臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四四八四號
原 告 丙○○訴訟代理人 吳榮達律師被 告 全盈隆建設股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號二一樓之一法定代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○號二一樓之一被 告 丁○○ 住台北市○○○路○段○○號二一樓之一右 二 人訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號四樓右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告新台幣叁拾肆萬柒仟陸佰貳拾肆元。
被告丁○○應給付原告新台幣柒拾萬零叁仟壹佰柒拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告全盈隆建設股份有限公司負擔百分之十五，被告丁○○負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告全盈隆建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣叁拾肆萬柒仟陸佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣貳拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾萬零叁仟壹佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）一百零七萬四千元。
二、被告丁○○應給付原告一百零四萬五千元。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告全盈隆建設股份有限公司（以下簡稱全盈隆公司）推出房屋預售案，於廣告中明顯標示強調係「結合附近土地整體開發超大型休閒購物中心」，並刊載該計劃為被告深入美、加、日韓翻新觀念，使我國躍昇世界舞台興建之首座MEGA MALL，可完整涵蓋所有生活需求於一個空間，包含消費購物、休閒遊樂、觀光飯店、文化社教、展覽、會議等：：：」。非但於文中強調，亦另以透視圖、位置圖明確標示。原告乃於民國八十二年七月分別向被告全盈隆公司、丁○○簽訂購買預售屋及套房各乙戶及機械停車位兩位，總價款七百六十三萬元，原告已給付二百十一萬九千元，其中房屋款一百零七萬四千元交付被告全盈隆公司，另土地款一百零四萬五千元交付被告丁○○。
二、被告全盈隆公司於廣告上既標榜此預售案為「結合」超大型休閒購物中心之土地開發案，廣告中亦強調「能擴大商圈，提昇地段增值成長」，已為買賣契約中之要約。故認定被告全盈隆公司是否依約給付，自應以廣告上所載明之內容為之。且預售房屋時建屋土地四週為貨櫃場所圍繞，預期可因興建ME
GA MALL而改造環境後之給付，為原告購買之最重要因素。
三、原告自八十二年起每期之應繳款項皆如期繳納，從未拖欠，已將畢生積蓄持續投入，完成履約之責任，且每於赴全盈隆公司繳款時，多次查詢整體開發之狀況，該公司之業務人員皆表示「交屋前會加緊開發趕上進度，否則如何對客戶交待云云」。故原告不疑有他，期望被告能於交屋前完成其履約責任。孰知被告於八十七年十一月十一日竟以存證信函通知原告前往辦理對保及交屋手續，而房屋之四週卻毫無整體開發，改造環境之跡象，依然和預售時之雜亂情形相同，四週仍為貨櫃場所包圍，貨櫃車輛進出頻繁，生活機能惡劣如故。因此原告即刻於八十七年十一月十八日以存證信函要求被告就其違約之事提出答覆，被告迄無表示，至八十八年九月一日被告又以存證信函兀自要求對保及交屋手續，原告亦即刻於八十八年九月八日以存證信函要求被告應就前後三次致該公司之存證信函及聲明函中，原告數度要求其應履行之責任，提出答覆，被告似知理虧，皆置之不理。頃接獲被告以八十八年十月七日之存證信函表示欲將原告所繳之全數自備款沒收，對其自身之違約情形不提，毫無履約之意思，查其工地現狀，短期內亦無改變環境之可能，被告即以不實廣告誘騙使原告與之簽訂買賣契約，是原告自可以民法第九十二條詐欺規定，撤銷此房屋買賣契約，土地買賣契約亦一併撤銷。
四、被告並無權解除系爭買賣契約：㈠被告未能依其廣告所宣稱之內容為履行（按其MEGA MALL已完全處於停頓不
可能進行之狀態），其如何有權得向原告請求給付買賣價金餘款及解除兩造間之買賣契約？㈡另就游泳池部分觀之，被告承諾之陽光游泳池興建，不但尚未完工，且興築
時竟未請領建築執照，其即使完工，亦隨時處於違法被拆除之不安狀態，被告有債務不履行之情狀，如何能向原告請求給付買賣價金餘款及解除兩造間之買賣契約？
五、退萬步言，即認被告得解除系爭買賣契約，就被告虛偽不實廣告誘使原告買受系爭房屋、土地及被告債務不履行之情事，被告主張沒收原告已給付之全部價金，顯有違誠信原則，被告主張顯屬無理。
六、倘鈞院認為被告解除房地買賣契約亦有些微道理，則被告沒收原告已繳交之款項作為違約金額，其數額顯屬過高，請依職權酌減違約金。
七、關於被告違約金主張之說明：㈠關於所失利益：
被告主張依八十二年同業利潤標準純利率百分之十四（房地總價百分之十四）即一百零六萬八千二百元為其所失利益之計算標準，惟：
⒈本件依財政部核定八十二年不動產興建及租售業同業利潤標準固為百分之
十四，但此項情形，係指在建商將房地移轉所有權予購屋者之後，始能獲得淨利百分之十四，本件被告固曾發函主張原告違反房屋買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條之規定，解除契約沒收原告繳納之價金時，然系爭房屋及土地之所有權自始至終均未曾移轉予原告，此與財政部不動產興建及租售同業利潤標準為百分之十四係指建商將房地售予購屋者，在喪失房地之所有權情形下始有所得淨利者，顯係不同。而本件被告至今尚保有房地所有權，得將系爭房地再行轉售予他人，獲取相當之利益。因此被告將可獲得百分之十四之淨利，視為違約之損害，顯與其所舉之八十二年不動產興建及租售業同業利潤標準有違。況依最高法院八十五年度台上字第二九九五號判決意旨亦認為：「：：：又契約解除後，上訴人（指建商而言）仍保有系爭房地，以財政部核定八十一年度（原判決誤作八十二年度）房屋興建投資業之同業利潤標準為純利率百分之十六，房地產買賣業為淨利百分之十八，計算其損失，亦有未合」，是以被告以財政部所公佈之不動產興建及租售業同業利潤標準百分之十四作為實際所受損失之依據，顯與上開判決意旨有違，此更有鈞院八十九年訴字第四二四五號及八十八年訴字第四六一七號民事判決足憑。是被告主張以同業利潤標準即純利率百分之十四計算營業上利益損失，顯屬無據。
⒉本件被告丁○○並非屬不動產投資興建業者，其卻於本件亦主張依財政部
核定之不動產興建及租售業同業利潤標準計算其所謂營業上所失利益之損失，其顯乏所據。
㈡房地跌價損失部分：
