台灣台北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四三六九號
原 告 行政院農業委員會苗栗區農業改良場法定代理人 甲○○訴訟代理人 王昧爽律師複 代理人 余西鈞律師被 告 乙○○ 住台北市○○區○○路四段一九三巷二十八號右當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告對於如附表所示土地內如附圖Ａ部分所示（面積三平方公尺）及Ｄ部分所示（面積二十六平方公尺）之地上權不存在。
被告應將坐落如附表所示土地上如附圖Ａ部分所示（面積三平方公尺）及Ｄ部分所示（面積二十六平方公尺）之建物即門牌台北市○○區○○路四段一九三巷二十八號房屋拆除，將所占上開土地返還原告。
被告應給付原告新台幣壹拾陸萬玖仟陸佰柒拾元，及自民國八十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並自民國八十八年八月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣叁仟零叁拾貳元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣柒拾肆萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。
本判決第三項於原告以新台幣陸萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一、二、三項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠、緣坐落台北市○○區○○段二小段第四六六號、第四六八號土地（下稱系爭土地）為台灣省所有，原告為管理機關（原告原名台灣省苗栗區農業改良場，自民國八十八年七月一日起，奉行政院農業委員會八十八年六月二十九日
（八八）農人字第八八０八０三二六號令，改制為行政院農業委員會苗栗區農業改良場）。被告未經系爭土地所有人及原告之同意，在系爭土地上搭蓋違章建築即門牌號碼台北市○○區○○路四段一九三巷二十八號房屋（下稱系爭房屋）居住，系爭房屋所占系爭土地之面積經台北市古亭地政事務所（以下簡稱古亭所）現場測量，製成複丈成果圖，如附圖Ａ、Ｄ部分所示，面積合計為二十九平方公尺，顯屬無權占有。被告以系爭房屋占有系爭土地為由，向古亭所申請以時效取得地上權登記，經原告向古亭所提出異議，古亭所於民國（下同）八十八年六月二十二日召集兩造開會調處，無法達成協議，古亭所遂於同月二十四日以北市古地一字第八八六０七九五五００號函，附調處結果通知書，通知原告，原告於同月二十五日收到該函，因不服調處結果，遂於法定期間十五日內，向鈞院提起訴訟。爰依民法第七百六十七條規定所有權之法律關係，請求被告拆屋還地。
㈡、被告在系爭土地之地上權不存在：
１、按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件，須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思為占有之情事者，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例、八十六年台上字第九三０號判決、八十七年台上字第一二八四號判決）。被告主張其已取得地上權時效，但未予舉證，且亦不能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
２、所謂「行使地上權之意思，應是一種意思表示，必須表現於外，而為他人所知」，亦即必須由被告之外部行為，表現出占有系爭土地，是以「行使地上權之意思」而占有（見鈞院八十七年度訴字第三六０三號、八十八年度訴字第三０三一號、三０六三號、三一六八號判決）。被告於八十七年十二月二十八日始向古亭所申請地上權登記，應認於斯時起，被告方以行使地上權之意思占有系爭土地，其占有時間尚不足民法第七百六十九條、第七百七十條所規定之時效，其尚未取得地上權之申請要件。
３、又地上權取得要件之一為「須以行使地上權之意思而占有」，但本件被告於七十八年一月四日、三月十六日、八十年六月十日，三次聯合其他違章建戶委託訴外人陳淑玲、黃義清等人，向台灣省農林廳等單位陳情，要求以公告現值購買系爭土地，足證被告是欲購買為所有之意思而占有，並非以行使地上權之意思而占有。
４、按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「時效取得所有權之規定於所有權以外財產權之取得，亦準用之。」，民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條分別定有明文。故時效取得地上權依上開規定，必須「和平」、「善意」、「並無過失」者，始能時效取得地上權。本件被告當初搭蓋違章建築時，明知系爭土地是國有土地，仍搭建房屋居住，是「故意」行為，已構成刑法「竊佔」罪嫌，與前引法條之規定要件不符。
