臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四四七○號
原 告 富群建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林怡芳律師複 代理人 黃馨慧律師被 告 甲○○○ 住台北市○道路○○巷○○號訴訟代理人 陳柏如律師
楊靜宜律師胡盈州律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣參佰參拾貳萬陸仟壹佰參拾玖元及自民國八十八年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行，惟被告於假執行程序實施前，提供新臺幣參佰參拾貳萬陸仟壹佰參拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣參佰肆拾捌萬肆仟貳佰壹拾肆元整及其中新台幣貳佰參拾萬捌仟柒佰陸拾壹元自民國八十五年五月二十三日起﹐其中新台幣壹佰壹拾柒萬伍仟肆佰伍拾參元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告應給付原告多分屋款新台幣（下同）貳佰參拾萬捌仟柒佰陸拾壹元。
（一）緣原告與被告於民國七十七年八月六日簽訂合建契約書（原證一號），由原告出資而被告提供土地，合作興建高級商業住宅大廈。為使本合建案順利進行，除前開合建契約書外，雙方又陸續簽訂有協議書（原證二號）、承諾書（原證三號）及分屋協議書（原證四號）。惟該大廈已興建完成多年，原告亦曾多次催告被告依約前來交屋並給付多分屋款，被告卻拒絕給付。
（二）查依分屋協議書第五條之約定，被告合計應分得房屋面積為八十坪，而關於本件房屋私有面積與公共設施之分配比例及計算方式依合建契約書第五條第一款之規定為百分之八十比百分之二十，則依此計算﹐被告應分得之室內面積為六十四坪，公共設施為十六坪。然被告實際所分得之登記面積為十一樓及十二樓房屋各四九點七六坪共計九九點五二坪，其中室內面積七一點二八坪，公共設施二八點二四坪，有建物所有權狀可資為證（原證五號）。故被告多分得之室內面積為七點二八坪，七點二八坪再加百分之二十公共設施後，被告多分得之總面積為九點一坪，其中四點五五坪以每坪二八一、四○○元計算，另四點五五坪以每坪二八二、四○○元計算，合計為二、五六五、二九○元，再依分屋協議書第六條規定以九折計算，為二、三○八、七六一元。而此多分屋款之數額及被告之給付義務亦經本院八十四年度重訴字第一二七九號民事判決（原證六號）及臺灣高等法院八十六年度上自第七號民事判決（原證七號）所認定。
（三）次查﹐此多分屋款依分屋協議書第六條規定﹐被告應於產權登記完成後交屋時一次以現金付清。姑不論本件係因被告遲遲不願付款致原告無法交屋，今原告在多次催繳無效之後，已於八十八年六月十五日再次發函催告被告於六月十五日前前來辦理交屋並繳付多分屋款及其他原告所代繳之費用與利息，並聲明逾期將拋棄對房屋之占有，有郵局存證信函及被告收受信函之證明可資為證（原證八號）。惟至今被告既毫無回應，原告亦已拋棄房屋之占有以代交付，原告自得請求被告依約給付多分屋款貳佰參拾萬捌仟柒佰陸拾壹元。
二、被告應給付原告合建保證金壹佰萬元。依雙方承諾書第五條之約定，原告同意支付被告合建保證金壹佰萬元，而被告應於房屋興建完成，取得所有權狀並接通水電時全部一次退還。今該屋早已興建完成，所有權亦早已移轉至被告名下，為被告卻遲遲不肯付款交屋，顯為可歸責被告之原因甚明，原告既已依約完成所應負之義務，自得請求被告返還前開合建保證金。
三、被告應給付原告代墊產權移轉規費壹萬柒仟參佰柒拾捌元。依雙方合建契約書第十二條第三款規定，移轉、合併、分割及建物所有權第一次登記所需之規費由雙方按分得比例各自負擔。查被告所應繳納之產權登記規費為一萬七千三百七十八元（原證十一號），原告亦已代為繳納，自得請求被告給付。
四、被告應給付原告代墊水電費貳仟伍佰貳拾捌元。查因被告之遲不繳款交屋，原告代被告繳納水費一千八百四十二元（原證九號）及電費六百八十六元（原證十號），共計二千五百二十八元，被告應如數返還。
五、被告應給付原告代墊大廈管理基金及管理費共計壹拾伍萬伍仟伍佰肆拾柒元。
（一）查原告於系爭大廈興建完成時曾先代所有住戶提撥大廈管理基金一百六十九萬九千九百八十六元予住戶管理委員會，有台新國際商業銀行支票影本及凱廈社區住戶管理委員會之收受證明可資為證（原證十二號）。此基金乃須由各住戶共同分攤返還原告，而依比例被告應分攤五萬九千七百一十二元，有管理基金明細表可資為證（原證十三號），被告至今未給付，原告自得請求被告返還。
（二）被告自始即未繳納住戶管理費，原告自八十五年四月起至八十六年四月止代被告繳納每月之管理費共計九萬五千八百三十五元，有繳費收據可資為證（原證十三號），原告自得請求返還。
六、被告雖抗辯被告就房屋面積之土地持分應為十萬分之五四一，加計所分得二個停車位之土地持分十萬分之二十，被告之土地總持分應為十萬分之五六一，惟原告竟將被告之土地持分登記為十萬分之六一六，顯已違反合建契約之約定，顯未完全依據合建契約之條款履行其義務，致未符合債之本旨之不完全給付，復此不完全給付已屬無法補正云云。惟查：
（一）被告之土地持分並非如被告主張當然以被告分得之建物面積除以合建之房屋總面積計算之。
１系爭合建之大廈係由一百六十位地主，提供所有坐落台北市○○區○○段一小
段八十九等四十筆地號土地與原告人合建，故均以制式內容之合建契約簽約，因此合建契約條款所指稱謂，依其內容觀之有時係指全體地主之統稱，例如合建契約第五條第二款約定：「乙方分得之房屋為除甲方分得之房屋面積外，其餘均歸乙方所有。」，此處所指甲方係指包括上訴人在內之全體地主，蓋若指被告而已，則除被告分得之房屋面積外，其餘並非均歸原告所有，尚應扣除其他地主分得之房屋面積始為原告所有。同理，同條第五款約定：「甲乙雙方土地之持分，依雙方各分得房屋面積比例分配。」，此處所稱甲方亦係指包括被告在內之全體地主，如此才能與同條第二款之約定相呼應。因此，被告分得房屋面積其土地持分之分配，並非當然依上開合建契約第五條第五款之約定為之，應依其分得房屋實際所分配之土地持分定之。
２依合建契約第五條第一款約定，被告因合建應分得之房屋面積係依八十七年二
月二十日承諾書第一條之約定，該條約定被告分得房屋面積為八十坪，另含二個停車位；又被告實際分得之房屋面積與因合建應分得房屋面積不相吻合時，不足之差坪原告同意以地主訂價九折計算售予上訴人（參承諾書第三條）。嗣後，經被告選擇確定分得「鑽石座」十一樓Ａ戶及十二樓Ａ戶及地下三、四樓各停車位一位，雙方並訂有分屋協議書以資確定。分屋協議書第五條已標明被告分取房屋包括：鑽石座十一樓Ａ戶面積四十七點四五坪及其土地持分，鑽石座十二樓Ａ戶面積四十七點四五坪及其土地持分，斯時上開兩戶房屋之面積及其土地持分已確定，並經兩造協議，則原告依兩造協議之房屋面積及其土地持分為登記，應無違約之情事。
（二）退萬步言，原告所為土地持分分配之給付，縱算構成不完全給付，此亦屬可補正，應類推適用（民法債篇修正施行前）或準用（民法債篇修正施行後）給付遲延之規定，並非給付不能之規定。蓋土地持分多分配與被告，縱然已登記完成，亦非不得將超過之部分移轉登記回原告之名義，並非無法補正。是本件原告所為土地持分分配之給付，縱構成不完全給付，此屬可補正之事項，應類推適用或準用給付遲延之規定，被告認應準用給付不能之規定，並據以主張解除契約，於法顯有未合。
