臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四二九○號
原 告 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 宏璟建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 薛銘鴻 律師
陳振吉 律師右當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：先位聲明
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百九十八萬一千元及自民國（下同）八十五年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、願供擔保請准為假執行之宣告。備位聲明
一、被告應將台北縣汐止市○○街○○○巷○○號四樓之四所有權全部及該建物坐落之台北縣汐止市○○段社后頂小段三二○地號基地所有權持分及該建物中編號為五五七號之附屬實位所有權全部移轉登記予原告。
二、被告應減少買賣價金一百八十萬元。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、願供擔保請准為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、原告於八十年十月十五日向被告購買台北縣汐止市○○段社后頂小段三二○地號上之建物日月光中心住宅大樓，私有使用面積二五坪，公共設施二．六坪，公共設施面積二．六坪，並已支付新台幣一百九十八萬一千元，惟前開建物完成後，與被告認知之有違，而本件係可歸責被告之事由而給付不能。
二、原告曾以民法第九十二條第一項之規定撤銷契約起訴，並未勝訴，即於八十八年八月四日去函催告被告履行契約，惟被告置若罔聞，顯已給付不能，為此依本訴為解除契約之意思表示，請求被告返還價金。
三、如先位之訴無理由，則依民法第三百五十九條、三百六十條請求減少價金。
四、對被告抗辯之陳述：
㈠、被告於八十五年七月間取得使用執照，顯不可能八十五年三月及六月催告交屋。
㈡、被告八十七年九月八日以存證信函解除契約並沒收繳納，惟原告係八十七年五月十五日對於前案提起第三審上訴，最高法院於八十八年三月二十五日始判決，被告豈可於八十八年九月八日解約。
参、證據：提出
一、被告公司存證信函。
二、原告交付予被告過戶資料之收據。
三、銀行審查貸款資料。
四、第三審上訴狀。
五、被告公司存證信函。
六、原告存證信函。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，及願以供擔保免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、系爭房屋並無原告所指陳之瑕疵：原告於八十年十月十五日向被告購買由被告所建造坐落於台北縣○○鎮○○段社后頂小段三二０、三二一地號其上建築物『日月光中心住宅大樓』Ｃ型六號四樓房屋乙間（下稱系爭房屋），不動產並無原告所指坪數短缺之瑕疵，詎原告於八十六年八月六日，以系爭房屋有嚴重縮水及原告受被告詐欺為由，提起訴訟，請求撤銷買賣契約，並返還原告所交付之價款。嗣經法院判決原告敗訴在卷。
二、原告並無主張解除契約之理由：原告於繳納一百八十五萬元後，即未再繳納，嗣雖被告於八十五年三月、六月及八十五年十月二日以存證信函限期催告請原告依合約書給付價金，惟均未獲付款，被告不得已於八十七年九月八日以台北第八支局存證信函第三九三號，依前揭規定及土地買賣契約書第三條及第四條第二項等規定，解除兩造買賣契約，並沒收原告所繳納之價金。
三、原告並無解除契約或請求減少價金之理由：
㈠、原告並未舉證物有瑕疵。
㈡、告所主張系爭建物之瑕疵與原告前次起訴所主張之瑕疵相同，應受前案判決之拘束。
㈢、兩造在訴訟繫屬並不影響解除權。
四、原告未舉證證明銀行已同意貸款：原告雖向台新商業銀行（下稱台新銀行）填妥「房屋貸款授信審核表」，惟卻未向台新銀行辦理對保手續（即未覓妥連帶保證人）及填寫撥款同意書，故台新銀行無法撥付貸款。依兩造所訂房屋預定買賣契約書第五條（二）約定：「（二）如因法令或金融機構貸款政策變更，甲方貸款條件不合，甲方終止貸款或其他事由，致不能獲得貸款時，甲方應於接獲乙方通知後十五天內以現金或即期支票一次付清本合約其餘未收款項，逾期則乙方得不另催告，逕行解除本契約。」（參被證一），嗣因原告未能如期至台新銀行辦理對保手續及填具撥付貸款書類，被告雖分別已於八十五年三月、六月及八十五年十二月四日分別以存證信函限期催請其給付，惟原告仍置之不理，核依兩造房屋預定買賣契約書第五條第（二）款之約定，原告即須一次以現金或即期支票一次付清其餘未收款項，否則，被告得不另催告，逕自解除兩造契約。
参、證據：提出
一、房屋買賣契約書影本乙份。
二、律師函影本乙份。
三、台北地方法院八十六年度訴字第二八七八號民事判決、高等法院八十六年度上字第一七八四號民事判決、最高法院八十八年度台上字第六二五號民事判決影本各乙份。
四、存證信函影本一份。理 由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。原告於起訴時先位之訴主張以本訴解除契約，請求返還已交付之價金，如先位之訴不成立，則備位之訴則依物之瑕疵請求減少價金，嗣於八十八年十二月二十日先位之訴以民法第二百二十六條、第二百五十六條、第三百五十九條、第二百五十八條第一項規定主張，備位之訴則以民法第三百五十四條、第三百五十九條主張，僅係補充其法律上之陳述，並非訴之變更、追加，核先敘明。