㈢、按「無權占有他人土地，可能獲致相當於租金之利益，為社會通常觀念」（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例）。被告無法律上原因而受利益，致原告受損害，為此原告依民法第一百七十九條規定，請求相當於五年租金之不當得利，並依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，以土地申報價格年息百分之五計算不當得利。本件不當得利之起止日期，為計算上方便，自八十三年八月一日起，至八十八年七月三十一日止共五年，被告應給付原告之金額為新台幣（下同）一十六萬九千六百七十元，並應自八十八年八月一日起至返還土地之日止，按月給付原告不當得利金額為三千零三十二元。
㈣、對被告抗辯之陳述：本件原告係行政院農業委員會苗栗區農業改良場，而非國防部，故兩造並未和解。被告亦不能因買受系爭房屋而對系爭土地取得地上權。
三、證據：提出系爭土地登記簿謄本、古亭所函及附件、鈞院八十七年度訴字第三六０三號判決、八十八年度訴字第三０三一號、第三一六八號判決、最高法院判例及判決意旨、土地複丈成果圖影本、被告之陳情書及不當得利計算表等件為證，並聲請勘驗現場。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
㈠、依國防部軍務局召開北市隆盛、建新、崇德新村違占建戶現地會勘協調會記錄，兩造已和解。
㈡、被告於五十四年十月十六日向訴外人朱根法買受系爭房屋，並繳交房屋稅。系爭土地雖為公地而未一併承買，但系爭房屋既坐落在系爭土地上，自有權使用系爭土地。
三、證據：提出系爭房屋出讓契約書、台北市稅捐稽徵處五十八年上、下期房屋稅繳納通知書、房屋稅中文資料查詢—名地資料、台灣電力公司北南區營業處書函及國防部軍務局函等件（以上皆為影本）為證。
理 由
一、按訴狀繕本送達後，原告無庸經被告之同意即得擴張或縮減應受判決事項之聲明，民事訴訟法第二百五十六條第二款定有明文。本件原告起訴聲明請求確認被告對系爭土地之地上權不存在，並將該地上建物拆除後，返還土地予原告，同時給付原告十八萬一千九百七十五元，及自八十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自八十八年八月一日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告三千零三十二元；嗣於八十九年一月二十五日具狀聲明請求確認被告對系爭土地之地上權不存在，並將坐落系爭土地內如附圖所示Ａ、Ｄ部分所示之系爭房屋拆除，將所占土地返還予原告，同時給付原告一十六萬九千六百七十元，及自八十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並應自八十八年八月一日起至返還土地之日止，按月給付原告三千零三十二元。核其嗣後之聲明，僅係縮減應受判決事項之聲明，依上開規定，自無庸經被告同意，即得為之，合先敘明。
二、原告主張系爭土地為台灣省所有，其為管理機關（原告原名台灣省苗栗區農業改良場，自八十八年七月一日起，奉行政院農業委員會令函所示改制為行政院農業委員會苗栗區農業改良場）。被告未經台灣省及原告之同意，在系爭土地上違法搭建系爭房屋居住，無權占有系爭土地，復以系爭房屋占有系爭土地，向古亭所以取得時效為由請求地上權登記。經原告異議，古亭所於八十八年六月二十二日召集兩造調處，無法達成協議，古亭所遂於同月二十四日以北市古地一字第八八六０七九五五００號函（附調處通知書），通知原告，原告於同月二十五日收到該函，不服調處結果，爰於法定期間十五日內提起本訴，請求確認被告就系爭土地內如附圖Ａ部分所示（面積三平方公尺）及Ｄ部分所示（面積二十六平方公尺）之地上權不存在，併依民法第七百六十七條規定請求被告應將坐落上開土地（二十九平方公尺）上門牌台北市○○區○○路四段一九三巷二十八號房屋拆除，將所占土地交還原告，及依民法第一百七十九條規定，請求被告給付占有上開土地之不當得利一十六萬九千六百七十元，與自八十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十八年八月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告三千零三十二元等語。被告則以兩造業經和解，且系爭房屋乃被告於五十四年十月十六日向訴外人朱根法買受而來，系爭土地雖為公地而未一併買受，惟系爭房屋既坐落在系爭土地上，自有權使用系爭土地等語，資為抗辯。
