經被告通知後方進行出貨安排之工作，是原告所交付之布疋確為被告所接受。況被告於原告接獲其通知迄至出貨前，並未通知原告該系爭布疋有瑕疵或不符要求之情形存在，依民法第三百五十六條規定，視為承認其所受領之物，故被告亦不得主張原告有不完全給付之情形而解除契約並拒不給付買賣貨款。
⒊中國紡織工業研究中心試驗報告中所為比較之基準，即卡其布布樣，與原訂單
中約定以灰色布疋標準樣為硬手感之標準樣不同，難以作為認定系爭布疋未達硬手感要求之證明。縱此試驗報告有參考之價值，依該試驗報告中第㈤及㈥項記載，該所謂之瑕疵並非不能補正，被告自應通知原告補正，其竟未通知補正，雖原告確於八十八年七月二十八日收受被告解除契約之律師函，但此瑕疵既可補正，則被告應類推適用民法第二百五十四條規定定相當期限通知原告補正，其逕行解除契約，並無理由。
⒋被告主張抵銷無理由：
⑴承前，原告已依約完成給付事宜，被告所主張其因系爭布匹所受之無法轉賣布
疋及倉租、退運費用等項損害，並無可歸責於原告之事由，原告對被告亦無負擔債務之情形存在，故被告主張以此損害賠償債權抵銷應給付予原告貨款，與法不合。
⑵被告稱因系爭布疋受有無法轉賣之損失，惟縱布疋未給付價金，被告應僅生置
放布疋之倉租費用，何生無法轉賣之損害。又被告陳稱所生之倉租、運退費等費用之損害，自被告所提供之費用單據等證據中，無從確切證明係屬系爭布疋之倉租及退運費用。
⒌況被告向原告提出解除契約之意思表示，係在原告依被告指示出貨之後，故該
於出貨後之解約意思表示，並不影響被告已承認系爭布疋交付之效果，被告以其於出貨後所為之解除契約意思表示為拒絕給付原告貨款之理由，於法未合。
三、證據：提出客戶對帳明細表、被告八十七年七月九日採購單、海碩有限公司傳真函、快遞請款總表影本、銷售確認單、傳真信函、出貨單及發票、馬德明名片、原告訂單作業流程圖，另聲請訊問證人謝豐連，並聲請至系爭布疋放置現場勘驗採樣。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告於八十七年七月十六日傳真採購單與原告時，即標明布疋品質需為「硬手感」，且於同年七月二十一日將灰色標準樣（即系爭布疋之樣本）送交原告，並於同年七月二十八日回覆原告關於色卡之要求時，提醒原告「手感樣同提供之灰色布塊（硬手感）彈性也要夠」，但原告並未依約於出貨前提供百分之百全檢表、船樣及吊卡供被告驗貨，即逕行出貨，且出貨布疋之硬手感與上開要求不符，顯未依債之本旨提出給付，構成不完全給付。
（二）系爭布疋經中國紡織工業研究中心之鑑定，緯密上六種布樣密度均較標準樣為低，且超過正負百分之五之一般允差範圍，布重亦超過正負百分之五之允差範圍外，且緯密較低，確有瑕疵，且僅可透過若干方式予以改善為較似契約所訂之品質，改善過程尚會影響其他布性，故系爭布疋之瑕疵於法律上顯屬無法補正之瑕疵。又紡織物之改善措施，雖可改善其不足之處，但亦同時影響其他之布性而造成負面之影響，故就此種改善措施，顯無法達到法律上所謂「補正」之要求。
（三）被告早已於八十九年一月二十五日即將請求送請供比對鑑定之卡其色標準樣布疋提出（請參見被告八十九年一月二十五日答辯續暨調查證據聲請狀所附被證三號），經鈞院於八十九年五月三日進行勘驗採取供鑑定之布樣，並於其後數次請兩造就鑑定方法、內容提出意見，原告從未爭執上開卡其色布樣與契約約定不符，迄至鑑定完成後方爭執送鑑定之卡其色布樣非標準樣云云，顯有意圖延滯訴訟而逾時提出攻擊防禦方法之情形。況依鑑定結果，原告交付之布疋均未達契約所訂規格每碼三百十五公克之標準，縱原告否認鑑定報告附件一之卡其色布樣為標準樣，仍無礙於其所交付布重確與契約約定品質不符之事實。
（四）依最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議之見解及新修正民法第二百二十七條規定，系爭布疋有上述瑕疵且不可補正，被告自得依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，解除兩造間契約並拒絕給付買賣價金。是被告乃未通知原告補正，即於八十八年七月二十七日以存證信函為解除契約之意思表示，並於訴訟程序中數次重申解約之意思表示，僅再以九十年七月九日辯論意旨狀為解除契約之意思表示。