七、按最高法院八十九年度台上字第一三三四號民事判決發回意旨謂：「分屋協議書第四條載明：『因採用開放空間設計及停車鼓勵辦法所優待之面積，經建築師預估為六百六十五點四一坪，各地主間之分配原則為乙方與本基地之全體地主各得二分之一，各地主間之分配依各人持有之基地持分面積佔總基地之面積之比例分配，實際優待面積依工務局核發建照優待面積為準，如有增加乙方應按上開分配比例分配予甲方，如減少時則由乙方自行吸收不另扣甲方分得面積』，並載明計算方式。是分屋協議書第五條所載上訴人分得之房屋面積為八十坪，似為預估性質，實際面積自應以工務局核發建照之優待面積，依分屋協議書第四條記載之計算方式核算，如有增加被上訴人仍應按上開分配比例再分配予上訴人，如減少則由被上訴人自行吸收不另扣上訴人分得之八十坪，始符兩造協議內容。則上訴人主張，優待面積應以工務局核發建照優待面積為準，．．．。」云云，認應將本件發回原審法院，就所謂優待面積部分再詳加查明。原告（即上開事件被上訴人）特將此就最高法院發回意旨所指之因採用開放空間設計及停車鼓勵辦法所優待之面積部分說明如後：
（一）按依雙方分屋協議書第五條之規定：本件被告所分得之房屋面積，包含因採用開放空間設計及停車鼓勵辦法所優待之面積在內，總共為八十坪，至為明確，應不容雙方再為爭執。
（二）退步言，縱算依最高法院發回意旨所稱「八十坪僅為預估性質，實際面積應以工務局核發建照優待面積為準。」以觀，最高法院似認為：所謂房屋面積八十坪係以分屋協議書第四條中建築師所預估之優待面積六六五點四一坪為計算基準，如實際上工務局核發建照之優待面積有所增減時，房屋面積就會有所變動，則依分屋協議書第四條之規定，如有增加（即比預估之六六四點四一坪多）時，原告應按同條所定分配比例分配予被告，如減少（即比預估之六六五點四一坪少）時則由原告自行吸收不另扣被告分得面積。
（三）查依工務局就系爭房屋所核發建照執照之附圖所載數據顯示：因停車空間鼓勵辦法所優待之面積為一三三二點五平方公尺，而因開放空間鼓勵辦法所優待之面積為五二七點四四平方公尺，合計共為一八三九點九四平方公尺即五五六點五八坪（一八三九點九四×○點三○二五＝五五六點五八），故實際之優待面積（五五六點五八坪）顯比簽訂分屋協議書時所預估之優待面積（六六五點四一坪）為少，則依前述最高法院發回意旨之見解，應由原告自行吸收所減少之部分，不另扣被告分得面積，換言之，上訴人所分得之房屋面積即應為分屋協議書所定之八十坪。
八、綜上所述，被告依約應給付原告多分屋款貳佰參拾萬捌仟柒佰陸拾壹元及合建保證金壹佰萬元，原告自得依民法第一百九十九條規定請求被告依約給付。另原告並無義務而為被告代墊水電費貳仟伍佰貳拾捌元、產權移轉規費壹萬柒仟參佰壹拾捌元及大廈管理基金與管理費拾伍萬伍仟伍佰肆拾柒元，共計參佰肆拾捌萬肆仟貳佰壹拾肆元，依民法第一百七十六條規定，原告自得請求被告償還。
參、證據：提出多分屋款詳細計算式原證一號︰合建契約書影本。
原證二號︰協議書影本。
原證三號︰承諾書影本。
原證四號︰分屋協議書影本。
原證五號︰建物所有權狀影本影本三紙。
原證六號︰臺灣臺北地方法院八十四年度重訴字第一二七九號民事判決影本。
原證七號︰臺灣高等法院八十六年度上自第七號民事判決影本。
原證八號︰郵局存證信函及被告收受信函之證明影本。
原證九號︰水費收據影本。
原證十號︰電費收據影本。
原證十一號︰產權登記費用明細表影本。
原證十二號︰台新國際商業銀行支票影本乙紙及凱廈社區住戶管理委員會之收受證明影本。
原證十三號︰管理基金明細表影本。
原證十四號︰管理費繳費收據影本。
等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告違反合建契約書第五條第五款之規定，恣意分配土地持分，故被告得依合建契約書第二十四條約定沒收保證金及已建之地上營造物，被告並無給付原告多分屋款及返還保證金之義務。首開爰就原告違約分配土地持分之事證詳陳如后：
（一）依合建契約書第五條第五款規定觀之，被告之土地持分即應以「被告分得之『建物面積』除以『合建之房屋總面積』」計算方為正確：經查，本件原告主張被告應依分屋協議書第六條約定，給付原告多分屋款二百三十萬八千七百六十一元，並依承諾書第五條約定返還合建保證金一百萬元等云云資為論據，然查兩造於七十七年八月六日就合建房屋之主要權利義務所簽立之合建契約書第二十四條明定，「本契約雙方應確實遵守，．．．，乙方（即本件原告）如有違約，保證金及已建之地上營造物均由甲方（即本件被告）沒收並賠償甲方所生之一切損失。」故原告必須確實遵守合建契約所約定之一切義務，否則被告即得依合建契約書第二十四條約定沒收保證金及已建之地上營造物。而依合建契約書第五條第五款規定：「甲乙雙方土地之持分，依雙方各分得房屋面積比例分配」，自本條規定觀之，被告之土地持分即應以「被告分得之『建物面積』除以『合建之房屋總面積』」計算方為正確，按系爭合建房屋總面積為六○七
三四．六平方公尺（被證二號），被告分得之房屋面積為九九．五二坪即三二九平方公尺，故被告就房屋面積之土地持分計算為：三二九平方公尺除以六○
七三四．六平方公尺等於十萬分之五四一，又每一車位之土地持分比例縱依原告主張為十萬分之十計算，則加上被告所分得之二個停車位（然依原證三號承諾書第一、二條，原告本應分配被告三個停車位，唯原告迄今只分配予被告二個停車位）土地持分為十萬分之二十，是以依前揭合建契約第五條約定，被告之土地總持分應為十萬分之五六一（十萬分之五四一加十萬分之二十）。
（二）證人胡荻英稱其分配土地持分之方式係依據其過去經驗及專業人士意見等語更證明原告未依據合建契約約定分配土地持分：原告分配土地持分之方式，參見原告公司承辦人員胡荻英於鈞院八十七年訴字第二五○二號回復原狀案件中，八十八年八月十一日庭訊時稱：「．．．因停車位、地下商場價值較低，我們就各分配一點土地，其他依坪數計算，一樓以上的計算是以建物除以總建物面積扣除停車位、地下商場之土地持分，土地持分的算法是依我以前的經驗及專業人士的意見做出來。．．．」（被證三號），則依證人胡荻英所言，其亦自承其就土地應有部分之分配係依其「過去的經驗及專業人士的意見」做出來的，則其分配之方式顯與合建契約第五條第五款之約定完全不符，蓋合建契約第五條第五款既約定土地持分係依雙方各分得房屋面積比例分配，則土地持分分配之唯一基準即為雙方分得房屋面積比例，而不得反求其他基準以代之，因兩造當初於簽立合建契約時已明白表示土地持分之分配基準，原告分配土地持分時亦僅能且必須依本合建契約所載約定為之，至於其他基準或經驗、意見等既未載於合建契約中，本非屬分配本件土地持分之標準，況參以被告之訴訟代理人函詢中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會（下稱建商同業公會）有關合建契約土地持分之建築常規及同業慣例事項，建商同業公會所為回復係「現行相關法令對合建土地持分之配置並未做任何規範；另者有關土地持分之配合，將因各建築個案及合建態樣不同而有所差異，故實際情形仍請依『合建契約內容』而定。」（被證九號），益證建商同業公會並不認為就土地持分分配有所謂慣例或其他特殊基準得以凌駕契約內容規範之上，追本溯源，土地持分究應如何分配仍應視「合建契約內容」而定，是以證人胡荻英所稱「過去的經驗及專業人士的意見」為土地持分分配之論據即無可採，更徵見原告恣意分配土地持分之違約責任。
（三）系爭大廈之停車位及地下商場價值甚高，證人胡荻英及被上訴人所言與市場交易現況不符：