本件被告主張依台灣黌達鑑定中心鑑定報告書認系爭房地價值迄至八十九年十月止已跌幅達百分之三十．四四，故而推論其受有二百三十二萬二千五百七十二元之跌價損害，惟：本件依鈞院八十九年訴字第二九八號民事判決意旨：「：：：『民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。』最高法院五十五年度台上字第一一八八號著有判例。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。經查，被告尚未將系爭不動產移轉並交付予原告，為兩造所不爭執。而『民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。』（最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照），系爭房屋並無因損害事實即原告債務不履行之發生而減少，且系爭房屋之價值亦非新財產之取得，再者，價值縱有貶損亦係因市場交易價值之浮動所致，與原告之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係；況系爭不動產將來究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與原告之債務不履行無涉。再者，基於『損益同歸』之原則，於解除契約之時，如房屋有升值之情形，向由建商獲得升值之利益，若謂有眨值則應有消費者負擔，顯與公平有悖。是被告抗辯其受有房屋跌價損失：：：，應由原告負損害賠償責任者，即屬無據。」；再者，鈞院八十九年訴字第四二四五號民事判決意旨亦稱：「『房地產價值之高低及漲跌，除與房地產所在位置、發展潛力，使用分區、建材、環境因素有關外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場需求之多寡、景氣榮枯，甚至政治環境等對房地產之價值亦影響甚大。房地產於尚未重行賣出前，究有無損失，或是否發生損失均不得而知，上訴人空言系爭房地出售時將遭受跌價損失云云，尚嫌速斷』，最高法院八十八年度台上字第二五號判決及第二七七號判決，均載明斯旨。再最高法院八十五年度台上字第二九九五號判決書亦指出『房地價格之下跌，係契約消滅所生之損害，並非債務不履行所生之損害』，故被告以房地產價格下跌作為其損害之基準，顯與法不合：：：」，是知系爭房地價值之升降，顯與原告之是否債務不履行無涉，被告並無由主張系爭房地產跌價之損失，應由原告賠償。
㈢關於委託銷售傭金損失部分：
⒈被告並未舉證證明確有系爭委託銷售傭金之支出。
⒉被告前既主張依同業利潤標準即純利率百分之十四計算營業利益之損失，
則此同業利潤標準顯已將各項費用之支出包括在成本費用之中，當然包瓜系爭委託銷售傭金支出之損失在內，若被告可請求系爭傭金支出之損失則其豈不雙重獲利，是其主張顯非適當。
⒊況如鈞院八十九年訴字第二九八號民事判決意旨所示，被告丁○○並未與
甲桂林公司訂有廣告業務企劃合約「故被告丁○○並未支出此等銷售傭金，故其並未受有此等損害：：：」，是被告丁○○於本件主張其受有銷售傭金之損失，顯屬無據。
㈣關於所謂重行銷售傭金支出損失部分：
⒈依原告原證十四其與新聯富公司簽訂之房地銷售合約書第十一條規定：「：：：甲方（即原告）於收取訂金簽收及用印款：：：完辦對保手續：：
：支付已出售：：：底價總額百分之四之銷售服務費用：：：」，且依該合約書第三條第㈠⒊款規定「銷售服務費用之計算方式，則以民國八十九年四月三十日為最終計算標準：：：」，本件迄至八十九年四月三十日甚至到目前為止，被告委託之銷售公司仍未能售出系爭房地，該銷售公司根本不能請求銷售傭金費用，何來被告重行銷售傭金支出之損失。
⒉況如前述，銷售傭金費用顯已包括所謂同業利潤標準之成本費用中，被告既主張百分之十四之純利率，何能重覆主張系爭銷售傭金之損失。
⒊況依鈞院八十八年度訴字第四六七一號、八十九年度訴字第二九八號、八
十九年度訴字第一六七九號及八十九年度訴字第四二四五號等民事判決均一致認定被告不得請求系爭重行銷售傭金損失，被告之主張確屬無理。㈤違約金之扣罰至多應參以內政部所訂預售屋買賣契約書範本第二十四條規定
，以房屋總價百分之十五為違約金賠償總價之上限：內政部所訂之預售屋買賣契約書範本第二十四條之約定：「如因買方違反第七條約定之付款條件及方式，賣方所得沒收房地總價作為預定損害賠償總額違約金之比率，不得超過百分之十五：：：」，此項原則應可兼及買賣雙方之權益，故為鈞院八十九年度訴字第一六七九號民事判決意旨所是認，從而退萬步言，縱使認為原告應負債務不履行違約之責，則依前契約書範本及鈞院判決前例意旨，被告扣罰之違約金總額實不應超過系爭房地總價百分之十五，即總價款七百六十三萬元之百分之十五，亦即不得超過一百十六萬七千三百九十元，至於原告已給付超過該數額之部分被告亦應返還原告。
八、綜上，原告以解除契約、撤銷契約及違約金減少之不當得利請求權，請求被告返還訴之聲明所示之金額。
九、又被告以虛偽不實廣告詐使原告與其簽訂系爭買賣契約之事實，業經行政院公平交易委員會調查屬實，並對被告作有行政處分書，該行政處分書詳載：㈠被告於銷售系爭建物之廣告，宣稱「東帝士摩天鎮三十三層住宅大樓群，
為汐止摩天計劃的首項百億傑作，結合MEGA MALL超大型休閒購物中心所提供之食、衣、住、行、育、樂於一體，完整的自給自足機能」、「汐止摩天計劃結合MEGA MALL超大型休閒購物中心及摩天鎮三十三層住宅大樓群」，並輔以地理位置標示圖，清楚標示於系爭建物旁，規劃興建二座ME
GA MALL等，並因此認定被告之廣告說明，顯將MEGA MALL超大型休閒購物中心為系爭建物整體興建規劃之一環。
㈡關於大型工商綜合區之開發興建須踐行一定程序，主管機關是否許可本就
存有不確定性，被告於廣告當時應可預知，惟其於廣告促銷當時，以各種說明及描述，一再強調系爭建物將結合大型休閒購物中心，並無任何保留或附帶之說明，其整體之表示，將足以致交易相對人就該MEGA MALL之合法興建與系爭建物同時完工乙節，產生錯誤期待。
㈢系爭建物距汐止火車站約須二十分鐘，其四周並無大型購物中心或百貨商
場，綜合系爭廣告上「世界第五座MEGA MALL即將由東帝士於汐止興建，其基地位於摩天鎮旁」等整體表示，難謂系爭MEGA MALL之設置與否，非屬重大之交易事項，其未設置亦難謂無使交易相對人蒙受重大之損失。綜上所述，被告之廣告虛偽不實及引人錯誤情事。
㈣東雲股份有限公司申請大型工商綜合區之設立案，都市計畫及開發許可程
序均尚未核准，該縣府自八十七年五月十一日請該公司補正都市計劃變更申請書圖後，該公司均未再送件。
㈤系爭MEGA MALL申請開發現為停止狀態，是否取得開發興建許可尚屬未定。
又被告亦自承系爭MEGA MALL大型休閒購物中心，其於系爭買賣簽訂之初，即不知能否蓋好，且迄今為止，仍無法掌握可否確定完成。被告於簽約之初既明知系爭MEGA MALL並無把握可依法完成，竟以此MEGA MALL大型休閒購物中心社區，為其房屋銷售廣告重點訴求，誘使原告向其購買系爭房地（如被告能據實告知其並不能保證能依法完成系爭MEGA MALL大型休閒購物中心，原告豈會花此高價購買系爭房屋），謂其無詐欺表示之行使，孰能置信？綜上足知被告於廣告上所宣稱之MEGA MALL大型休閒購物中心，初於銷售系爭房屋土地之時，根本尚未經核准開發，其卻於廣告促銷且未為任何保留或附帶說明，其誘使原告不明究裏而簽訂系爭買賣契約，被告之詐欺行徑至為酌明。原告以受詐欺為由，主張依民法第九十二條規定撤銷兩造間之系爭買賣契約，洵屬有據，被告自應將原告所交付之買賣價金返還原告。
十、被告稱原告已超過一年之除斥期間云云，惟原告係於八十七年十一月十三日接獲被告存證信函通知原告辦理對保及交屋之手續，然原告鑑於系爭建物周邊被告所謂之MEGA MALL開發行動完全付之闕如，原告遂於同年十一月十八日以存證信函函請被告應就其承諾MEGA MALL之開發進度情形，提出說明，詎被告卻一直置之不理，原告至此始幡然醒悟，被告廣告宣稱之MEGA MALL大型休閒購物中心根本是個空中樓閣，根本是短期不可能完成的夢，原告至此始能確定為被告不實廣告詐騙之情，是由此起算至原告提起本件訴訟撤銷兩造所訂系爭契約意思表示之八十八年十月二十五日止，期間尚未超過一年，並無被告所稱逾越一年除斥期間之問題存在。
、被告虛偽不實廣告誘使原告簽訂系爭買賣契約，並為系爭價金之交付之行為，業經行政院公平交易委員會判定違反公平交易法第二十一條第一項規定，其不法侵害原告權利（金錢所有權之移轉交付）之侵權行為事實，毋庸置疑，其自應依民法第一百八十四條第一項前段及第二項規定，將原告已給付之價金，返還原告。
參、證據：提出東帝士摩天鎮銷售廣告圖一件、系爭房屋及土地買賣契約書影本各二件、對帳單影本一件、存證信函影本五件、照片四幀、行政院公平交易委員會處分書影本一件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。並陳明如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、原告起訴時並未主張依民法第一百八十四條第一項前段及第二項規定請求，其後於八十九年二月廿一日為訴之追加，顯有礙被告之攻擊防禦，是被告不同意原告訴之追加。