二、原告起訴主張：於八十年十月十五日向被告購買台北縣汐止市○○段社后頂小段三二○地號上之建物日月光中心住宅大樓，私有使用面積二五坪，公共設施二．六坪，公共設施面積二．六坪，並已支付新台幣一百九十八萬一千元，惟前開建物完成後，與被告認知之有違，而本件係可歸責被告之事由而給付不能。原告曾以民法第九十二條第一項之規定撤銷契約起訴，並未勝訴，即於八十八年八月四日去函催告被告履行契約，惟被告置若罔聞，顯已給付不能，為此依本訴為解除契約之意思表示，請求被告返還價金。如先位之訴無理由，則依民法第三百五十九條、三百六十條請求減少價金等語；被告則以：系爭房屋並無原告所指陳之瑕疵，原告並無主張解除契約之理由，原告並無解除契約或請求減少價金之理由，原告未舉證證明銀行已同意貸款等語資為抗辯。
三、先位之訴原告主張於向被告購屋面積不足一節，經查，本件契約係訂立於八十年十月十五日，按修正前土地登記規則規第六十九條、第七十二條規定「建物屬區分所有者，其共同使用部分，於申請建物所有權第一次勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內」「區分所有建物之共同使用部分未能依第六十九條第一項規定辦理，得另建號，單獨登記，並依左列規定辦理：一、同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有，但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外」。是以區分所有建物之共同使用部分於辦理建物所有權第一次登記時有可能分別併入各區分所有人之區分所有主建物範圍內，如：當層之電樓梯間、通道、走廊；亦有可能單獨編立建號，登記為各相關區分所有權人共有，成為共有之情形，如：配電室、機械房、蓄水池、水箱、空調室等。而「當層樓電梯間」係屬區分所有建物之共同使用部分，在七十八年至八十三年間預售屋房地產買賣之交易慣例，確有將當層樓電梯間之分擔面積一併計入測繪於各區分所有建物之內，而計入使用面積，此有中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十三年十二月一日（八三）建投全聯字第一三八二號、八十四年七月十日（八四）建投全聯字第一八七九號函附於原告曾以民法第九十二條訴請撤銷契約前案之臺灣高等法院八十六年度上字第一七八四號卷可憑。又兩造契約第二條第一款已明定：「本房屋面積包括室內、陽台平台、走道、門廳、樓梯間、電梯間、變電室、機械房、防空避難室、屋頂突出物、地下室蓄水池、公共設施等共同使用部分，其正確面積以地政機關複丈並登記完竣之面積為準，如有誤差於不超過百分之壹範圍內雙方同意不增減買賣價金，但超過百分之壹時，雙方同意按售價之平均單價相互補貼價款」，已將一般人均認為是室內面積之陽台平台另獨立於室內之外而規定，又兩造於契約中已將房屋面積明定包括室內、陽台平台、走道、門廳、樓梯間、電梯間及其他公共設施等共同使用部分，則可見當層樓、電梯間及走道應分擔之面積（俗稱小公）並測繪於主建物，且登記於房屋權狀面積，復為被上訴人進出房屋，使用樓、電梯所必須，故為屬「使用面積」無誤。則原告主張系爭房屋之使用面積為二十五坪，公共設施為二．六坪，並未違反兩造契約之約定，前開臺灣高等法院八十六年度上字第一七八四號判決，及最高法院八十八年度台上字第六二五號判決亦同此認定，有判決書在卷可稽。是被告並無給付不能之事，原告主張被告給付不能尚屬無據，其以此解除契約請求返還買賣價金於法不合，應予駁回。
四、備位之訴次查依房屋買賣契約書第四條約定：「甲方（即原告）應依『房屋款分期付款表』按期於接到乙方（即被告）繳款通知壹拾天內，以現金壹日應加付該期千分之壹之違約罰金。但逾期達伍日內時，乙方得不經催告，逕行解除本約，並沒收甲方繳納之房屋價款作為懲罰性違約金。如乙方因此受有損害另得向甲方請求全數賠償」。查原告於繳納一百八十五萬元後，即未繼續履約，此有原告於八十六年八月六日具狀向本院提起返還價金之訴卷宗可稽，又被告曾於八十五年六月及八十五年十月二日以存證信函限期催告請原告依合約書給付價金，有存證信函在卷可考，是原告縱主張被告八十五年六月催告係於同年七月領得使用執照前，故催告不合法云云，惟被告亦於同年十二月催告原告履行契約，則被告之該次存證信函自生催告效力。又原告主張已向台新商業銀行（下稱台新銀行）完成對保云云，惟原告雖向台新銀行填妥「房屋貸款授信審核表」，卻未提出與台新銀行辦理對保手續（即未覓妥連帶保證人）與台新銀行簽定借貸契約（或借據）、授信約定書及填寫撥款同意書之證據，參之台新銀行未撥付貸款，此為原告所否認，蓋借款人向銀行借款辦理房屋貸款之手續為銀行行員內部事先做書面審核，經銀行內部審核通過後，由放款部門人員通知借款人（即債務人）及連帶保證人填具借貸契約（或借據）（即一般所稱對保手續）並填寫授信約定書，且若借款人同意由銀行直接匯款予建設公司時，則借款人尚須填具「撥款同意書」，始完成全部手續。亦即從原告所舉之「房屋貸款申請書」或「房屋貸款授信審核表」均不能證明其已完成貸款手續。是原告未於被告催告之期限內履行契約堪予認定。從而，被告於八十七年九月八日以台北第八支局存證信函第三九三號依前買賣契約書第三條及第四條第二項等規定，解除兩造買賣契約，並沒收原告所繳納之價金非屬無據。原告另主張前案訴訟期間被告無權解約云云，尚於法無據。則系爭買賣契約既為被告合法解除，原告備位之訴請求被告交付買賣標的物及減少買賣價金亦屬無據，應予駁回。
五、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日
民事第四庭法 官 洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日
法院書記官 林佳蘋