１按證人胡荻英以停車位及地下商場之價值較低，就各分配一點土地等語以資合
理化其不當分配土地持分之違約行為，姑且不論其停車位及地下商場價值較低等說詞悖於經驗法則及社會交易常態，單以其承認停車位及地下商場已「各分配一點土地」此節觀之，即知原告亦肯認停車位及地下商場屬「房屋面積」之一部份，是以停車位及地下商場亦需分配土地持分，然其分配土地持分並非以「面積」為比例計算分配，其乃隨意分配「一點」土地，凡此皆已足證原告違反合建契約分配土地持分之約定，原告於分配土地持分時，獨厚停車位、地下商場之部分不按照面積比例分配，而分配被告土地持分時又以「被告分得房屋面積」除以「扣除地下商場及停車位之總建物面積」為計算，則原告尚難自圓其說其分配土地持分之方式係依據雙方各分得房屋面積「比例」分配，且所謂雙方依分得房屋面積比例分配，無非係以一客觀、公平之角度，以總建物面積為分母、分得房屋面積為分子加以計算，就本件原告分配土地持分之方式，原告計算自己所分得之地下商場房屋面積部份土地持分之方式與計算被告分得房屋面積部份土地持分之方式顯然大相逕庭，故原告違反合建契約第五條第五款約定已無庸置疑。
２至於停車位及地下商場價值高低與否，本與合建契約第五條第五款之約定無涉
，原告更不應以此為由，扭曲合建契約第五條第五款之意涵，再查，停車位及地下商場價值較低並非符合社會常情，首開該停車位及地下商場係有獨立產權（因其非屬共同使用部份），其價值並非定然較地上樓層為低，且經被告向大師國際房屋仲介股份有限公司查詢系爭大廈停車位之市場價格，得知系爭大廈車位售價為新台幣貳佰伍拾萬萬元整（被證十號），是以原告所陳停車位與地下商場價值較低等情即與市場交易常情不符，更不得作為其不依合建契約第五條第五款恣意分配土地持分之理由。
（四）原告就合建契約第五條第五款之「分得房屋面積」排除停車場、地下商場而為計算顯屬矛盾：復查，所謂「分得『房屋面積』比例」者，該「分得房屋面積」應指兩造約定所分得系爭建物之面積，即令所分配者為地下商場（原告即分得地下商場之全部）或停車位亦不應加以排除，況被告所分得之房屋（即系爭大廈「鑽石座」十一樓Ａ戶、十二樓Ａ戶）經地政機關核准登記面積為九九‧五二坪（即三二九‧○二平方公尺），該三二九．○二平方公尺中有六七‧七平方公尺為公共設施之部分（被證十一號，原告於另案所提之建物、土地登記明細表，載明鑽石棟十一樓Ａ戶、十二樓Ａ戶之公共設施各為三三‧八五平方公尺，兩戶合計為六七‧七平方公尺），而公共設施如變電室、蓄水池、機械房等亦在地下室（合建契約書第七條第二款），是以倘依原告之見，認合建契約第五條第五款約定並未限制分配比例須與停車位及地下室面積合併計算（意即可將停車位及地下室面積扣除之），則計算被告「分得房屋面積」時亦須扣除位於地下室之公共設施部分，然原告卻又認為被告「分得房屋面積」係以地政機關登記為準，則原告所稱分配比例無須包含停車位、地下室面積之見解顯屬理由矛盾。況以原告見解，可將停車位及地下室面積不予列入比例計算，則依其見解豈非可推得「同一棟建物一樓以上方屬房屋，而一樓以下之部分則不屬房屋」之荒謬結論，故原告就合建契約第五條第五款規定解釋之扭曲可見一斑。
（五）原告顯然使地下商場負擔較少之土地持分：再者，就原告於另案提出之前開資料第二頁觀之（被證十一號），地下壹樓商場總計面積為四五三三．○六平方公尺，其土地持分竟只有十萬分之四九五三，顯然所分之土地持分少於其所應分配之土地持分，蓋依合建契約第五條第五款之約定，就此部分土地持分之計算應為：地下一樓商場面積四五三三．○六平方公尺除以六○七三四．六平方公尺（即系爭合建房屋總面積）等於十萬分之七千四百六十三．七一，如今原告只分配十萬分之四九五三，原告顯然將地下商場本所應負擔之土地持分部分讓被告及其他地主負擔，更可證知原告違反合建契約分配土地持分之巧取利益手段。
（六）被告得依合建契約書第二十四條約定沒收保證金及已建之地上營造物：原告違反合建契約第五條第五款之規定甚明，則依合建契約第二十四條，被告即有權沒收保證金及已建之地上營造物，故被告並無返還原告保證金之義務，再者，被告既有權沒收已建之地上營造物，則被告就所分得之房地本可無條件取得所有權，更無須另外支付原告「多分屋款」。要之，原告無視其違背合建契約之義務及合建契約違約條款之約定，遽而要求被告給付多分屋款及保證金等款項自無足採。
二、原告主張被告之土地持分並非當然以被告所分得之建物面積除以合建之房屋總面積，而辯稱其無違約情事等云云並不足採：
（一）按原告稱系爭大廈係由一百六十位地主，提供所有坐落台北市○○區○○段一小段八十九等四十筆地號土地與原告合建，故均以制式內容合建契約簽約，因此合建契約條款所指稱謂，依其內容觀之有時係指全體地主之統稱，例如合建契約第五條第二款約定、第五款約定所稱之甲方即指包括被告在內之全體地主，因此，被告分得房屋面積其土地持分之分配，並非當然依上開合建契約第五條第五款之約定為之，應依其分得房屋實際所分配之土地持分定之等云云以為置辯。惟查系爭合建契約（被證一號）之立契約書人明白載示甲方為甲○○○（即被告），乙方為富群建設股份有限公司（即原告），故系爭契約所欲拘束者亦僅限於為雙方當事人。再者，自合建契約內容觀之，在在都顯示系爭合建契約所指之甲方為被告而不包括其他地主，如第一條約定：「甲方提供“所有”座落臺北市○○區○○段壹小段一一二地號壹筆土地持分“面積三一．八三平方公尺”．．．及併同鄰地同地段．．．地號等四十筆合計土地．．．由乙方出資興建地面壹樓可供商業用途二至十七樓為高級住宅大廈．．．。」此中之甲方確指被告甲○○○無疑，此由契約文字將被告所有之土地與其他地主之土地分別列出，即可得見﹔再由第六條關於保證金之交付及退還方式之約定，亦更證乙方交付保證金二十八萬八千元之對象限於被告，即合建契約所稱之甲方並無擴及至其他地主之可能，復以合建契約又無其他特別約定擴張甲方當事人之範圍，則契約文字使用必須有其一致性，契約文字所指之甲方絕無可能時而指被告，時而指被告及其他地主之情事。換言之，兩造之權利義務應以契約為據已毋庸置疑，原告明知其違約未按約定為持分之分配，如今卻狡言契約之約定不一定適用於被告，企圖掩飾其違約之事實，故其所辯殊不足採，煩請鑒察。
（二）再查，原告稱合建契約第五條第二款約定：「乙方所分得之房屋為除甲方分得之房屋面積外，其餘均歸乙方所有。」，此處所指甲方係指包括被告在內之全體地主而言，蓋若指被告而已，則除被告分得之房屋面積外，其餘並非均歸原告所有，尚應扣除其他地主分得之房屋面積始為原告所有。同理，同條第五款約定：「甲方雙方土地之持分，依雙方各分得房屋面積比例分配。」，此處所稱甲方亦係指包括被告在內之全體地主，如此才能與同條第二款之約定相呼應云云。然查，原告此番主張不無斷章取義系爭合建契約第五條之嫌，蓋合建契約第五條係針對房地分配為約定，第一款約定為：「甲方除分得地上第八層至第八層房屋面積分得面積詳如七九八年二月二十日簽訂之承諾書第一條約定與地下室第三層雙層立體機械停車位二分之一個車位外，．．．。」而第一款約定所稱之承諾書（原證三號）第一條約定為：「本公司同意 台端應分得之房屋面積為八十坪，以上面積含台端應分得之開放空間及加設地下停車位之優待面積在內（二個車位面積不包括再應分得房屋面積八十坪內）。」，故合建契約第五條第一款關於「甲方所分得之房屋面積」所稱之甲方確僅限於被告無誤，而不及於其他地主，而第五條第二款所謂「除甲方所分得之房屋面積外」，因其既是承接第五條第一款之約定而來，故所稱之甲方所指涉之對象應與同條第一款所稱之甲方一致，方為正確，第五條第二款所謂：「乙方所分得之房屋為除甲方分得之房屋面積外，其餘均歸乙方所有。」意即除被告依承諾書所分得之房屋面積外，其他部分均歸原告所有，而原告有權就其他部分與各地主協商並約定其他地主所應分配之房屋面積，而非如被告無視於第五條第一款之約定，擅行曲解第五條第二款所稱之甲方係指包括全體地主，故同條第五款有關土地持分之分配所稱之甲方亦指被告惟爾，否則若如原告之解釋，將使系爭合建契約第五條之第一款、第三款、第四款之甲方均指被告，而同條之第二款、第五款卻例外指稱全體地主之同條契約條款文字解釋上之矛盾，基此，即見原告所為前開答辯顯與合建契約約定之內容不相一致，而不足採信。