二、被告已更名為全盈隆建設股份有限公司，並於八十九年六月十二日完成公司變更登記，此有經濟部函、經濟部公司執照及及其公司變更登記表可按；後被告並更換法定代理人為乙○○，於八十九年十月卅日完成變更登記，此有公司變更登記事項表可佐，然於被告公司改選法定代理人時，被告自得依民事訴訟法第一百七十五條規定聲明予以承受本件訴訟，俾利本件訴訟程序之進行。
三、依消費者保護法施行細則第四十二條規定：「本法對於本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之」，系爭房地買賣契約係於八十二年七月十六日簽定，而消費者保護法於八十三年一月十一日公布施行，則兩造簽定系爭房屋買賣契約時，消費者保護法尚未公布施行，是系爭買賣契約自無消費者保護法之適用。
四、按「當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束：：」（參照最高法院廿年上字第一九四一號判例），依雙方所簽定之房屋買賣契約書第十五條第一項及土地買賣契約書第十條第一項約定：「如乙方（指被告）違反本契約，無法交付時，乙方除按照甲方（指原告）已繳付之價款退還甲方外：：：」，是兩造約定之內容係指被告『無法交付』時，始負有返還價金之義務；然系爭摩天鎮房屋預售案，於八十二年十二月廿五日申報開工並於八十八年二月間經台北縣政府工務局核發使用執照在案，且於八十八年三月間辦妥建築物第一次登記，只要原告配合完成相關貸款對保手續，隨時可將所有權移轉予原告並辦理點交事宜，並無違約不能給付之情事，是原告非可依前開約定請求返還價金，殊為顯然。
五、而依兩造房地買賣契約書附件（五）代辦房屋貸款委託書第三條約定：「甲方（即原告）同意按照乙方（即被告）同意規定時間、地點，備齊所需之證件，交予乙方代辦前條貸款之一切手續：：：：並應自接到通知之日起一週辦妥，逾期以違約論，甲方願由乙方收回房屋產權自行處理，並以其所得作為乙方因此項甲方之因素所導致之損失之賠償與懲罰及重行出售之費用，甲方並無異議」，原告既不得藉任何理由拖延拒辦貸款，並應自接到通知之日起一週辦妥，逾期即屬違約；而經被告分別於八十七年十一月十一日、八十八年九月一日以存證信函通知原告至被告指定地點配合辦妥貸款對保及產權用印手續，則原告自應收受通知日起一週內辦妥貸款對保及產權用印手續，否則自屬違約，然原告對前揭存證信函置之不理，被告不得已祇得於八十八年十月七日再以存證信函為解除兩造房屋買賣契約之意思表示。又兩造房地買賣契約書第十五條第二項約定：「如甲方（指原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方（指被告）沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除本約」，兩造簽立之代辦房屋貸款委託書既為契約附件，即為契約內容之一部份，兩造自應受其拘束，核原告所為既已違約，且經被告合法解除系爭房地買賣契約，則被告依約沒收原告已繳付價款充作違約金及損害賠償，要為有據。
六、然原告主張被告未依約興建大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及其周邊貨櫃場未搬遷等事宜而認被告有以不實廣告詐欺之原告情事而主張其得依民法第九十二條規定撤銷系爭房地買賣契約等語云云，惟查：
㈠八十年一月間，行政院經濟建設委員會擬定推出國家六年建設計劃（被證一
），其中一項鼓勵民間推動「大型休閒購物中心」（即所謂MEGA MALL）之興建，被告公司之關係企業東雲股份有限公司（以下稱東雲公司）於系爭摩天鎮旁有二十九宗土地適宜開發，乃由該公司依經濟部以經（86）商字第八六二二三二六三號函准予推薦後，乃依法向台北縣政府申請變更汐止都市計劃。由於行政院經濟建設委員會擬定之國家建設六年計劃已詳載工商綜合之設計規劃，然主管機關遲至八十三年七月二十二日始公佈「工商綜合區開發設置管理辦法」，時效上已有滯延，被告公司之關係企業東雲公司仍依相關法令規定儘速提出，此有辦理工商綜合區申請進度表及相關主管機關之函文可佐，可見東雲公司確係持續進行有關「MEGA MALL」之推動計劃。
㈡再者，因工商綜合區申請設置，其核決權限涉及中央地方政府，雖中央政府
基於政策鼓勵民間興建「大型休閒購物中心」，然有甚多配合事項須經地方政府核准，諸如都市計劃變更、環境影響評估、開發許可等事項，倘地方縣市政府採消極態度，則有關申請案之進度甚緩，因此全國各縣市之進度不一，以被告公司關係企業東豐纖維公司在台南縣、高雄縣二個工商綜合區申請案已在進行或已完成都市計劃圖公開展覽中，以台北縣為例，雖有多家公司獲得經濟部工商綜合區審議委員會之決議推薦，然迄無任何一家公司取得開發許可，揆其原因，無非法令之不合理，加以承辦公務員心態保留，百般刁難致使申請案無法早日完成，而位於台北縣汐止市之本案，則因台北縣政府態度保留，蓄意積壓，以致進度緩慢，此有許多媒體報導可稽，又以台北市「南隆」案為例，歷經二十餘年，仍無法將該公司之土地由「工業區」變更為「商業區」，可見變更土地使用區分之困難程度，而經濟部商業司及內政部分別與台北縣政府舉行協調會，並督促地方政府儘力配合，然申請程序絕非一蹴可幾，需費時始得以完成，東雲公司確已依法提出「工商綜合區」之申請，須待主管機關核准，並完備一切手續後，即可開始興建，顯見東雲公司確係依計劃辦理申請，純因主管機關效率不彰而導致遲延，是有關「MEGAMALL」興建之遲延實非可歸咎於被告。
㈢加以依兩造所簽立之房屋買賣書第十七條：「本房屋買賣之雙方，權利義務
之內容僅止於本契約書內所載空口無憑，特立本契約一式二份：：」、第十八條：「契約附件 (一)房屋位置平面圖（二）建材設備概要（三）付款事項（四）代刻印章授權書（五）代辦房貸款委託書（六）住戶管理服務公約。前項各附件均為本約之一部份，視同本約內容」，則原告所主張之銷售海報，非為約定附件之內容，不視同該契約內容，被告公司亦無履行之義務；此有相關之判例可佐：
１最高法院八十八年度台上字第二五八九號判例：「：廣告內容不能成為契約內容之一部份云云，自屬重要攻擊防禦方法，：：」。
２最高法院八十七年度台上字第六八三號判例：「：售屋廣告平面配置參考
圖已明示僅供參考之用，且未引為契約附件，並非契約內容，另兩造所訂房屋預定買賣合約書第十五條亦約定，海報廣告與契約內容不符時應以契約內容為準，故廣告平面配置參考圖僅為要約之引誘，非契約之一部份，不生契約拘束之效力云云，乃屬重要防禦方法」。
如前所述，被告公司依法、依約無有按廣告海報內容履行之義務，惟仍本誠信原則，督促關係企業東雲公司持續依「工商綜合區開發設置管理辦法」之規定申請設置工商管理區，並興建「大型休閒購物中心」。
㈣又系爭摩天鎮建案，其中相關之遊憩休閒公共設施多達十數項，有健身房、
韻律舞教室、電影院、圖書室、棋弈室、會議室、室內兒童遊戲室、羽球場皆已施作完成，可供使用，該等項目費用支出即達三千餘萬元；另游泳池已發包予欣逸達工程有限公司施作，總承攬金額高達五百八十八萬元，游泳池工程亦已完工多時，全盈隆公司確已依約履行，並無違約情事。退一步言，依原告與全盈隆公司所簽訂之預售屋買賣契約書第六條第四項第七款已載明：「公共設施及庭園部分有關海報內容，為期更理想使用，乙方（指被告）保有修改圖面、變更施工方式之權利」等語，是縱被告未能依海報內容給付相關設施，然原告既於簽約時概括賦予被告全盈隆公司變更、修改之權利，即使有未依海報內容提出給付，亦難認被告有未依約履行之情事。
㈤且行政院六十五年九月二日第一四九一次院會院長提示：自六十五年九月二
日起，有關家庭自用游泳池一律不得興建；自斯日起，住宅附屬之游泳池均無法取得建築執照，如有興建游泳池者，均屬違章建築，此為不合時宜法令所致。然近年間，國內所得普遍升高，對於住宅休憩設施之要求相對提高，惟政府不合時宜之法令未隨同修改，以致無有建商能興建合法之游泳池，此實非建商所願見到，故建商興建違章之游泳池，實有無奈之處。惟無論如何，被告全盈隆公司確已投注五百八十八萬元之經費以興建游泳池且完工多時，被告自無任何違約情事，至為灼然。
