臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四二七七號
原 告 台灣省合作金庫法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 戊○○
乙○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號一樓共 同訴訟代理人 丁○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣叁佰肆拾陸萬叁仟柒佰捌拾叁元，及自民國八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之十點二計算之利息，並自民國八十八年十一月八日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）被告戊○○以被告乙○○為連帶保證人，於民國八十五年五月七日向原告借用新台幣（下同）柒佰肆拾柒萬元，約定利息按年息百分之十點二計算，且同意按原告放款利率變動而調整。若有遲延履行時，除仍按上開利率計息外，並其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為一百零五年五月七日。詎被告戊○○前僅繳納本息至八十八年五月七日止，嗣後雖有繳款，然均未達契約約定應繳之數額。故被告除清償部分本金及至八十八年十月六日止之利息外，尚有本金叁佰肆拾陸萬叁仟柒佰捌拾叁元，及自八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之十點二計算之利息，並自八十八年十一月八日起至清償日止，如上開方式計算之違約金未清償。被告乙○○既為連帶保證人，自應就上開債務與被告戊○○負連帶清償責任。屢向被告催討，均置之不理，本利迄未清償，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係起訴請求被告連帶給付本金叁佰肆拾陸萬叁仟柒佰捌拾叁元，及如前所述之利息、違約金。
（二）對被告抗辯所為之陳述：本件消費借貸借款人仍為被告戊○○，被告並未向原告申請變更債務人。如果原告同意變更債務人，須重新估定系爭借款擔保品之價值，若價值有減損，被告須補差額，然因被告迄今未補差額，故原告不同意變更債務人。
三、證據：提出借據及其他約定事項、放款相關貸放及保證資料查詢單、放款帳務資料查詢單。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前期日所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告戊○○曾以其所有坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地及其基地上之建物四八六建號，門牌號碼基隆市○○街○○○號八樓之三房屋設定抵押權，以擔保原告本件借款債權。
（二）被告戊○○確於八十五年五月七日有邀同被告乙○○為保證人向原告借款七百四十七萬元，然被告戊○○已於八十六年四月二十日將上開房地轉讓予訴外人顏素珍，並於同年七月二十三日辦妥所有權移轉登記。依被告戊○○與訴外人顏素珍之約定，本件貸款利息由被告戊○○繳納至八十六年四月三十日止，自八十六年五月一日起均由訴外人顏素珍繳納利息及承接本金三百六十五萬元。
訴外人顏素珍遂向原告表明承擔系爭債務，並申請變更債務人名義為伊，原告僅表明內部作業需花時間，可知原告業已承認而不為反對之意思。再者，訴外人顏素珍自八十六年五月一日起均按期繳納本息，原告亦欣然接受，故原告與被告戊○○間債權債務關係已不存在，原告請求顯屬無據。
（三）原告起訴狀已表明被告乙○○為「保證人」，故依民法第七百四十五條規定，在原告未對主債務人即被告戊○○之財產執行而無效果前，被告乙○○自得拒絕清償，亦即被告乙○○得對原告主張保證人之先訴抗辯權。
（四）被告曾告知原告欲變更債務人，然原告要求被告補繳擔保品差額壹佰萬元，被告無法依此要求履行。
三、證據：提出土地登記謄本、不動產買賣契約書、匯款單。理 由
甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張被告戊○○以被告乙○○為連帶保證人，於八十五年五月七日向原告借用柒佰肆拾柒萬元，約定利息按年息百分之十點二計算，且同意按原告放款利率變動而調整。若有遲延履行時，除仍按上開利率計息外，並其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，清償期為一百零五年五月七日。詎被告戊○○前僅繳納本息至八十八年五月七日止，嗣後雖有繳款，然均未達契約約定應繳之數額。故被告除清償部分本金及至八十八年十月六日止之利息外，尚有本金叁佰肆拾陸萬叁仟柒佰捌拾叁元，及自八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之十點二計算之利息，並自八十八年十一月八日起至清償日止，如上開方式計算之違約金未清償。