三、本件原告主張系爭土地為台灣省所有，其為管理機關，被告所有系爭房屋占有系爭土地內如附圖Ａ部分所示（面積三平方公尺）及Ｄ部分所示（面積二十六平方公尺），並向古亭所以取得時效為由請求地上權登記，經古亭所受理聲請並公告，嗣經原告異議，古亭所於八十八年六月二十二日召集兩造調處，因無法達成協議，原告亦不服古亭所之調處結果，爰依法提起本訴之事實，業據其提出行政院農業委員會（八八）農人字第八八０八０三二六號令、系爭土地登記簿謄本、古亭所北市古地一字第八八六０七九五五００號函（附調處通知書）及土地複丈成果圖等件為證，並為被告所不爭，此有被告所提為原告所不爭之房屋出讓契約書、台北市稅捐稽徵處五十八年上、下期房屋稅繳納通知書、房屋稅中文資料查詢—名地資料及台灣電力公司北南區營業處書函等件為證，復經本院會同古亭所測量人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷，應堪信原告此部分之主張為真實。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。復按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，最高法院五十一年台上字第二六八０號判例可參。系爭土地為台灣省所有即屬國有土地，原告既為系爭土地之管理機關，其代國家主張所有權人之權利，自屬合法。而被告所有系爭房屋坐落系爭土地上如附圖Ａ部分所示（面積三平方公尺）及Ｄ部分所示（面積二十六平方公尺）之事實，已如前述，倘被告無占有系爭土地之正當權源，原告自得依上開規定請求被告拆屋還地，是則被告就如附圖Ａ、Ｄ部分所示土地有否因時效取得地上權厥為本件之重要爭點，茲方述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。復按消極確認之訴應由被告負舉證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任，最高法院十九年上字第三十八號判例、二十年上字第七０九號判例可資參照。
再按以「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「時效取得所有權之規定於所有權以外財產權之取得，亦準用之。」，「占有人，推定其以所有之意思，善意、和平及公然占有。」民法第七百六十九條、第七百七十條、第七百七十二條、第九百四十四條第一項分別定有明文。故參酌上開規定，主張依時效取得而得申請地上權登記，第一要件需為以行使地上權之意思而占有。且依民法第九百四十四條第一項規定，「以行使地上權之意思」並不在推定之列，參酌上開判例意旨與法律，被告就此行使地上權意思等有利於己之積極事實應負舉證責任。
㈡、經查，被告辯稱伊向朱根法購得占有系爭土地如附圖Ａ、Ｄ部分所示之系爭房屋，並已繳納房屋稅，自有占有使用上開土地之權云云，固據其提出房屋出讓契約書、台北市稅捐稽徵處五十八年上、下期房屋稅繳納通知書為證，惟查在他人土地上建築房屋使用土地，其原因不一而足，或基於侵權行為之意思，或因不知他人土地誤為占有使用，亦有以所有之意思、租賃或借貸之意思為之（最高法院八十七年台上字第一二八四號判決、八十六年台上字第九三０號、八十六年台上字第六一九號判決要旨參見），被告既無法舉證證明朱根法於建造系爭房屋之際即對上開土地有合法占有使用之權源，伊因購買系爭房屋而繼受取得該項權源，或伊因與原告就上開土地成立任何契約關係而有使用上開土地之權源，尚難徒以被告所有系爭房屋占有上開土地，即遽認被告有占有使用上開土地之權源。
㈢、復按民法第八百三十二條規定，所謂地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。而「行使地上權之意思」，亦為意思表示，亦即需將所欲發生一定私法上效果之意思，表示於外部之行為。則本件被告以時效取得地上權為由，向古亭所申請辦理地上權登記，自必須由被告外部之行為足以推論其占有系爭土地係以行使地上權之意思，方足當之。惟查被告既自認買受系爭地上建物時，已知系爭房屋所坐落之土地為公地等語明確（見八十九年一月二十五日言詞辯論筆錄），此有房屋出讓契約書一紙在卷可稽，且被告先後於七十八年一月四日、三月六日、八十年六月十日，三次委託訴外人陳淑玲、黃義清向台灣省農林廳等單位陳情，要求以公告現值購買系爭土地等情，有被告陳情書在卷足憑，應認被告係以所有之意思而占有系爭土地，並非以行使地上權之意思而占有。至多於被告向古亭所請求為地上權設定登記之時起，方可認為自斯時起，始向第三人表示以行使地上權之意思而占有，核與民法第七百六十九條、第七百七十條所規定時效取得之要件不符。
綜上所述，被告未能證明其以行使地上權之意思而占有系爭土地已逾二十年，又無其他合法占有之權源，則原告請求確認被告對系爭土地如附圖Ａ、Ｄ部分所示之地上權不存在，並請求被告拆屋還地，自屬有據。