㈥有關建商於銷售預售屋時，雖於廣告海報載明有游泳池之設置，其後未合法
興建游泳池，其預售屋購買戶要求解約且返還價金，遭法院判決駁回之案例甚多，此有最高法院八十八年台上字第一九四七號判決可參。如前所述，原告指稱被告未依約興建大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池而有廣告不實云云，要與事實不符。
七、系爭廣告確非係系爭房地買賣契約書內容或附件，即大型休閒購物中心（即MEGA MALL）之興建確非係系爭房地買賣契約書內容，蓋：
㈠最高法院八十九年台上字第二八三號判決：「：：按消費者保護法第廿二條
有關企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容之規定係於八十三年一月十一日始公布施行，依法律不溯及既往原則，在消費者保護法施行前，房屋銷售廣告之效力，僅屬於要約之引誘，除該廣告內容經雙方合意成為契約內容之一部份，否則買賣契約仍應以該契約內容所載者為準」。
㈡而民法第九十八條明文規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得
拘泥於所用之辭句」，即因意思表示多係以語言、文字為之，常常欠缺明確性，故有時需賴解釋加以確定；所謂不拘泥於所用之辭句，即解釋時除應先探求當事人之真意外，尚須考慮斟酌當事人之任意約定、全文上下、習慣及誠信原則，並以當事人之過去事實及其他一切證據資料為判斷之標準，在文義上、論理上詳為推求。而既曰意思表示之解釋，乃在探求確定表意人意思表示之真實內容，故應遵守不得創造表意人所無之意思之原則，自屬當然之理；此並可參酌七十七年台上字第六０七號判例：「解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須探求者，即不能反捨契約文字而為曲解」而自明。然觀兩造所簽立系爭房地買賣契約書第十七、十八條約定，顯見契約當事人均無以系爭銷售海報為系爭契約附件或內容之意思合致，殊為灼然。
㈢另依原告主張之預售屋廣告單固載有如其所指稱之「結合MEGA MALL超大型
休閒購物中心所提供之食、衣、住、行、育、樂於一體，完整的自給自足機能」、「將興建陽光游泳池」等語，然依系爭房地買賣契約之標的分別為預售屋「摩天鎮」第E棟編號五號第十九樓房屋乙戶及地下第五層編號第二三八號機械式停車位乙位暨其土地之應有部分（下稱E0519）、第E棟編號八號第卅樓房屋乙戶及地下第五層編號第二三七號機械式停車位乙位暨其土地之應有部分（下稱E0830），並不及於MEGA MALL超大型休閒購物中心及陽光游泳池之建造；按當事人締結契約，一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，此民法第一百五十三條訂有明文。原告關於系爭房屋之買賣，與被告既簽訂有房屋買賣契約書及土地買賣契約書，則雙方權利義務當以契約及其附件為準。倘原告果真因系爭廣告誤認大型休閒購物中心（即MEGA MALL）及陽光游泳池為契約必要之點，則何以系爭房地買賣契約上未載明？且事實上，無一廣告可將涉及消費者主觀認定及購買動機之事實，面面俱到地完全說明無疑，是銷售人員於銷售之際，亦僅能依廣告圖做概要說明，其餘事項均有賴消費者就其注重者進一步地洽詢，倘其未進一步洽詢，自可認該部分不影響其購買動機而非契約必要合致之點，是本件系爭房地買賣契約書之標的僅為預售屋「摩天鎮」第E棟編號五號第十九樓房屋乙戶及地下第五層編號第二三八號機械式停車位乙位暨其土地之應有部分、第E棟編號八號第卅樓房屋乙戶及地下第五層編號第二三七號機械式停車位乙位暨其土地之應有部分，雙方並未就廣告進一步洽詢或載明於契約內，則MEGAMALL超大型休閒購物中心與陽光游泳池之興建非系爭房地買賣契約之內容，殊為顯然。
㈣按廣告係於消費者保護法實施後始明訂視為契約之一部分，在該法實施前，
如當事人無特別重視該廣告並因而簽約之情形，廣告不能成為契約之一部分，系爭契約係訂立於消費保護法之前已如前述，依前開見解，廣告不當然成為契約之一部。此蓋因：消費者保護法第廿二條係為行政機關為管制消費秩序之公平所為措置，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係私法自治之具體表現，故當事人間之契約仍應以磋商後達於意思表示一致者為內容，倘吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯有違民法第一百五十三條當事人互相表示意思一致，契約始行成立之立法意旨。而本件原告依系爭房地買賣契約所支付買賣價金範圍僅限於預售屋「摩天鎮」第E棟編號五號第十九樓房屋乙戶及地下第五層編號第二三八號機械式停車位乙位暨其土地之應有部分、第E棟編號八號第卅樓房屋乙戶及地下第五層編號第二三七號機械式停車位乙位暨其土地之應有部分，並不包含大型休閒購物中心（即MEGA MALL）與陽光游泳池，則原告就大型休閒購物中心（即MEGA MALL）與陽光游泳池即不存有對價關係（附件六），是此原告主張兩造已就廣告圖之大型休閒購物中心（即MEGAMALL）及陽光游泳池達成買賣合意，並成為雙方買賣契約內容之一部份云云，要難採信。此並有台灣高等法院八十九年上更字一六六號、台灣高等法院八十八年上更字第五００號、台灣高等法院八十七年重上字第二一六號、台灣高等法院八十六年上字第一二四０號四則事判決可供參佐；另亦有與系爭房地為同一房屋預售案之另案均業經鈞院判決並採肯認之見解：
１台灣台北地方法院八十九年訴字第四九三號民事判決：「然依系爭房屋（
車位）買賣契約書及土地契約書，兩造買賣之標的為預售屋『摩天鎮』第C棟編號第八號第廿六層房屋乙戶及編號第一二0號停車位，第C棟編號第八號第廿七層房屋乙戶及編號第一一八號停車位，及第C棟編號第九號第廿六、廿七層等四棟預售屋，及土地之應有部分，並不及於MEGA MALL超大型休閒購物中心之建造」。
２台灣台北地方法院八十九年訴字第二九八號民事判決：「故難認前述廣告
成為契之一部份，從而，被告自無興建陽光游泳池、大型休閒購物中心之義務」。
３台灣台北地方法院八十九年訴字第四二四五號民事判決：「系爭買賣契約
第十八條約定：：，並未將前揭廣告列入：：則原告所主張之銷售海報，難認係系爭買賣契約之一部份，自難課以被告履行之義務」。
㈤法諺「列舉其一，排除其他」，意即如以列舉方式表達，則未經列舉之部分
，則不包括在內；另「當事人間所訂契約，除與強行法令相反外，其契約所表示之意思，法院自應依據以為判斷」（參照十九年台上字第二五八四號）。而依兩造所簽立之系爭房地買賣契約第十七、十八條觀之：雙方簽立系爭房地買賣契約時並未將系爭廣告列為契約之附件，且原告復無法提出積極證據足證其確係特別重視該廣告進而簽立系爭房地買賣契約，顯見雙方談判協商簽訂系爭房地契約時，被告非有訂立契約受該廣告拘束之意思，則系爭廣告當然不能成為契約之內容，亦不能認被告有以該廣告誘騙原告簽約之情事，是原告所主張其係因受該不實廣告詐欺而簽立系爭房地買賣契約而得依法撤銷該契約等語，要無足採。甚況原告自應就其主張大型休閒購物中心（即MEGA MALL）將與系爭建物『同時完工』及其周邊貨櫃場應搬遷一節，舉證以實其說。
㈥第而，住居品質之良窳，固為消費者選購房屋之重要因素，然該等住居環境
之維持，隨著城鄉之發展、科技之進步或時間之經過等因素不斷變更，當非購買房地之初所能預見，故消費者購買房屋時，倘未將住居品質之維持，經由與出賣人之合意而納入契約中，而出賣人亦未就一定居住品質為品質之保證時，則該等因素之考量僅能成為買賣房屋之動機，殊難成為令出賣人履行契約責任之理由。又出賣人於廣告宣傳單中雖載有居住品質或附屬公共設施之介紹，然該廣告單亦僅為要約之引誘；倘消費者認出賣人於廣告單所稱之設施與實際交屋後之情形不符，端視該等休閒設施是否成為買賣契約之標的，諸如公共休閒設施是否為全體住戶所共有、或該等設施已在買賣價金中作考量，否則仍不能將之作為契約內容。觀被告之廣告內容宣傳重心旨在強調摩天鎮坐落地點之商機及發展性，並附帶描述其所提供之休閒設施，而再參見雙方所簽立之系爭房地買賣契約書內容，無有一條款對廣告單上所描述之MEGA MALL超大型休閒購物中心與陽光游泳池等休閒設施之內容等詳加約定，亦未有言明該等設施為管理委員會或原告所有，則原告僅據未成為契約內容之廣告單而稱原告負有興建MEGA MALL超大型休閒購物中心之義務，要非可採。