被告乙○○既為連帶保證人，自應就上開債務與被告戊○○負連帶清償責任。屢次催討，均置之不理，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係起訴請求被告連帶給付本金叁佰肆拾陸萬叁仟柒佰捌拾叁元，及如前所述之利息、違約金。被告則以：被告戊○○曾以其所有之房屋及土地設定抵押權，以擔保原告本件借款債權。被告戊○○雖有於八十五年五月七日有邀同被告乙○○為保證人向原告借款七百四十七萬元，然被告戊○○已於八十六年四月二十日將上開房地轉讓予訴外人顏素珍，並與訴外人顏素珍約定自八十六年五月一日起均由訴外人顏素珍繳納利息及承接系爭債務本金三百六十五萬元。訴外人顏素珍遂向原告表明承擔系爭債務，並申請變更債務人名義為伊，原告僅表明內部作業需花時間，可知原告業已承認而不為反對之意思。再者，訴外人顏素珍自八十六年五月一日起均按期繳納本息，原告亦欣然接受，故原告與被告戊○○間債權債務關係已不存在。而原告起訴狀已表明被告乙○○為「保證人」，故依民法第七百四十五條規定，被告乙○○自得對原告主張保證人之先訴抗辯權等語，資為抗辯。
二、原告主張被告戊○○以被告乙○○為連帶保證人，於八十五年五月七日向原告借用柒佰肆拾柒萬元，約定利息按年息百分之十點二計算，且同意按原告放款利率變動而調整。並約定遲延履行時之違約金計算方式等，清償期為一百零五年五月七日。詎被告戊○○前僅繳納本息至八十八年五月七日止，嗣後雖有繳款，然均未達契約約定應繳之數額。故被告除清償部分本金及至八十八年十月六日止之利息外，尚有本金叁佰肆拾陸萬叁仟柒佰捌拾叁元，及自八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之十點二計算之利息，並自八十八年十一月八日起至清償日止之違約金未清償等事實，已據其提出借據及其他約定事項、放款相關貸放及保證資料查詢單、放款帳務資料查詢單等為證，被告遊游忠則自認其有向原告借款，且被告乙○○為保證人之事實，並對原告主張欠款數額、日期等不爭執，是應堪信原告此部分主張為真實，亦即被告遊游忠確有向原告借款，而被告乙○○則為保證人，現該債務尚積欠本金叁佰肆拾陸萬叁仟柒佰捌拾叁元，及自八十八年十月七日起至清償日止按年息百分之十點二計算之利息未清償。惟被告另以上開情詞置辯。（一）然查，被告遊游忠雖曾於八十六年四月二十日與訴外人顏素珍約定：本件貸款利息由被告戊○○繳納至八十六年四月三十日止，自八十六年五月一日起均由訴外人顏素珍繳納利息及承接本金三百六十五萬元之債務，有不動產買賣契約書附卷足參。原告對被告此部分抗辯則陳稱：被告並未向原告申請變更債務人，如果原告同意變更債務人，須重新估定系爭借款擔保品之價值，若價值有減損，被告須補差額，然因被告迄今未補差額，故原告不同意變更債務人等語。復依被告於本院八十九年一月六日言詞辯論期日當庭表示：「我們有告知變更債務人，原告要我們補差額壹佰萬元，我們無法做到。」，足見，原告對於由訴外人顏素珍承擔被告遊游忠之債務，並未表示同意或承認。依民法第三百零一條規定：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」，在第三人與債務人訂立契約承擔債務之情形，該債務承擔契約須經債權人承認，方得對抗債權人；於債權人拒絕承認債務承擔契約時，第三人及債務人均不得以契約之效力對抗債權人，因此債權人仍以原債務人為債務人，惟在第三人與債務人間，契約之效力已經發生。雖被告遊游忠與訴外人顏素珍間關於債務承擔契約已然發生效力，然因未經原告即債權人之承認，故尚不得對抗原告即債權人，故本件消費借貸債務人仍為被告遊游忠，原告自得對被告遊游忠行使權利，被告此部分抗辯即無理由。（二）被告另抗辯稱：原告起訴狀已表明被告乙○○為「保證人」，故被告乙○○爰主張先訴抗辯權云云。惟查，依兩造所簽立之借據中明白記載被告乙○○為連帶保證人，有該借據可查，而連帶保證人須與主債務人就所擔保之債務負連帶返還之責任，本即無先訴抗辯權；茲被告徒以原告起訴狀誤載為「保證人」乙詞，而辯稱得主張先訴抗辯權云云，乃屬無據。綜上所述，被告抗辦皆無可採。
三、依兩造借據其他約定事項第五條第一項約定，若被告對原告所負之債務未依約清償者，債務全部視為到期，今被告遊游忠初僅繳納本息至八十八年五月七日止，嗣後雖有繳款，然均未達契約約定應繳之數額，有放款相關貸放及保證資料查詢單、放款帳務資料查詢單足稽，故債務於八十八年五月七日即視為全部到期，原告自仍得請求被告返還所欠之本金及利息、違約金全部。是以，原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告連帶給付借款叁佰肆拾陸萬叁仟柒佰捌拾叁元，及自八十八年十月七日起至清償日止，按年息百分之十點二計算之利息，並自八十八年十一月八日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日
法院書記官 張汝琪