（三）要之，系爭合建契約書第五條第五款所稱之甲方僅指被告，被告所分得房屋面積土地持分之分配當然必須依據合建契約第五條第五款之約定為之，原告所辯被告分得房屋面積土地持分分配，並非當然依合建契約第五條第五款約定為之，應依分得房屋「實際」所分配之土地持分定之，顯與合建契約之約定有違。蓋分得房屋「實際」所分配之土地持分，已屬土地持分分配後之「結果」，然就分配土地持分之「方式」而言，當然必須依據合建契約之約定為之，此參以中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會（下稱建商同業公會）有關合建契約土地持分之專業意見係「現行相關法令對合建土地持分之配置並未做任何規範；另者有關土地持分之配合，將因各建築個案及合建態樣不同而有所差異，故實際情形仍請依『合建契約內容』而定。」（被證九號），益證土地持分究應如何分配，其分配「方式」為何仍應視「合建契約內容」而定，原告所稱以分得房屋「實際」所分配之土地持分定之顯屬一倒果為因之論述，自無足採。又原告以分屋協議書第五條標明被告取得房屋包括鑽石座十一樓Ａ戶及其土地持分，鑽石座十二樓Ａ戶及其土地持分，故關於兩戶房屋之面積及其土地持分已確定並經兩造協議，原告依兩造協議之房屋面積及其土地持分為登記，應無違約情事云云據以答辯，然查分屋協議書雖標明被告所應取得之房屋及其土地持分，惟就分得房屋之土地持分分配之方式仍應依合建契約第五條第五款之約定，上訴人並未同意原告恣意分配土地持分，亦未於分屋協議書內就土地持分之方式另為約定，故原告援此分屋協議書之約定而主張其並無違約分配土地持分等置辯顯有誤會。
三、再者，被告因原告違約多分土地持分而需多替原告負擔土地增值稅、地價稅及工程受益費等事實至為明確，原告就土地持分所為之給付顯有瑕疵，且使被告蒙受損害，亦屬加害給付：今原告分配予被告之土地持分（十萬分之六百一十六）顯多於依據合建契約被告所應分配到之土地持分（十萬分之五百六十一），原告關於土地持分所應提出之給付，不符合合建契約第五條第五款之約定，其給付不合債之本旨，違反給付義務。就土地增值稅部分，茲提供八十九年移轉被告分得系爭二戶房屋時所應繳納之土地增值稅相關資料（被證十六號）以資證明被告確因多分土地持分而蒙受經濟上之不利益，蓋自前開資料得知，被告若於八十九年移轉系爭房屋所有權時，被告將因多分得土地持分而多負擔增值稅稅額達新台幣（以下同）二十七萬三千九百五十元之鉅（詳細計算資料請詳參被證十六號，台北市政府地政處之土地增值稅試算結果、系爭土地公告現值、前次移轉現值、物價指數等資料），況系爭房屋因本件訴訟及其他相關訴訟之進行，斷無可能於今年完成移轉，且自前開增值稅稅額以觀，則被告若於十年後、二十年後甚或三十年後移轉系爭房屋及其土地持分所有權時，所多負擔之增值稅將遠逾前開增值稅稅額數倍（因系爭土地之公告現值會逐步調高，且系爭土地位於信義計畫區內，其增值可謂以倍數成長，實令被告無法負擔。），故被告因原告違約多分土地持分而需多替原告負擔土地增值稅、地價稅及工程受益費等事實已至為明確，原告就土地持分所為之給付顯有瑕疵，且使被告蒙受損害，此亦屬加害給付，原告徒以被告分得土地持分數量較多，而稱非屬瑕疵給付或加害給付，顯無視於被告因多分得土地持分所應多負擔之稅負，其所為答辯云云即無可採。再者，自前開增值稅稅額亦徵明原告因土地多分配給被告乙戶，短短一年即可獲得數十萬元之利益，若長期觀之，甚至包括原告多分配土地予其他地主而因此儉省之土地增值稅、地價稅、工程受益費等費用相當可觀（甚至可以千萬或億元計之），是故，原告藉此多分土地持分予被告及其他地主承購戶而巧取利益、規避稅負，其行為明顯違背誠實信用原則。
四、被告並無受領遲延情事，原告主張「拋棄占有」即非適法：次查，原告又稱被告遲遲不願付款致其無法交屋，其已於八十八年六月十五日發函催告被告辦理交屋並繳付多分屋款及其他費用，並聲明逾期將拋棄對房屋之占有，惟被告既無回應，原告則拋棄房屋之占有以代交付，原告自得請求被告給付多分屋款等云云，然查，拋棄占有之規定揆諸於民法第二百四十一條第一項：「有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後得拋棄其占有。」其乃為債權人受領遲延，債務人責任減輕之規定，惟承前所述，原告違反合建契約在先，被告本有權沒收保證金及因合建所分得之房地，原告係負有「無條件」交付系爭房地予被告之債務，然原告發函之主旨無非要求被告須繳付多分屋款後方得辦理交屋，則被告援引合建契約第二十四條約定，拒絕給付「多分屋款」亦屬正當，此更非該當債權人對債務人已提出之給付拒絕受領之「受領遲延」，蓋債務人即原告從未提出一「合於債之本旨之給付」，所謂依債務本旨者，即給付之品質、數量、提出之時期、處所等均需合乎債務之本來要求，而原告既已違反合建契約第五條第五款之給付義務，而依據合建契約第二十四條約定，被告即有權沒收系爭房地，亦即原告必須無條件將系爭房地交付予被告而不得另為主張，此方為原告依據合建契約本旨應提出之給付，惟原告迄今亦未提出一合於合建契約本旨之給付，故參照三十一年上字第三三一號判例：不合本旨之提出，債權人雖拒絕受領亦不負遲延責任（被證七號），是以本件被告自無須負受領遲延責任，「拋棄占有」規定在此即無適用餘地，原告執此規定主張拋棄占有以代交付等語，更屬不當。
五、原告之給付義務不應其單純為「拋棄占有」之通知而消滅：再查，原告之給付義務除將系爭房地交付予被告，使系爭房地置於被告事實管領力之下外，原告尚須將系爭房地之所有權狀交付予被告，是以原告之給付義務並不單僅有交付系爭房地唯爾，而債務人依民法第二四一條規定得免除之責任，僅限於因交付所生者為限，如債務人尚負有其他義務者，該義務亦不因占有之拋棄而消滅（被證八號），故原告之給付義務並未消滅。再者，所稱給付係指確屬可能之給付，債權人在客觀上並無受領之障礙情事而言。倘債務人雖實行提出，但並未依債務本旨，使債權人處於隨時可以受領之狀態，則仍不生提出效力，債權人不負受領遲延責任。因之，原告所稱以八十八年六月十五日通知拋棄占有之函文證明拋棄占有等云云，該「拋棄占有」之通知尚且要求被告須給付多分屋款款項，故其並非為符合本件合建契約債之本旨之給付，且原告交付系爭房地所有權狀之義務亦絕非「拋棄占有」所能取代，則原告一再執稱拋棄占有係屬一「不附條件之交付」，殊無可採。
六、原告違約情節重大，且被告因原告濫行扣留被告所分得之全數房屋、停車位而蒙受損害，原告此節更屬權利濫用：
（一）被告之抗辯主張並無權利濫用可言：再查，原告稱其縱有違約情事，惟違約情節尚屬輕微，被告於另案主張為回復原狀或於本件提出沒收房地之抵銷主張，顯有失公平，亦屬權利濫用等語。惟自前段所述，鈞院即可鑒察多分土地持分之違約情事確係造成被告損害，致使被告為原告多負擔沈重之稅負，此開違約情節甚為重大，且原告所為既已違反合建契約約定，則依合建契約第二十四條約定，原告之保證金及已建之地上營造物即應由被告沒收，此即屬兩造簽訂合建契約時，關於雙方債務不履行時之違約金條款，是以被告依據合建契約約定為主張，當無權利濫用可言。