（五）縱認系爭布疋之瑕疵係屬可補正者，而應適用給付遲延法則，惟因補正後之給付於被告已無利益，被告自得依民法第二百三十二條規定，拒絕受領而請求賠償因不履行而生之損害：
⒈兩造間系爭布疋買賣係為轉售至國外買主而訂立，兩造訂約時均已知悉，故縱
認上開瑕疵係屬可補正者而依法應適用有關給付遲延之規定，惟因原告所交付之系爭布疋確因布重、手感均與約定之規格不符，影響其手感與彈性，而遭第三人買受人退運，且布疋每年因應市場之流行性所要求之規格品質均不同，故再為瑕疵補正對於被告亦無任何利益，被告自得依民法第二百三十二條規定，拒絕原告之補正，而請求原告賠償被告因此所受無法轉賣系爭布疋及倉租、退運費用等各項損害共計二百二十二萬九千零五十元，並以此與原告請求給付之價金債權抵銷。
⒉無法轉賣系爭布疋所失利益：第三買受人於八十七年七月八日以每碼美金二元
九角三分之價格向被告訂購，並指定被告向原告採購系爭布疋，被告方於八十七年七月九日向原告下採購單，故被告依上開第三買受人之訂單可得之買賣價金，自屬可得預期之利益。
⒊被告並以此損害賠償請求權主張於原告補正瑕疵及賠償損害前，行使同時履行抗辯權，拒絕給付原告請求之買賣價金。
（六）系爭布疋係為轉賣至國外而訂購，故被告於所委託之運送公司海碩有限公司於八十七年八月十八日、二十四日以傳真通知被告船期等相關運送資料後，即先行於八月十八日及二十五日將該資料傳真予原告，惟原告至八十七年八月廿日出貨至貨櫃廠時，仍未將樣布交予被告，故被告至八十七年八月十九、二十日尚以傳真催促原告交付樣布。被告既係於原告出貨後方取得樣布，自無從於原告出貨前知悉系爭布疋有任何不完全給付之情形，亦無民法第三百五十六條視為承認受領之物情事。
（七）至於證人邱豐連之證詞與事實不符：證人秋豐連對於兩造交易次數、布疋內容等均無法具體回答，而稱「不記得」，無法為完整之陳述，只就抽象之訂單號碼記憶明確，顯有可疑。至於其所陳稱之馬德明早於八十七年五月三十一日即自被告公司離職，顯無從於本件交易期間前往原告公司包裝廠驗貨。
（八）退萬步言，原告之出貨單載明所出貨物布重為280GM/Y，顯然原告明知其所交付之布疋布重僅為280GM/Y，未符合採購單之要求（315GM/Y），卻故意不將該瑕疵告知被告，按民法第三百五十七條規定，原告自不得主張被告依同法第三百五十六條之規定已承認系爭布疋。
三、證據：提出採購單、傳真、律師函、員工離職申請書、離職通知書、勞工保險退保申報表、全民健康保險保險對象退保申報表、第三買受人訂單、退運費等各項費用單據、損害賠償明細表、剪報、第三買受人信函及傳真函，另聲請訊問證人吳俊明、林勝男，並聲請命行鑑定系爭布疋現狀。
理 由
一、原告起訴主張被告於八十七年七月間，向其訂購布疋一批，約定每碼為七十七元。原告已依約於八十七年八月間交付布疋二萬一千三百八十八碼，被告自應給付原告貨款加計百分之五營業稅後，計一百七十二萬九千二百二十元。詎被告於收受上開布疋後，即拒不付款，屢經催討，均未獲置理，為此依買賣契約之法律關係請求被告給付價金一百七十二萬九千二百二十元，及自支付命令送達翌日即八十八年八月六日起清償日止按年息百分之五計算之利息等語。被告則以：原告並未依約於出貨前提供百分之百全檢表、船樣及吊卡供被告驗貨，即逕行出貨，且系爭布疋之布重、硬手感與上開約定不符，具有瑕疵，更屬未依債之本旨提出給付，而為不完全給付。故被告乃未通知原告補正，即於八十八年七月二十七日以存證信函為解除契約之意思表示，並再以九十年七月九日辯論意旨狀為解除契約之意思表示，被告已無給付價金之義務。縱系爭布疋之瑕疵係屬可補正者，惟因補正後之給付於被告已無利益，被告因此所受損害有無法轉賣系爭布疋及倉租、退運費用等共計二百二十二萬九千零五十元，自得依同法第二百三十二條規定，拒絕受領而請求原告賠償因不履行而生之損害，並以此與原告請求給付之價金債權抵銷。且以此損害賠償請求權主張於原告補正瑕疵及賠償損害前，行使同時履行抗辯權，拒絕給付原告請求之買賣價金等語，資為抗辯。
二、原告主張被告於八十七年七月間，向其訂購布疋一批，約定每碼為七十七元，原告已依約於八十七年八月間交付布疋二萬一千三百八十八碼，總計被告應給付之價金加計百分之五營業稅後，為一百七十二萬九千二百二十元之事實，業據其提出客戶對帳明細表為證；被告並於本院八十九年一月三十一日言詞辯論期日陳稱其對於原告主張之交付系爭布疋數量、價金及營業稅數額等事實不爭執而為自認，自堪信此部分事實為真實。惟被告另以右開情詞置辯，是本件爭執之重點首先為：被告抗辯其得依不完全給付規定，依給付不能法則解除契約，是否有理由。