八、第而原告陳報（八九）公處字第00八號處分書而主張被告就「MEGA MALL大型休閒購物中心」等公共設施於交屋後未能設置，有虛偽不實及引人錯誤等語云云，惟查：
㈠按「法院依民事訴訟法第二百一十三條第一項之規定，認定事實，除別有規
定外，不受他事件裁判認定事實之拘束」（參照最高法院廿一年度上字第一二二八號判例），公平交易法規範功能在於維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，縱被告有為不實廣告之不公平競爭行為，亦與其是否有違反契約義務無涉，是自不得援引公平交易委員會（89）公處字第00八號處分書為不利被告之認定；且本件兩造對於系爭廣告並未合意成為系爭房地買賣約書之內容或附件，自難據此處分書即謂被告有何欺罔行為。
㈡而本件系爭廣告圖整體內容所欲表達者，乃一具食衣住行育樂及多樣休憩功
能之自給自足空間，以使「摩天鎮」全體住戶得享有高品質之生活環境，以增加該預售屋購買戶之房屋價值，是系爭廣告圖僅為「示意圖」，以利「摩天鎮」欲購戶藉以想像其購買該房屋後得享有之生活品質，系爭廣告圖僅粗示該中庭可能擁有之生活環境，性質上不可能標示細節以供勾稽。系爭廣告圖整體內容所表達之具食衣住行育樂及多樣休憩功能之自給自足空間，並不足使具合理判斷之消費者造成對該環境品質之誤解，況依本件原告之智識程度更無有因系爭廣告誤導而決定購買系爭房地與否之問題。
九、退而言，倘鈞院未採認原告有訴之追加並礙被告攻擊防禦之情事，據原告援引前揭處分書主張被告之行為符合民法第一百八十四條第二項違反保護他人之法律推定其有過失等語云云，然查：侵權行為損害賠償責任之損害賠償請求權係以受有實際損害為成立要件，如無損害即無賠償可言，是依民事訴訟法第二百七十七條之規定，原告自應就被告之行為符合侵權行為之要件如：被告之加害行為為何？侵權行為有何不法之處？原告所受損害為何？被告侵害行為與原告之損失間因果關係何在？等事項一一舉證以實其說，始得再視其所受有之實際損害而審酌被告侵權行為之損害賠償責任。
十、按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。本件違約金屬損害賠償總額預定性質，而損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；職是，法院於酌定違約金數額時，應考量債權人實際上所受之積極損害及消極損害而定。就本件而言，因原告之違約行為而被告受有之積極損害：辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金等，受有之消極損害：房屋興建投資業同業利潤、房地跌價等，是原告選擇斷頭解約，即使被告沒收原告已付價款，亦不足以彌補被告所受之損害，實無庸置疑。又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）；而依通常情形、已定之計劃設備或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，此民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，此並有最高法院七十七年台上字第二五一四號判決可佐，現茲就被告所受損害範圍之計算說明如后：
㈠所失利益部分：財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課
徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，自得據以計算審核本件違約金之數額（參照最高法院七十六年臺上字第一七五八號判決）。雙方當事人於八十二年七月十六日簽立系爭房地買賣契約，而被告於八十二年間銷售系爭房地予原告時，依當年度不動產投資興建及租售之同業利潤標準之純利率為百分之十四，自得據之計算被告因原告之違約行為致受之所失利益及所受損害數額；本件總價款分別為新台幣（下同）五百一十六萬元、二百四十七萬元即共計為七百六十三萬元，則被告所受有之營業利潤為一百零六萬八千二百元，自屬無疑。此並有與系爭房屋為同一房屋預售案之另案八十九年訴字第二０五號、八十九年訴字一六七九號、八十九年訴字第二九八號業經鈞院判決肯認。
㈡房地跌價損失部分：系爭摩天鎮之違約戶經被告委由新聯富廣告股份有限公
司（新聯富公司）負責房地業務銷售及廣告製作，該房地車位之再銷售金額分別為二百七十三萬元及六十五萬元（E0519）、一百卅六萬元及六十五萬元（E0830），總計為五百卅九萬元，是系爭建物再售之跌價損失計為二百廿四萬元。
１此可參酌另案八十九年訴字第二一七六號核減違約金事件之訴訟標的為『
磨天鎮E棟廿八樓及地下第五層車位編號第二六九號』與本系爭房屋為同一房屋預售案，而該房地業經台灣黌達鑑定中心鑑定完成；依台灣黌達鑑定中心之鑑定報告書：「房屋（含土地部分）：二百四十八萬零二百元；車位部分：四十二萬七千元；總計：二百九十萬七千二百元」，而其原本總價款為四百一十八萬元，顯見該建物自八十二年七月至八十九年十月跌幅高達30.44%，就此類推本件系爭建物，則被告亦受有二百卅二萬二千五百七十二元之跌價損害。
２與系爭房地為同一房屋預售案之另案八十八年訴字第四六七一號、八十九年訴字第四九三號均業經鈞院判決而採肯認之見解。
３此亦可參酌下列相關判決：
⑴最高法院七十九年臺上字第一八四０號判決：「：：買受系爭房屋之價金與該房屋價格上漲之差額，即係上訴人所失利益」。
⑵最高法院八十四年臺上字第九七八號判決：「：：綜上所述，被上訴人
因上訴人違約，所受積極損害即房屋跌價之損害為：：及其已支出銷售佣金損害為：：：而其消極損害（即可享受之預期利益）：：」。⑶最高法院八十九年台上字第四八六號裁判：「：：如本件確有鑑定系爭
攤位之需要，以查明上訴人解除契約後再行出售之差價損失，則應進而命為系爭攤位之鑑估：：：」。
⑷最高法院八十七年度台上字第三０三一號判決：「上訴人抗辯受有八十
二萬多元可得預期利潤損失部分，查本件房地經送中國不動產鑑定公司鑑定結果，於八十五年四月契約解除時，系爭房地價值四千五百四十三萬三千零八十元，訂約當時系爭房地之鑑定價值則為四千五百零三萬九千七百廿元，可見房地買賣價格高於訂約時之鑑定價值八十二萬零二百八十元，此可認係上訴人之合理利潤，故解約時之價值較買賣價格減少四十二萬六千九百廿元，正表示依解約時之價值，系爭房地已無買賣時所預期之利益，是上訴人抗辯受有該可得利潤之損失，尚屬可採」。
⑸最高法院八十七年台上字第九五一號判決：「：：又損害賠償之目的，
既在填補債權人實際所受之損害，則原審於計算損害總額時，就房屋部分，以八十一年度時之造價為據，而置市場交易價值於不顧，自亦未合」。
⑹最高法院八十八年度台上第九七三號判決：「系爭土地買賣契約於七十
八年十一月間訂定，不動產價漲幾至頂峰，房地產極為搶手，上訴人如不簽約訂購，上訴人甚易將之出售他人；惟八十二年五月解約時，房地產低迷，售價跌一、二成，仍乏人問津。則如上訴人踐約，被上訴人可享受原利潤，由於上訴人悔約，被上訴人跌價銷售，無異預期利益之損失。因上訴人與高慶公司在系爭土地合作建造房屋銷售，土地、房屋價值已結為一體，關於系爭土地之跌價損失，自應與地上物併同核算後再分別計其損失」。
⑺最高法院八十九年度台上第八０七號判決：「、、系爭房屋之市價於解
約時如有跌落，則上訴人所受系爭房地跌價損失，能否謂非因被上訴人不履行債務所受之損害，亦待推求」。
㈢委託銷售佣金損失部分：系爭【摩天鎮】預售案係委由甲桂林房屋仲介股份