（二）原告卻未依約定分配土地持分，亦未依約交付被告所分得之房屋及停車位，僅以多分屋款為由，強行扣留被告依約所應分得之房地，原告此舉方屬權利濫用，且造成被告之損害：
１被告自七十七年八月六日與原告簽訂合建契約之始（被證一號），被告即依約
將座落台北市○○區○○段壹小段一一二地號土地面積三一˙八三平方公尺提供予原告興建系爭大廈，是以就合建契約雙方所負擔之義務而言，被告已完成給付，然原告卻未依約定分配土地持分，亦未依約交付被告所分得之房屋及停車位。更有甚者，原告不思其違約在先，卻執意要求被告應給付原告多分屋款二百三十萬八千七百六十一元及保證金一百萬元整，並以被告未給付前開三百三十餘萬元為由，扣留住被告依據合建契約所應分得之二戶房屋、三個停車位及其所有權狀，衡諸原告所為方屬一權利濫用之行為。蓋縱使被告需給付多分屋款二百三十餘萬元（此為假設語氣，被告否認之），則原告扣留住一個停車位，至多二個停車位（依被證十號，一個車位之售價即高達二百五十萬元）即可就此金額完全獲得擔保，然原告卻扣留住被告所分得之全部房地即二戶房屋、三個停車位及其所有權狀，故就此債務不履行之情事致被告自該房屋完工可交屋之時起（即八十四年三月十五日）（被證十五號原告所發之通知函）迄至目前為止均無法使用收益該房屋，又原告前開通知函第六點載稱於八十四年時系爭大廈五十坪房屋及車位一位之月租金為伍萬伍仟元整，是以就八十四年三月迄至八十九年三月之五年期間，被告因無法使用收益所分得兩戶房屋及停車位之損害共計有陸佰陸拾萬元整（55000×12×5×2＝0000000）。故合計被告因多分得土地持分所受到之損害及原告不願無條件交屋所蒙受之損失實已遠逾於原告所主張之參佰肆拾捌萬肆仟貳佰壹拾肆元，故核諸原告之違約行為，被告更得以民法第二百二十六條第一項之規定請求損害賠償，退萬步言，並可於原告請求之金額範圍內主張抵銷，被告於此向原告為抵銷之意思表示，是以原告即應無條件將被告所分得之房地不動產及所有權狀交付被告，方為正辨。況且此開主張亦僅能稍稍減少被告自與原告合建房屋以來，因無法實際使用該分得房屋及停車位所蒙受損害之繼續擴大而已，被告此開權利主張並無過當或顯失公平之處，反係原告恃其經濟強勢地位，執意扣留應交付予被告之二戶房屋、三個停車位及其所有權狀，更無意願尋求解決其土地持分多分配之瑕疵給付問題之道，致使被告自合建前兒女三代同堂和樂融融，嗣後提供一生辛苦所得之土地與原告合建房屋後，竟至被告之兒女迄今各自賃屋散居各地，且被告年漸老邁至今仍無法進住所分得之房屋內，被告不僅在經濟上蒙受極大不利益，甚至精神上亦蒙受極大痛苦，故原告所為方顯有失公平，且戕害被告之權利莫甚。
２依據兩造於七十八年二月二十日簽訂之承諾書（原證三號），其上載明原告為
達成改建目標，「另」承諾被告下述條件：「一、本公司（即原告）同意台端（即被告）應分得之房屋面積為八十坪，以上面積含台端應分得之開放空間及加設地下停車位之優待面積在內（二個車位面積不包括在應分得房屋面積八十坪內）。二、本公司同意『贈送』台端地下四樓車位壹位，台端不另補貼價款。」是以自前開內容觀之，承諾書第一條所述之二個停車位係因兩造合建，原告須「分配」予被告之車位，而承諾書第二條地下四樓之停車位乙位則屬原告當初為達成改建目標（原本合建契約係規劃興建地上十七層、地下三層之建築；嗣於七十八年二月二十日，原告改變計畫欲興建地上二十三層、地下四層之建築，原告為讓被告能配合其變更設計，故另允諾贈送乙位車位給被告）另行「贈與」給被告者，惟原告迄今一再否認其曾允諾贈送被告第三個車位，且就其「分配」予被告之其餘二個停車位及二戶房屋亦迄未交付，原告未依約交付被告依據合建契約所應分得之房屋及停車位，卻以多分屋款為由，強行扣留被告依約所應分得之房地，原告此舉方屬權利濫用。
七、被告之房屋於合建前屋齡僅有兩年，且為獨棟，上訴人三代同堂使用上非常便利，若非原告一再動之以情，要求被告提供土地與其合建（按被告合建前之房屋恰好面對三十米之松德路，且係整塊基地之『角地』（詳被證十九號），倘原告若無被告此塊面臨松德路之土地，其興建大樓門面一定無法完整，樓層坪數將大幅減少；且依據建築技術規則第二十六條之規定（被證二十號），在缺乏被告土地之情形，建築基地之境界線長度僅有三分之二以下臨接道路，則基地將無法全部做為建築面積，則全棟大樓勢必無法興建至地上二十三層、地下四層），是故，兩造系爭合建契約，最大之受益者為原告，合建契約之對待給付亦為被告之土地與原告興建完成之房屋、停車位，原告如今無視自己違約在先，僅因與對待給付無關之事由（如多分尾款等，是否存在多分尾款尚存疑），即不將房屋、停車位給付予被告，造成被告平白交出土地迄今卻無法使用嚴重之損失，原告違約、濫用權利已不言可喻。
八、原告就管理基金及代墊產權移轉規費部分所提呈之私文書欠缺證明力：
（一）末按，原告稱其於大廈興建完成時曾代所有住戶提撥大廈管理基金一百六十九萬九千九百八十六元整予住戶管理委員會，並謂此一基金乃須由各住戶共同分攤返還原告，依比例被告應分擔五萬九千七百一十二元整，並提出管理基金明細表（原證十三號）及住戶管理委員會之收受證明（原證十二號）以資為證，此開文書為私文書，被告否認其真正，又查前開原證十二號充其量僅是住戶管理委員會之簽收單據，並無法自該文書證明各住戶須共同分擔該管理基金。再者，原證十三號僅名之為「管理基金明細表」，然查該表亦非詳列系爭大廈之所有住戶，則為何該管理基金應由明細表所列之人負擔，則待原告舉證以明之，況且該明細表之計算式亦含混不清，不知其計算依據為何，各住戶之繳納單據亦未見原告檢附，是以原告徒以原證十二號及十三號私文書欲令被告負擔此開費用，尚乏憑依。
（二）再者，原告提呈之原證十一號文書，亦為私文書，被告否認其真正，且揆諸此文書僅將規費、所有權第一次登記費用列出，別無其他地政機關之規費收據，則原證十一號文書羅列之費用果否發生、其數額是否如該文書所列亦啟人疑竇，不足為信。
參、證據：聲請向臺北市公務局函詢就所核發之七八建字第○七三五號建造（使用執照編號為八三使字第四九三號）依「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」、「臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵辦法」所優待之面積坪數，並提出被證一：合建契約書影本。
被證二：使用執照影本。
被證三：筆錄影本。
被證四：土地所有權狀影本。
被證五：新店五峰郵局第二八六號存證信函影本。
被證六：駱永家著民事法研究（一）第六六、六七頁影本。
被證七：鄭玉波著民法債篇總論第三○四頁影本。
被證八：孫森 著民法債篇總論第四○九頁影本。
被證九：基礎法律事務所函詢中華民國建築投資商業同業公會函文及中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會回函影本。
被證十：系爭大廈停車位售價資料表及大師國際房屋仲介股份有限公司名片影本。
被證十一：姚志明著不完全給付之研究第五四、五五頁、第一○三至一○七頁。
被證十二：原告於另案所提之系爭大廈建築面積及土地持分明細。
被證十三：土地增值稅繳款書影本。
被證十四：行政院公布之「固定資產耐用年數表」。