現分述如下。
三、依民法債編施行法第三十六條第二項前段規定：「民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行。」，而兩造間買賣契約係於八十七年七月間成立生效，乃在民法債編修正條文施行之前，自應適用修正前民法債編相關條文，合先敘明。
（一）依修正前民法第二百二十七條規定：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」，是不完全給付乃債務不履行（不能給付、遲延給付）之另一種，謂債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則。欲構成不完全給付須具備下列要件：⑴須債務人為給付。⑵須給付為不完全，即未依債務本旨而為給付。⑶須可歸責於債務人。債務人為不完全給付時，債權人得否解除契約，修正前民法並未規定，惟於給付遲延及給付不能之情形，債權人既得解除契約，則於不完全給付，自應採同一解釋。若給付不完全可以補正者，應類推適用民法第二百五十四條、第二百五十五條規定解除契約；若給付不完全不能補正者，則應類推適用民法第二百五十六條規定解除契約（最高法院八十八年度台上字第一一００號、八十四年度台上字第二八八七號判決意旨參照）。
（二）經查，兩造對於系爭布疋約定之品質內容如被告提出之八十七年七月九日採購單所示乙節，均於本院九十年四月二日言詞辯論期日表示不爭執。依該採購單記載，就「⒈品名」部分，兩造約定之布疋內容為「Ｔ／Ｒ／Ｓ／／７﹪／”Ｘ３１５ＧＭ／Ｙ（硬手感）」，此表示被告向原告訂購之布疋布重每碼為三百十五公克，布幅全幅寬六十公分，針孔內幅寬是五十八公分，此已經被告於本院八十九年一月三十一日言詞辯論期日陳述綦詳，並為原告所不否認，故系爭布疋兩造約定之布重即如前所載，並約定系爭布疋須符合「硬手感」要求。其次，所謂「硬手感」，即布疋織物手感軟硬之謂，其研判方法之一為探究織物抗彎剛度，此經財團法人中國紡織工業研究中心於九十年二月一日函覆本院之試驗報告第一頁㈥敘述明確。綜觀前述訂購單並未記載原告應交付布疋之織物抗彎剛度，僅泛稱「硬手感」，是關於兩造就硬手感所為之約定，應再就其他證據加以論斷。
（三）被告抗辯其曾於八十七年七月十六日將灰色布疋標準樣（即採購布疋之樣本）經由九六快遞公司寄交原告，要求買賣標的物應依該標準樣之品質交貨；同年七月二十八日回覆原告關於色卡之要求時，再次提醒原告「手感樣同提供之灰色布塊（硬手感）彈性也要夠」等情，並提出傳真一件為證（即八十八年十一月四日答辯狀所附被證二號書證）。原告亦自陳兩造間關於硬手感之約定即如該傳真所列之灰色布塊等語（詳見原告九十年三月九日準備書狀續二）。則就系爭布疋硬手感之約定，應以此傳真所附灰色布塊為標準。雖被告復於八十九年一月二十五日答辯續暨調查證據聲請狀提出被證三號卡其色布疋，陳稱此布疋為兩造約定布疋手感之標準樣布等語；但原告則否認此為兩造約定之標準樣布（見本院八十九年一月三十一日言詞辯論筆錄）。嗣經本院於八十八年五月九日至系爭布疋放置現場之南華包裝廠採樣，並將布疋送財團法人中國紡織工業研究中心鑑定，且詢問該鑑定機關布疋之「硬手感」應依如何之判斷標準予以認定乙節後，鑑定機關財團法人中國紡織工業研究中心僅函覆稱「織物抗彎剛度是研判織物手感軟硬的方法之一」等語，未能明確表示何謂「硬手感」及其一般標準數據（即抗彎剛度數據），有前述財團法人中國紡織工業研究中心九十年二月一日試驗報告可參。是以，系爭布疋就手感部分，是否與兩造約定「硬手感」品質不符，已有疑義。