有限公司（下稱甲桂林公司）包銷（見被證十），依雙方簽立之契約書第六、七、八、十條來計算本件廣告企劃服務費為四十萬零八百五十六點廿五元（本件廣告企劃服務費如下：１底價部分金額分別為147500*29.25+800000=0000000元（E0519）、147500*12.40+800000=0000000元（E0830），因該案確係全部售出，被告應依此金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，亦即分別為255718.75元、131450元；而總價款超過底價部分按百分之卅計算予甲桂林公司，即（0000000-0000000）*0.3=45625*0.3=13687.5元，註：本件系爭建物（E0830 ）總價款未超過銷售底價）；此可參酌與本系爭房屋為同一預售案之另案八十九年訴字第一六七九號酌減違約金事件，其經證人王又新於八十九年八月廿九日到庭證稱：「分次結帳。以戶為單位，先以銷售底價計算，超過部分另行計算，報酬是以簽約為準，縱使有解約亦不退款」及甲桂林仲介股份有限公司亦提出說明函：「有關本公司於八十二年三月承攬東帝士股份有限公司『東帝士保長坑案』即摩天鎮，住宅之房地及車位，銷售率在一個半月左右即達百分之八十以上，因此本公司依據合約第八條第三項之精神，請領百分之五廣告企劃服務費；有關超底價部分亦依第十條第一項精神就超價部分得百分之三十」乙紙可證實，被告確因原告違約行為致受有前揭廣告服務費用支出之損害，要無疑義。此並有下列判決可供參佐：
１與系爭房地為同一房屋預售案之另案八十九年訴字第二０五號（見附件八
）、八十八年訴字第四六七一號（見附件十一）、八十九年訴字第一六七九號（見附件九）、八十九年訴字第四九三號（見附件十二）、八十九年訴字第二九八號（見附件十）均業經 鈞院判決而採肯認之見解。
２最高法院八十九年度台上第八０七號判決：「：：伊係委託訴外人新勵盟
興業有限公司將系爭房地出賣於被上訴人，依雙方約定，按系爭房地銷售總價百分之六支付銷售費用等語、、如此項銷售費用不因嗣後系爭契約之解除而得請求返還，其能否謂非上訴人因被上訴人不履行債務所受之損害，尚非無疑」。
３台灣板橋地方法院八十四年訴字第五五號民事判決「系爭預售房地因原告
違約不買，致被告須重行出售而再支出銷售費用，故被告以前所支出之銷售費用，當係原告違約所造成之損害，此間自有相當因果關係」。
㈣重行銷售佣金部分：現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，
銷售費用自為商品出售之必要費用；而被告因原告違約不買，勢必再重複支出銷售費用，始能順利銷售系爭房地，即再行委託所應支出之費用與原告之違約有相當因果關係；蓋「因果關係」相當與否之判斷，應視交易具體情況觀之，基於被告為建設公司之身分，房地興建完成後之出售乃為通常情況，出售房地而得其利益係屬當然之理，故其是否已就系爭房地與第三人訂契約要非所問，因其出售房地利益之減損與出賣人債務不履行乃具有「相當因果關係」要無疑問。本件第二次之行銷佣金為總價款百分之五，即以系爭房地跌價後之數額即共計五百卅萬七千四百廿八元之百分之五計算，即被告計需支出廿六萬五千三百七十一點四元。
㈤綜上所陳，被告以財政部核定之八十二年度營利事業各業同業利潤標準，房
屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若原告能如期履行債務，被告出賣之房地部分，其純利為一百零六萬八千二百元，再加上其所受積極損害包括價差損失二百卅二萬二千五百七十二元、銷售成本四十萬零八百五十六點廿五元及再銷售成本廿六萬五千三百七十一點四元等共計二百九十八萬八千七百九十九點六五元，則被告之損害總額已至少達四百零五萬六千九百九十九點六五元，顯逾原告所繳之價金二百一十一萬九千元，縱以該價金底充違約金亦不足以彌補被告所受之損害。
、又民法第二百一十三條第一項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害賠償發生前之原狀，即揭示損害賠償之最高指導原則：損害賠償以「回復原狀」為依歸。然因損害賠償之目的在於填補所生之損害，故應回復者係「應有狀況」而非「原有狀況」，即於契約不履行而生損害賠償者，賠償義務人應填補賠償權利人所受之損害以至於如同契約被履行然，亦即賠償全部損害始能達損害賠償之目的。又損害事故發生後，除因而直接造成之損害外，常牽連引發其他損害；賠償全部損害即為賠償義務人所負之賠償責任，及於因損害事故所引發之全部損害，所謂損害係指被害人所受之損害而言。亦即損害賠償制度出發點係放置於被害人（即賠償權利人），且所賠償者為使與賠償權利人所受之損害一致，恆將損害發生後事實審判決前所發生之變動考慮進去，如此始達損害賠償之目的；就我國法及為符賠償全部損害之本旨而言，審酌損害賠償範圍時應以被害人在損害事故發生後，所有之財產額與假設損害事故不發生之條件下被害人應有之財產額為準而求其差額，亦即將所有利與不利之因素全部斟酌之，只要對於財產狀況增減有所影響者，自非其所得例外；是酌定本件被告損害之範圍時，自應將對於被告財產狀況增減有所影響之因素全部斟酌。
、本件損害賠償範圍之審酌須含括按財政部公布之營利事業各業同業利潤標準表計算之可預期利益、房地跌價損失、回復原狀費用、銷售佣金、再銷售成本、未貸款之利息損害、房屋折舊及其維修等相關費用為是：此可參照下列相關判決：
１最高法院八十六年台上字第二三五一號民事判決：「：：然參酌財政部核
定之八十四年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若上訴人能如期履行債務，被上訴人出賣之房屋部分，其純利為七十一萬一千九百元，再加上其所受積極損害包括價差損失、回復原狀費用及再銷售成本等共計一百十八萬三千五百八十元，為上訴人所不爭執，則被上訴人之損害總額已達一百八十九萬五千四百八十一元，顯逾上訴人所繳之房屋價金一百五十三萬元。縱以該價金之全部抵充違約金仍不足以彌補被上訴人之損害，自無所謂違約金過高之情事。況經囑託大華不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，系爭房地因上訴人之違約，所造成之積極之損害達四百十七萬八千六百十三元，有該公司之鑑估價報告書可稽，按依此核算房屋部分之損害為一百八十八萬零三百七十六元，亦超過上訴人所交房屋價金之數額一百五十三萬元，益見雙方所約定之違約金尚非過高」，顯見房地跌價之損失、回復原狀費用及再銷售成本等自應列為被告因原告違約所受之積極損害。
２最高法院八十六年上易字第一八四號裁判：另按「：：依財政部公布之八
十二年度營利事業各業所得額及同業利潤標準表及系爭房屋、停車位買賣契（合）約書，房屋興建投資有百分之十五純利率，系爭房屋、停車位之價金，共計二百零三萬元，以此計算，被上訴人因上訴人違約而解除契約，即受有三十萬四千五百元純利率之損失，加上被上訴人違約，致未貸款所造成之利息損害，與房屋折舊、維修費支出等項之損失：：」，顯見依同業利潤表計算之純利率、購買戶違約未貸款所造成之利息損害、房屋折舊、維修費支出等均為被告因原告違約致受之損害。
３最高法院八十四年台上字第九七八號裁判：「：：綜上所述，被上訴人因
上訴人違約，所受積極損害即房屋價差之損害為一、二六六、五三七元，及其已支出銷售佣金損害為六0七、二00元，而其消極損害（即可享受之預期利益）為五百四十萬元：：：」，顯見房地價差及支出之銷售佣金為被告致受之積極損害，可享受之預期利益（即按同業利潤表計算之純利率）為被告致受有之消極損害。
４據雙方系爭房地買賣契約第十五條第二項之約定：「如甲方（指被告）違
反本契約各項規定時，甲方已繳價款任由乙方（指原告）沒收充作違約金及損害賠償」，顯見本件被告沒收原告已繳之價金，應係包含懲罰性質及損害賠償性質二者在內（參見最高法院八十六年上易字第一八四號裁判；此並可參佐與本案為同一房屋預售案之另案八十九年訴字第四三四三號業經鈞院判決肯認：「：：本件被告所沒收之價金，兼有懲罰性違約金及損害賠償額預定之性質」；而如前所陳，被告因原告違約行為所致受有之損害至少已達四百零五萬六千九百九十九點六五元，顯遠逾原告已繳之價金二百一十一萬九千元，另再加計懲罰性之違約金後，實無核減違約金之必要。