被證十五：原告八十四年三月七日通知函影本。
被證十六：土地增值稅相關資料影本（包括土地增值稅試算結果二件、地價謄本影本一件、土地登記謄本一件、消費者物價總指數一件）。
被證十七：最高法院書記廳通知書影本。
被證十八：最高法院八十九年台上字第一三三四號民事判決影本。
被證十九：被告合建前所有房屋坐落位置照片一幀。
被證二十：建築技術規則影本。
理 由
一、原告起訴主張：兩造訂有合建契約書合作興建住宅大樓，依分屋協議書約定被告合計應分得房屋面積為八十坪（私有面積與公共設施之分配比例及計算方式為百分之八十比百分之二十，則被告應分得室內面積為六十四坪，公共設施為十六坪）。然被告實際分得之登記面積十一樓及十二樓房屋合計九九點五二坪（各為四九點七六坪，其中室內面積七一點二八坪，公共設施二八點二四坪，多分得室內面積為七點二八坪，七點二八坪再加百分之二十公共設施後），被告多分得之總面積為九點一坪，其中四點五五坪以每坪二八一、四○○元計算﹐另四點五五坪以每坪二八二、四○○元計算﹐合計為二、五六五、二九○元，再依分屋協議書約定以九折計算，為二、三○八、七六一元；又依原告支付被告合建保證金壹佰萬元﹐依約被告應於房屋興建完成﹐取得所有權狀並接通水電時全部一次退還。
今該屋已興建完成並移轉所有權，且已接通水電，被告自應給付原告合建保證金壹佰萬元；原告代墊產權移轉規費壹萬柒仟參佰柒拾捌元（原告誤載為壹萬柒仟參佰壹拾捌元，依其聲明請求之總數計算應係誤載），該規費依約係被告應負擔之部分，原告亦已代為繳納，自得請求被告給付；又被告遲不繳款交屋，原告代被告繳納水費一千八百四十二元及電費六百八十六元，共計二千五百二十八元整，被告應如數返還原告；再查原告於系爭大廈興建完成時曾先代所有住戶提撥大廈管理基金一百六十九萬九千九百八十六元整予住戶管理委員會，此基金乃須由各住戶共同分攤返還原告，而依比例被告應分攤五萬九千七百一十二元，次查被告自始即未繳納住戶管理費，原告自八十五年四月起至八十六年四月止代被告繳納每月之管理費共計九萬五千八百三十五元，被告自應給付原告代墊大廈管理基金及管理費共計拾伍萬伍仟伍佰肆拾柒元，上開款項被告合計應給付原告參佰肆拾捌萬肆仟貳佰壹拾肆元整及其中貳佰參拾萬捌仟柒佰陸拾壹元自八十五年五月二十三日起﹐其中壹佰壹拾柒萬伍仟肆佰伍拾參元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年利率百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：原告違反合建契約書第五條第五款之規定，恣意分配土地持分，故被告得依合建契約書第二十四條約定沒收保證金及已建之地上營造物，被告並無給付原告多分屋款及返還保證金之義務；被告因原告違約，而多分土地持分需多替原告負擔土地增值稅、地價稅及工程受益費等事實至為明確，原告就土地持分所為之給付顯有瑕疵，且使被告蒙受損害，亦屬加害給付：今原告分配予被告之土地持分（十萬分之六百一十六）顯多於依據合建契約被告所應分配到之土地持分（十萬分之五百六十一），原告關於土地持分所應提出之給付，不符合建契約第五條第五款之約定，其給付不合債之本旨，違反給付義務；被告並無受領遲延情事，原告主張「拋棄占有」即非適法，且原告之給付義務不應其單純為「拋棄占有」之通知而消滅；原告違約情節重大，且被告因原告濫行扣留被告所分得之全數房屋、停車位而蒙受損害，原告此節更屬權利濫用；原告卻未依約定分配土地持分，亦未依約交付被告所分得之房屋及停車位，僅以多分屋款為由，強行扣留被告依約所應分得之房地，原告此舉方屬權利濫用，且造成被告之損害達六百六十萬元，若認被告應給付，則主張抵銷。又原告就管理基金及代墊產權移轉規費部分所提呈之私文書欠缺證明力，被告否認其真正，再原告提呈之產權登記費用明細表影本，亦為私文書，被告否認其真正等語置辯。
三、查原告主張兩造於七十七年八月六日簽訂合建契約書，由原告出資而被告提供所有坐落臺北市○○區○○段壹小段一一二地號土地壹筆土地持分面積三一點八三平方公尺（約玖點陸參坪），與其餘地主合計一千六百九十三點零九坪計四十筆土地，合作興建商業住宅大廈，其後兩造陸續簽訂有協議書、承諾書及分屋協議書，原告並交付被告保證金一百萬元，嗣系爭大廈興建完成，原告並已於八十四年二月七日將系爭不動產所有權移轉予被告，被告實際所分得之登記面積為十一樓及十二樓房屋（樓棟別編號為：鑽石座拾壹樓Ａ戶及鑽石座拾貳樓Ａ戶，門牌號碼分別為臺北市○○路○○○號十一樓及十二樓）各四九點七六坪共計九九點五二坪，其中室內面積七一點二八坪，公共設施二八點二四坪等情，為被告所不爭執，復有原告所提出之合建契約書、協議書、承諾書、分屋協議書、建物所有權狀等影本可憑，自堪信為實在。
四、原告請求被告給付多分屋款、保證金、代墊水電費、代墊產權移轉規費、代墊管理基金及管理費等款項，茲分別論述如下：
（一）多分屋款二百三十萬八千七百六十一元：１依兩造所不爭執之分屋協議書第五條約定，被告分得之房屋面積捌拾坪（每坪
單價以貳拾捌萬零參拾元計），確定分得二戶，每戶面積為四七點四五坪，及停車位二位，以上房屋面積包括室內、陽平台、花台及公共設施在內），嗣後如與主管機關核准之面積不符時，雙方同意以核准之面積為準．．．相互找補等語；至兩造分屋協議書第四條雖有載明：「因採用開放空間設計及停車鼓勵辦法所優待之面積，經建築師預估為六百六十五點四一坪，各地主間之分配原則為乙方與本基地之全體地主各得二分之一，各地主間之分配依各人持有之基地持分面積佔總基地之面積之比例分配，實際優待面積依工務局核發建照優待面積為準，如有增加乙方應按上開分配比例分配予甲方，如減少時則由乙方自行吸收不另扣甲方分得面積」，並載明計算方式。是依分屋協議書第五條所載上訴人分得之房屋面積為八十坪，似屬預估性質，實際面積自應以工務局核發建照之優待面積，依分屋協議書第四條記載之計算方式核算，如有增加被上訴人仍應按上開分配比例再分配予上訴人，如減少則由被上訴人自行吸收不另扣上訴人分得之八十坪。經本院函詢臺北市政府工務局以八十九年八月九日北市工建字第八九三二○四五二○○號函覆：「本案依未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」所核定獎勵面積為五二七．四四平方公尺，依臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點」所核定獎勵面積為一三一二．五○平方公尺」，並基地面積計算表附卷可查，則工務局就系爭房屋核發建照優待面積合計為一
八三九．九四平方公尺，即五五六點五八坪（小數點二位以下四捨五入），比分屋協議書第四條預估之優待面積六六五．四一坪為少，依約該部分由原告自行吸收，被告依約所分得之房屋面積仍為八十坪；而關於系爭房屋私有面積與公共設施之分配比例及計算方式，依前開合建契約書第五條第一款之規定為百分之八十比百分之二十，則被告分得之室內面積應為六十四坪、公共設施為十六坪，故被告多分得之室內面積為七點二八坪（七一點二八坪減六十四坪），七點二八坪再加百分之二十公共設施後，原告多分得之總面積為九點一坪（七點二八除以零點八），依前開約定，被告所分得之房屋面積既較之契約約定為多，其中四點五五坪以每坪二十八一千四百元計算，另四點五五坪以每坪二十八萬二千四百元計算，合計為二百五十六萬五千二百九十元，再以九折計算，為二百三十萬八千七百六十一元，是被告依兩造約定即應就多分屋款部分找補原告二百三十萬八千七百六十一元。