五、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。又無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例。依土地法第九十七條第一項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」，此於城市土地之租金，亦可類推適用。而所謂土地及建物申報總價額，就土地部分係指法定地價而言，且依同法第一百四十八規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。被告占有系爭土地如附圖Ａ、Ｄ部分所示係屬無權占有之事實，已如前述，其無法律上原因占有原告所管理之系爭土地，致系爭土地所有權人即台灣省受有損害，原告自得依不當得利規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。查系爭土地上如附圖Ａ、Ｄ部分所示之系爭房屋係供一般住家使用，並未受有因營業帶來之特殊利益，其租金額自應受土地法第九十七條規定最高租金額之限制，經本院履勘現場可知系爭房屋位於台北市○○路○段一百九十三巷二十八號，巷口有萬年超市，附近大多為眷村住宅區，有卷附勘驗筆錄可稽，本院斟酌被告占有系爭土地使用之情形及系爭土地坐落地段之繁榮性與商業價值，認以按系爭土地申報地價週年利率百分之五計算被告使用上開土地之不當得利為適當。次查系爭土地八十三年度申報地價為每平方公尺二萬二千二百元，八十六年度申報地價為每平方公尺二萬五千一百元，原告就系爭土地之權利範圍為全部，有系爭土地登記簿謄本在卷可參，被告所有系爭房屋占有系爭土地之面積為二十九平方公尺，有兩造所不爭之古亭所土地複丈成果圖在卷足憑，則自八十三年八月一日起至八十六年六月三十日止，被告受有占有上開土地相當於租金之不當得利為九萬三千八百八十八元{22200×5%×[1+1+(5÷12) +(6÷12)]×29=93887.5，元以下四捨五入｝，自八十六年七月一日起至八十八年七月三十一日止，被告受有占有上開土地相當於租金之不當得利為七萬五千八百二十三元{25100×5%×[1+(6÷12) +(7÷12)]×29=75822.9，元以下四捨五入｝，共計十六萬九千七百十一元，因原告僅請求十六萬九千六百七十元，於法尚無不合，應予准許；另被告自八十八年八月一日起至返還上開土地之日止，受有相當於租金之不當得利為三千零三十三元[25100×5%×29×1÷12=3032.9，元以下四捨五入︺，因原告僅請求三千零三十二元，於法並無不合，亦應准許。
六、至被告所辯本件業經兩造和解乙節，非惟為原告所否認，且依被告所提出兩造已和解之國防部軍務局函上記載受文者為「熊翔天」，該函之正本收受者、副本收受者均非被告，況原告並非國防部軍務局或所屬單位，自不受開函文之拘束，再者，該函文係記錄：「請崇德新村（台北市○○區○○段二小段地號：四六六、四六八）基地內違建戶主動放棄提出時效取得地上權設定與苗栗農業改良場和解並撤銷告訴（請於文到後一個月內完成），以利土地移交國有財產局。」，亦非表示兩造已達成和解，是被告上開抗辯，要無足取。
七、從而，原告依民法第七百六十七條規定訴請確認被告對於系爭土地內如附圖Ａ部分所示（面積三平方公尺）及Ｄ部分所示（面積二十六平方公尺）之地上權不存在，被告應將坐落系爭土地上如附圖Ａ部分所示（面積三平方公尺）及Ｄ部分所示（面積二十六平方公尺）之系爭房屋拆除，將所占上開土地返還原告，併依民法第一百七十九條規定請求被告給付其一十六萬九千六百七十元，及自八十八年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自八十八年八月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告三千零三十二元，均為有理由，應予准許。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果無涉，毋庸再予審酌，附此敘明。
八、原告就本判決第二、三項陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核尚無不合，原酌定相當擔保金額准許之；原告就本判決第一項即確認被告對系爭土地如附圖Ａ、Ｄ部分所示之地上權不存在乙項，雖亦聲請願供擔保請准宣告假執行，然假執行制度係為免於判決確定後，無從獲得執行之效果，而對未確定之判決亦賦予執行力，惟確認判決並無執行之問題，性質上自無宣告假執行之必要，是原告此部分聲請，不應准許，應予駁回。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 三十一 日
民事第四庭法 官 張競文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 二 月 二 日
法院書記官 楊翠明