、第依雙方所訂之房屋（車位）買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條內容觀之：各當事人因對方違約而予解除契約，所受之保護相同，其目的乃在鞏固契約之能確實履行，並非在鼓勵契約之當事人受罰解約。按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，此民法第二百五十條定有明文。原告為買受人既未依約配合貸款對保及產權用印，經出賣人之被告限期通知但仍不為配合後，被告因而依約定而解除契約，並將原告已給付之價金作為損害賠償預定額之違約金予以沒收，於法、於約自屬有據。至違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，予以衡量，此並有最高法院八十二年台上字第七八號裁判可佐；是原告就雙方約定之違約金顯然過高之情事，僅是空言否認而無法舉證以實其說，則其說詞要無足採。反觀台灣房地產價格自七十七年至七十八年飆漲至最高點後，即一路回挫，此為眾所皆知之事實；而系爭房地坐落之汐止市更因當地水患嚴重且供需失衡，致使其房地產價格之跌幅遠甚其他地區。
、甚況約定之違約金過高，法院得以核減乃基於公平觀念之理由，但倘債務人得任意遲延給付甚或拒絕給付，而不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾，豈得謂平？且按「私法自治」乃民事法之重要原則，即當事人間之權利義務依雙方之約定，外力不得加以干預，以促進社會經濟之發展。其後雖因避免權利之濫用，法律乃適度介入當事人間之私契約行為，惟其目的僅在防止權利之過度濫用而已，而非在否定「私法自治」之原則，因此，除非有顯不公平情事，否則法律不應逾越私法自治之精神。而民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，乃在平衡當事人間之權利義務，以期踐履實質之公平與正義；然倘當事人間之約定，並無悖反公平正義之精神，法院應不得過度介入，以致破壞「私法自治」之原則。依兩造間房地買賣契約書第十五條第一項約定：「如乙方（指被告）違反本契約無法交付時，乙方除按甲方（指原告）已繳付之價款返還甲方外，並應另負甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償」第二項約定：「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償」，因此，兩造之違約責任係對等相同，亦即被告違約應加倍返還，原告違約則由被告沒收已繳價金，如此符合一般交易慣例之約定，並無任何違反公平正義情事，法院自應予以尊重，俾免破壞「私法自治」原則理。
、且任何人從事經濟行為前，均須慎重判斷後始為決定，且一經決定即應承擔可能之損失及享有可能之利益，非可事後悔約而不願承擔風險；本件被上訴人既決定買受系爭不動產，即應承受所有可能之風險，不得僅因房地產跌價即不願繼續履約，而選擇較有利之「斷頭」解約，並請求法院酌減違約金及要求賣方返還價金，果真如此，無非要賣方承擔所有風險，其顯然不合公平正義。試舉一例以明之：某甲向某乙建設公司購買預售屋乙棟，總價金壹仟萬元，某甲僅給付三成自備款，如房屋價格上漲一倍，則某甲獲利率為百分之三百三十（此在台灣過去數十年間不動產市場價格變動屢見不鮮），如房地產下跌一倍，則某甲選擇「斷頭」解約並請求法院酌減違約金，則某甲之最大損失尚不及三成自備款，兩相比較，可知建方承擔過多之風險，而買方祇承擔些微風險，其不符公平正義之原則至為灼然，實不待言。且建方在房地產大漲一倍時，可否拒不履約，僅加倍返還買方已繳價金而要求解約？果真，整體社會經濟秩序必然大亂，商業交易殆無任何誠信，因此，就本件而言，違約金之約定實符公平正義原則，基於尊重「私法自治」精神，法院應知所節制，勿過度干預當事人間私契約行為，庶免治絲益棼。
、第按，綜前所陳，被告依約通知原告至被告指定地點配合辦理對保及產權用印手續，惟原告置之不理，被告不得已於八十八年十月七日再以存證信函解除兩造間之系爭房地買賣契約，是系爭房地買賣契約業於是時經被告合法解除；甚況被告無有故意以不實廣告致原告陷於錯誤而詐騙原告購買系爭房地之行為，原告自不得以受詐欺為由而撤銷兩造間之買賣關係，其主張撤銷系爭房地買賣契約即非合法，於約亦屬無據！
、末者，買受人動輒違約不續繳款，被告勢必無法順利完工，實不足鼓勵，且原告之遲延給付買賣價金，致被告未能取得價款所受之利息及所得週轉運用之利益，其受之損失亦不可謂之不大。是有投資即有風險，任何投資人應就自己之投資承擔一切風險，不得將風險轉嫁予他人；如房屋價格上揚時，原告即享有投資之獲利，如房屋價格下跌時，原告亦應承受損失。原告之所以選擇斷頭解約，純因系爭建案所座落之汐止鎮，當地因建案推出甚多，供過於求，加以年年水災為患，房地價格滑落三、四成，原告冀能減少損害，此厥為原告提起本件訴訟之主因。綜上所陳，被告解除系爭房地買賣契約並沒收原告已繳價金，於法、於約均為有據，亦無違約金過高之情事，是原告之訴要無理由，自應駁回其訴。
參、證據：提出國家六年計劃書節本、經濟部經（八六）商字第八六二二三二六三號函、台北縣政府八十七年北府工部字第一四０一八六號函、工商綜合區申請進度表暨主管機關函文、財政部核定同業利潤表、調價表、工程發包承攬書、房地銷售合約書、本院八十九年度訴字第一六七九號民事事件八十九年八月九日言詞辯論筆錄、甲桂林房屋仲介股份有限公司說明函、鑑定研究報告書等影本各一件，房地銷售合約書草案影本二件，房屋（車位）土地買賣契約書影本三件，及照片影本九件為證。
理 由
一、被告東帝士股份有限公司已更名為全盈隆建設股份有限公司，並完成公司變更登記，其後並改選乙○○為法定代理人，於八十九年十月三十日完成變更登記，有卷附之經濟部函、經濟部公司執照及公司變更登記表可按，被告全盈隆公司依民事訴訟法第一百七十五條規定聲明予以承受本件訴訟，於法尚無不合，自應准許。又本件原告起訴原主張受被告詐欺訂立「東帝士摩天鎮」房地、車位買賣契約，爰依民法第九十二條規定撤銷上開契約；另如認被告於原告撤銷上開契約之前，已合法解除上開契約，被告將原告所繳納之價金全部沒收充作違約金，亦有過高，請求依職權酌減違約金；為此依不當得利之法律關係，訴請被告返還系爭房地、車位之價金。嗣於本件審理中追加主張被告上開詐欺行為，侵害原告之金錢所有權，乃依侵權行為之法律關係請求被告賠償其所繳納之房地、車位價款。經核其追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，應准其追加，合先敘明。
二、原告主張被告以不實廣告，強調其興建坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七之五、二四六、二四五之三九等十四筆地號土地上之「東帝士摩天鎮」預售屋，將結合附近土地整體開發大型休閒購物中心即MEGA MALL之興建，並可完整涵蓋所有生活需求於一個空間，可擴大商圈，提昇地段增值成長，另以透視圖、位置圖明確標示，致原告陷於錯誤，而於八十二年七月間，分別與被告簽訂「東帝士摩天鎮」房屋、土地買賣契約，向被告全盈隆公司買受上開預售房屋之Ｅ棟編號五號第十九層、同棟編號八號第三十層之房屋各一戶，及房屋地下層第五層編號第二三七號下層、第二三八號下層立體機械停車位各一個，並向被告丁○○買受上開房屋、車位坐落之基地，總價款七百六十三萬元。原告並已依約繳納房屋及車位價款一百零七萬四千元予被告全盈隆公司，另交付於被告丁○○土地款一百零四萬五千元。惟八十七年十一月十一日被告發函通知原告辦理交屋及貸款對保手續時，該建物之四週環境竟無整體開發興建MEGA MALL之跡象，原告即於八十七年十一月十八日發函要求被告就違約之事，提出說明，惟未獲被告置理，原告始知受被告詐欺，爰依民法第九十二條規定，以本件起訴狀繕本之送達，為撤銷訂立上開契約之意思表示；又被告以上開不實廣告誘使原告訂立系爭買賣契約，並交付房地、車位價款，侵害原告之金錢所有權，其為不實廣告亦遭行政院公平交易委員會作成行政處分；再被告於八十八年十月七日發函解除上開房地、車位買賣契約，並沒收原告所繳之上開房地、車位價款，退步言之，倘被告解除契約有理由，則兩造約定之違約金仍屬過高，亦請求依民法第二百五十二條規定酌減。為此，爰依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告返還已繳納之房地、車位價款等情。