２按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責
任；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出；再有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項通知，應預先通知債權人，但不能通知者不在此限，分別為民法第二百三十四條、第二百三十五條、第二百四十一條所明定。本件經查：依兩造所簽訂之上開分屋協議書第六條規定：前開款項被告應於產權登記完成後交屋時一次以現金付清。系爭房屋業已完工，已如前述，原告主張業已於八十八年六月十五日發函催告被告於六月二十五日前辦理交屋並繳付多分屋款及其他原告所代繳之費用與利息，並聲明逾期將拋棄對房屋之占有，而該函亦為被告所收受無誤，被告屆期並未到場交屋，為被告所不爭執，復有原告所提出臺北中山郵局存證信函第一四○一號及回執可資為證，自認為真實。是原告依約固有交付房屋予被告之義務，惟原告既經指定期日通知被告交屋情事，而原告交付房屋之行為，仍需被告到場配合方得完成交屋手續，被告屆期不到場交屋，應負受領遲延責任。
３至被告雖以原告違反合建契約書第五條第五款之規定，恣意分配土地持分，分
配予被告之土地持分（十萬分之六百一十六）顯多於依據合建契約被告所應分配到之土地持分（十萬分之五百六十一），而主張被告未依債之本旨給付，並有違約情形，得依合建契約書第二十四條約定沒收保證金及已建之地上營造物云云；惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條第二項所明定，又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條亦有明文，而解釋契約時，除依上開民法第九十八條依客觀情事探求當事人真意以外，亦需考量契約之約定及給付是否客觀相當，並求衡平當事人權益，及當事人所企求之契約目的是否能達成。本件原告分配予被告之上開房屋，合計其土地持分為十萬分之六百十六，為原告所不否認，與被告所計算應分配土地持分固有出入，然依被告所提出本院八十七年度訴字第二五○二號回復原狀事件筆錄，證人胡荻英到庭證稱：「原被告（即本件原告）公司任土地開發業務，現已離職，負責二造間土地事務，依授權書當然包括土地合併，原告（即本件被告）也知道土地合併，為合建所需資料都有通知原告，因停車位地下商場價值較低，我們就各分配一點土地，其他依坪數計算，一樓以上的計算是以建物除以總建數面積，扣除停車位、地下商場之土地持分，土地持分之算法依我以前經驗及專業人士意見做出來的，因原告（即本件被告）有多分到房屋面積，所以造成土地持分較多，依土地法，合併前後若價值不超過一平方公尺就不須印鑑章，所以才沒通知原告（即本件被告），對他的影響不大，合併前的印鑑資料都有通知原告（即本件被告），因土地合併前後的價值要一樣，所以面積會不一樣，原告（即本件被告）算的方式並沒有扣除地下商場面積」等語（參被證三），參以兩造合建契約書第五條第五款約定：「甲乙雙方土地之持分，依雙方各分得房屋面積比例分配」，所稱比例分配，並未約定如被告所稱係以「土地持分應以被告分得之建物面積除以合建之房屋總面積」之計算方式比例分配，依證人胡荻英之證詞，其分配之考量，尚難認為不合理，被告就此部分逕解釋比例分配即屬前開計算方式，似嫌率斷；再兩造訂立合建契約，係為就系爭建物所坐落之計四十筆不同地主所屬合計一千六百九十三點零九坪土地，能夠開發成為建築大樓之地基，由原告出資金，被告提供所有坐落臺北市○○區○○段壹小段一一二地號土地壹筆土地持分面積三一點八三平方公尺（約玖點陸參坪）土地，再依各地主在該處所擁有之土地大小及價值，分配予各地主相當之房屋，若有差距時，則互相找補，其契約目的，不外是希望能夠開發該筆土地，而被告亦可得到可供使用之房屋。現該房屋已經完工，而被告依屋協議書第六條約定實際獲分配價值合計二千六百七十五萬二千三百元之建物，扣除依約約所分配之二千二百四十四萬五千元，被告僅需給付三百八十七萬六千六百元（此為兩造原於分屋協議書所約定之數額）款項即可，縱依被告所言有：「其多分配十萬分之五十五（十萬分之六一六減十萬分之五六一），『若』於八十九年移轉系爭房屋所有權時，所負擔之稅捐為二十七萬三千九百五十元」等情，先勿論該多分配土地持分究係有利或不利，則其僅提供九點六三坪土地，而換取一千六百九十三點零九坪之十萬分之六百十六土地及二幢合計九十九點五二坪之建物，總價達二千二百餘萬元相較，被告所支付之二十七餘萬元，似難與之相比。若謂被告因原告多分配予被告土地持分致被告無法支付進而無法保有該財產，被告所言加害給付或瑕疵給付或可成立（若如此，似應檢討稅負公平問題），惟本件日後被告可能支付之稅負僅該房地價值百分之一左右，尚難認有此問題。況地價稅及土地增值稅係國家為落實土地利用及漲價歸公之政策，所為向土地所有權人課徵之稅捐，本應由土地所有權人負擔，土地價值較高或漲價，土地所有權人既有此利得，即應負擔較高之稅負，是從稅捐觀之固較不利，惟其亦分配較多之土地持分，就權利之歸屬言，則較為有利。被告憑此即認定為係加害給付或瑕疵給付云云，亦屬無可採取；另合建契約書第二十四條約定：「本契約雙方應確遵守，除另有約定外，甲方如有違約，該違約之人應加倍返還乙方已付之保證金，並賠償乙方因而遭受之一切損失；乙方如有違約，保證金及已建之地上營造物均由甲方沒收並賠償甲方所生一切損失。」此處所言之違約，應認係該違約程度足以影響及該契約目的之達成，蓋若一方違約，他方因合約而繼續投資或本可作其他有效利用，因該合約而未作更有效利用而遭致損失，此時，將導致重大損失，是此處之「違約」，自應作限縮，否則，若因原告建築之些微瑕疵或被告應配合事項有些許拖延，而其瑕疵或拖延不影響契約目的之達成或影響至小，均可主張，則恐有權利濫用之嫌。被告主張原告多分配萬分之五十五土地持分而可依上開約定沒收地上營建物及保證金，不僅就契約之解釋有所誤解，亦屬權利濫用。又被告另以：原告違約在先，卻執意要求被告應給付原告多分屋款及保證金，並以此由，扣留被告依據合建契約所應分得之二戶房屋、三個停車位及其所有權狀，蓋縱使被告需給付多分屋款，則原告扣留住一個停車位，至多二個停車位，原告竟扣留二戶房屋、三個停車位及其所有權狀，故就此債務不履行之情事致被告自該房屋完工可交屋之時起迄至目前為止均無法使用收益該房屋，又原告前開通知函第六點載稱於八十四年時系爭大廈五十坪房屋及車位一位月租金為伍萬伍仟元，是以就八十四年三月迄至八十九年三月之五年期間，被告因無法使用收益所分得兩戶房屋及停車位之損害共計有陸佰陸拾萬元（55000×12×5×2＝0000000），已逾原告之請求，而主張抵銷云云。惟原告所請求者係依契約之多分屋款，亦屬價款之一部分，與被告所得向原告請求者，係立於對待給付之地位，二者依約既需同時給付，在被告尚未給付價款即多分屋款前，原告自得拒絕交付所有房屋或停車位，此係原告依法所得主張之權利，尚難謂有何「縱使被告需給付多分屋款，則原告扣留住一個停車位，至多二個停車位，原告竟扣留二戶房屋、三個停車位及其所有權狀」之問題，被告此等主張，顯無依據；原告就該交屋債務之履行，既未有遲延，原告占有系爭建物，亦有所據，且其占有，亦無何侵害被告之權益，被告所稱無法使用收益問題，既尚未合法占有，即難有此利得，被告以原告應賠償陸佰陸拾萬元而主張抵銷，更屬無稽，顯無可採。
４依前所述，原告之給付應認與債之本旨無違，則被告未於原告所通知交屋之期