（四）再者，被告抗辯其係依據民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定，解除兩造間契約並拒絕給付買賣價金等語，固據其提出律師函為憑，並再於九十年七月九日辯論意旨狀為解除契約之意思表示。惟依首開㈠說明，不完全給付欲解除契約者，須視給付不完全之情形是否可以補正，而定應類推適用給付不能或給付遲延之法則。而依前述訂購單所記載，兩造間買賣契約係屬於布疋買賣，僅約定布疋品質、標準、種類及數量，並非特定之物，屬於種類之債。然而，種類之債之標的物，若非客觀上依社會一般觀念，已失其存在，不生給付不能之問題；蓋以種類指示給付物者，社會上倘不失其存在，且無不能融通之情事，即屬給付可能，是故給付不能惟於特定之債始能發生（最高法院三十二年上字第四七五七號、三十七年上字第七一四０號著有判例可資參照）。亦即，買賣之標的物僅以種類指示者，如出賣人交付之標的物不合於約定之品質，或不合於中等品質時，由於仍有其他符合約定品質或中等品質之同種類之物，出賣人且得以該無瑕疵之同種類之物為給付，再參照民法第三百六十四條第一項規定，種類買賣之買受人就物有瑕疵時，得請求另行交付無瑕疵之物等，可知，在種類買賣情狀下，並無不能補正之情況。故被告抗辯系爭布疋之瑕疵屬不能補正，而類推適用給付不能之法則解除契約，即無理由，其解除契約不生效力。是以，被告仍負有給付價金義務。
四、被告另以其受有無法轉賣系爭布疋及倉租、退運費用等共計二百二十二萬九千零五十元，遂依同法第二百三十二條規定，拒絕受領而請求原告賠償因不履行而生之損害，並以此與原告請求給付之價金債權抵銷等語為辯。然則：
（一）按不完全給付所造成之損害，可分為二類：⑴給付本身不完全，具有瑕疵，致減少或喪失給付本身之價值或效用，其所侵害的是債務人對完全給付所具有之利益（履行利益）之侵害，稱為「瑕疵給付」。⑵不完全給付具有瑕疵，除該給付本身減少或喪失價值或效用外，尚對債權人人身或其他財產法益，肇致損害，易言之，即為履行利益以外之其他權益之侵害，稱之為「加害給付」。此二者債務人均應依債務不履行原則負損害賠償責任。債權人主張其對債務人有不完全給付之損害賠償請求權者，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，自應就其所受損害內容及其數額負舉證責任。
（二）首先，被告抗辯其因系爭布疋布重、手感與約定規格不符，致其遭第三買受人國外客戶退貨，受有無法轉賣取得價金之損害，屬於所失利益二百零六萬八千二百九十六元等語，雖提出第三買受人訂單、剪報、第三買受人信函及傳真函為證。但原告則否認前開文書之真正，並陳稱被告遭退貨是否確係因系爭布疋硬手感不符，自此等文書並無法證明等語。卷查，前開訂單僅能證明被告與第三買受人間約定之布疋買賣價金數額，而信函上亦只記載「手感太軟、彈性太差」等，傳真函則未表明製作該文書之名義人是否為第三買受人。是自該等書證觀之，實無法證明被告確遭第三買受人退貨或解除契約，致無法取得價金；對於被告是否確實受有損害，及被告所受損害與原告交付系爭布疋縱有瑕疵二者之間有何因果關係等，俱無法證明，故被告此部分抗辯即無足採。
（三）又被告辯稱其受有退運費、倉租損害乙節，固亦提出費用單據為憑；但亦為原告所否認。細閱該費用單據並未記載退運之標的物及租用倉庫用途為何等，故是否係因載運、置放系爭布疋而支出之費用，由此亦無法得知。
（四）準此，被告抗辯其受有損害乙節，據其所提出之證據並無法證明其所抗辯之事實確屬真實，是其抗辯對原告有損害賠償請求權，即無理由。
五、至於被告復抗辯其得以上開損害賠償請求權主張於原告補正瑕疵及賠償損害前，行使同時履行抗辯權，拒絕給付原告請求之買賣價金乙節。因被告對原告並無損害賠償請求權存在，業如前述，自無從行使同時履行抗辯權。是以，其此部分抗辯亦無理由。綜上，原告對被告之買賣價金債權仍屬存在，且被告之抵銷抗辯並無理由，亦無從行使同使履行抗辯權，均堪認定。
六、依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」，從而，原告本於買賣契約之法律關係，請求被告給付價金一百七十二萬九千二百二十元，及自支付命令送達翌日即八十八年八月六日起清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘關於系爭布疋布重、硬手感等是否與約定品質不符，及原告有無於出貨前提供百分之百全檢表、船樣及吊卡供被告驗貨，即逕行出貨，另被告有無民法第三百五十六條規定之視為承認其所受領之物即系爭布疋情事等主張陳述及所提之證據，因被告依不完全給付規定類推適用民法第二百五十六條解除契約於法不合，故此等攻擊防禦方法，於本件前開判決結果無礙，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日
法院書記官 葛映嵐