日前往，即屬受領遲延；而原告所負之義務係交付系爭建物，且原告亦已於事前先予通知若未到場交屋，將拋棄占有，依民法第二百四十一條規定拋棄占有，以代交付，自有所據；則依分屋協議書第六條約定，原告既已交屋，被告自應給付前開多分屋款二百三十萬八千七百六十一元。至於原告主張上開多分屋款遲延利息應自前訴訟催告時即八十五年五月二十三日起依年息百分之五計算之利息，然該多分屋款與原告付房屋既係立於對待給付之地位，已明載於分屋協議書，則該遲延利息之起算，即應自原告履行給付義務後，被告遲延給付後始得開始計算其遲延利息，此觀之民法第二百三十三條規定自明，是本件應屬未定期限之給付。原告固於八十八年六月十五日催告被告於同年月二十五日交屋，被告未於當日交屋固屬受領遲延，然此僅原告於被告受領遲延後，得依民法第二百四十一條規定拋棄占有，原告仍應依民法第二百二十九條規定再次催告後，被告始負遲延責任，又查原告雖主張其於另案曾催告被告給付，然該催告係於原告拋棄占有之前所為催告，被告以原告未交屋而主張同時履行抗辯，自不負給付遲延責任；而原告既未提出足以證明於拋棄占有後有再為催告之證據，則其所得請求依年利息百分之五遲延利息，應自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月二日始得起算，則原告請求被告給付多分屋款二百三十萬八千七百六十一元及自八十八年十一月二日起至清償日止按年利息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。
（二）保證金一百萬元：本件一百萬元合建保證金業經被告收受，而系爭房屋業已完工，原告亦已依約移轉所有權予被告，已如前述。而系爭房屋亦已接通水電，有原告所提出之臺北自來水事業處水費通知單及收據、臺灣電力公司電費收據等在卷足佐，亦足認為實在，被告空言否認，尚無足採。是依兩造所簽訂之承諾書第五條約定保證金退還期限為房屋興建完成，取得所有權並接通水電時，被告應一次退還，則原告請求被告給付保證金一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月二日起算至清償日止，按年息百分之五之利息，亦有所據，應予准許。
（三）代墊水電費二千五百二十八元：次按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理人應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第一百七十二條定有明文；又民法第三百七十三條規定：買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。本件原告主張因被告遲不繳款交屋﹐原告代被告繳納水費一千八百四十二元及電費六百八十六元﹐共計二千五百二十八元等語；查原告自八十五年九月至八十六年二月間，就系爭建物之水費合計支付一千八百四十二元，自八十五年九月至五月間，合計支付六百八十六元電費，固有其所提出之臺北自來水事業處水費通知單及收據、臺灣電力公司電費收據可憑，且系爭建物亦已於八十四年二月七日登記為被告所有，然依前所述，原告於八十八年六月二十五日始拋棄系爭建物之占有，則在八十八年六月二十五日之前，系爭建物仍在原告管領之下，依民法第三百七十三條之規定可知，系爭建物於八十八年六月二十五日之前，既尚未交付，其利益及危險由原告承受負擔，則管理系爭建物所支出之費用，亦應由原告負擔，是被告支出上開水電費，仍係管理自已之事務，其請求被告給付上開水電費及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
（四）代墊產權移轉規費一萬七千三百七十八元：依兩造所訂定之合建契約書第十二條第三款約定：移轉、合併、分割及建物所有權第一次登記等所生之規費及代書費，由甲乙雙方按分得比例各自負擔，本件原告已將系爭建物移轉登記予被告，並繳納產權登記費，有原告所提出之建物所有權狀及產權登記費明細表可證，被告空言否認，自無可採，是原告請求被告給付上開一萬七千三百七十八元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月二日起至清償日止依年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
（五）代墊管理基金五萬九千七百十二元及管理費九萬五千八百三十五元：原告主張於系爭大廈興建完成時曾先代所有住戶提撥大廈管理基金一百六十九萬九千九百八十六元予住戶管理委員會，並自八十五年四月起至八十六年四月止繳納系爭建物之每月管理費共計九萬五千八百三十五元，有原告所提出之台新國際商業銀行支票影本及凱廈社區住戶管理委員會之收受證明、繳費收據等足參，自信為實在。原告於系爭大廈興建完成時先提撥大廈管理基金一百六十九萬九千九百八十六元予系爭建物所屬大樓之住戶管理委員會，係為將來以此基金及其孳息，以利該建物進行管理維護，故於公寓大廈管理條例第十八條規定：「公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：「一、起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。二、區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納。三、本基金之孳息。四、其他收入。依前項第一款規定所提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應已於金融業者設立專戶儲存之證明；並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之，．．．。」是原告提列該筆基金，是依法律所規定而提列，原告本即有提列之義務；再依同法第十九條並規定：「區分所有權人對於公共基金之權利應隨區分所有權之移轉而移轉，不得因個人事由為讓與、扣押、抵銷或設定負擔。」，則依前所述，本件原告已將系爭建物所有權移轉被告，並拋棄占有，原告原依系爭建物對該基金所有之權利即該五萬九千一百七十二元之權利，即已隨之移轉予被告，是被告對該五萬九千一百七十二元之權利，係因原告移轉系爭建物即移轉予被告，為法律之強制規定，原告主張依無因管理請求前開基金之分攤部分及利息，尚屬無據，應予駁回。再就管理費九萬五千八百三十五元部分，既係自八十五年四月至八十六年四月止之管理費，而原告係於八十八年六月二十五日始拋棄系爭建物之占有，在此之前系爭建物在原告管理下，其利益及危險由原告承受負擔（民法第三百七十三條），其管理系爭建物所支出之費用，自應由原告負擔，其理由與前開原告請求水電費同，原告依無因管理法律關係請求被告支付九萬五千八百三十五元管理費及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求被告給付多分屋款、保證金及產權移轉規費等款項計三百三十二萬六千一百三十九元及自八十八年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，惟原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十 日
民事第四庭法 官 蔡政哲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十三 日
法院書記官 林鈴芬