三、被告則以系爭廣告所稱大型休閒購物中心即MEGA MALL之興建並非系爭房地買賣契約書內容或附件，不視同該契約內容，被告本無履行之義務；且被告之關係企業東雲公司確已依法提出「工商綜合區」之申請，待主管機關核准，並完備一切手續後，即可開始興建，僅因主管機關效率不彰而導致遲延，是MEGA MALL興建之遲延亦非可歸咎於被告；而系爭廣告圖整體內容所表達之具食衣住行育樂及多樣休憩功能之自給自足空間，並不足使具合理判斷之消費者造成對該環境品質之誤解，而決定購買系爭房地，被告自無詐欺原告之情事。又被告分別於八十七年十一月十一日、八十八年九月一日以存證信函通知原告至被告指定地點配合辦妥貸款對保及產權用印手續，原告收受前揭存證信函後置之不理，被告不得已乃依兩造房地買賣契約書附件（五）代辦房屋貸款委託書第三條，及房地買賣契約書第十五條第二項約定，於八十八年十月七日再以存證信函為解除兩造房屋買賣契約之意思表示，並沒收原告已繳付價款充作違約金及損害賠償。而本件因原告之違約行為，致被告受有純利潤一百零六萬八千二百元、房地跌價價差二百三十二萬二千五百七十二元、銷售佣金四十萬零八百五十六．二五元及再銷售佣金二十六萬五千三百七十一．四元之損失，被告所受損害總額至少達四百零五萬六千九百九十九．六五元，顯逾原告所繳之價金二百一十一萬九千元，縱以該價金抵充違約金亦不足以彌補被告所受之損害，是被告沒收原告所繳之價金充作違約金，並無不合等語，資為抗辯。
四、查原告主張其於八十二年七月間，分別與被告簽訂「東帝士摩天鎮」房屋、土地買賣契約，向被告全盈隆公司買受上開預售房屋之Ｅ棟編號五號第十九層、同棟編號八號第三十層之房屋各一戶，及房屋地下層第五層編號第二三七號下層、第二三八號下層立體機械停車位各一個，並向被告丁○○買受上開房屋、車位坐落之基地，總價款七百六十三萬元。原告並已依約繳納房屋及車位價款一百零七萬四千元予被告全盈隆公司，另交付於被告丁○○土地款一百零四萬五千元。八十七年十一月十一日被告發函通知原告辦理交屋及貸款對保手續時，該建物之四週環境並無整體開發興建MEGA MALL之跡象，另被告於八十八年十月七日發函解除上開房地、車位買賣契約，並沒收原告所繳之上開房地、車位價款等事實，業據其提出房屋及土地買賣契約書、對帳單、存證信函、照片為證，並為被告所不爭執，堪信為真。
五、原告另主張被告以不實廣告，強調其興建之系爭房屋將結合附近土地整體開發大型休閒購物中心即MEGA MALL之興建，並可完整涵蓋所有生活需求於一個空間，可擴大商圈，提昇地段增值成長，另以透視圖、位置圖明確標示，致原告陷於錯誤，與之訂立系爭房地、車位買賣契約，並因而繳納上開價款，受有金錢所有權之損害，被告之不實廣告並遭行政院公平交易委員會予以行政處分，原告以本件起訴狀繕本之送達，向被告為撤銷訂立系爭買賣契約之意思表示，被告自應依不當得利及侵權行為之法律關係，返還原告所繳之價款一節，則為被告所拒，並以前詞置辯。經查，被告雖不爭執在系爭廣告上記載東帝士摩天鎮將興建大型休閒購物中心，並以之向原告行銷等事實，惟被告自系爭契約簽訂後之八十三年間起，即陸續依行政院經濟建設委員會於八十年一月間所擬定國家六年建設計劃中之「鼓勵民間推動大型休閒購物中心之興建」一項，進行有關「MEGA MALL」之推動計劃，並經經濟部函准推薦，嗣於八十七年間因地方主管機關認東雲公司漏未補正應辦事項，始迄未核准興建，此均有被告提出為原告所不爭之國家六年計劃書節本、經濟部經（八六）商字第八六二二三二六三號函、台北縣政府八十七年北府工部字第一四０一八六號函、工商綜合區申請進度表暨主管機關函文等件為證，則被告與原告於訂立系爭契約後，確有推動大型休閒購物中心之興建，自難徒因嗣後未得主管機關核准興建，即推認其在八十二年七月間與原告訂約時，有故以不實事項示於原告之詐欺行為；且廣告性質上為要約之引誘，廣告是否得構成契約之內容，應視廣告之內容是否詳盡而具體，當事人是否有以其內容為契約內容之合意而定。兩造買賣契約係於八十二年七月間簽訂，而消費者保護法係在八十三年一月十一日公布施行，故本件並無消費者保護法第二十二條所稱「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」規定之適用。原告雖主張被告之廣告上記載東帝士摩天鎮將興建大型休閒購物中心，然並未舉證證明其在與被告磋商買賣契約之過程中，曾將該等廣告內容引為契約約定事項，原告本無要求被告興建大型休閒購物中心之契約上權利，自難認原告係誤信可獲得被告興建大型休閒購物中心所生之利益，始購買系爭房地及車位；況原告亦未能提出積極證據證明其係因特別重視該廣告並因而簽約之情形，益徵不能認被告有以廣告圖誘騙原告簽約之事實；至於被告全盈隆公司前開廣告雖遭行政院公平交易委員會處分有不實廣告，有原告提出之處分書可稽，然該處分書僅片面判定被告全盈隆公司確有就興建大型休閒購物中心等為虛偽不實之廣告，以達於公平交易法維護整體交易秩序之旨趣，至於原告是否因該廣告陷於錯誤而與被告締約，則無認定，而依前所述，被告在訂立系爭契約之初，尚難認有故意向原告示以不實事項使原告誤信該廣告而訂立系爭契約，則自不能單憑上開處分書即謂被告對原告有詐欺之侵權行為。故原告主張受詐欺而依民法第九十二條規定撤銷系爭契約，並依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告返還其所繳納之價款，即屬無據。
六、又原告另主張被告於八十八年十月七日發函解除上開房地、車位買賣契約，並沒收原告所繳之上開房地、車位價款，退步言之，倘認被告解除系爭買賣契約為有理由，則兩造約定之違約金過高，亦請求依民法第二百五十二條規定酌減一節，經查：
㈠被告辯稱兩造房地買賣契約書附件（五）代辦房屋貸款委託書第三條約定：「甲
方（即原告）同意按照乙方（即被告）同意規定時間、地點，備齊所需之證件，交予乙方代辦前條貸款之一切手續：：：：並應自接到通知之日起一週辦妥，逾期以違約論：：：」、第十五條第二項約定：「如甲方（指原告）違反本契約各項規定時：：：乙方（即被告）並得解除本約」等情，為原告所不否認，堪為信實。則依上約定，原告不得拖延拒辦貸款，並應自接到通知之日起一週辦妥，逾期即屬違約。又被告另抗辯其分別於八十七年十一月十一日、八十八年九月一日，以存證信函通知原告至被告指定地點配合辦妥貸款對保及產權用印手續，惟原告迄未辦妥貸款對保及產權用印手續等事實，亦為原告所不爭，則依上述約定，原告顯已違約，是被告於八十八年十月七日以存證信函為解除兩造房屋買賣契約之意思表示，並無不合。雖原告另稱被告未能依其廣告所宣稱之內容，興建MEGAMALL，且被告承諾之陽光游泳池興建，不但尚未完工，且興築時竟未請領建築執照，其即使完工，亦隨時處於違法被拆除之不安狀態，被告有債務不履行之情狀，自不能向原告請求給付買賣價金餘款及解除兩造間之買賣契約云云。然興建MEGA MALL並非被告之契約義務，已如前述，而關於陽光游泳池之興建，縱認被告未取得建築執照係給付之瑕疵，惟此僅使原告取得請求補正或主張瑕疵擔保之權利，並不消滅原告依系爭契約所定之約定解除權，是原告據此主張被告不得解除契約云云，尚不足採。
㈡惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十一年台上字第一九號判例意旨參照）。茲就被告所沒收之違約金是否過高，審酌如下：
⒈被告抗辯受有營業利潤損失一百零六萬八千二百元部分：按財政部每年均就營
利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅第八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準。被告全盈隆公司因出售系爭房屋及車位予原告，依兩造間買賣契約，全盈隆公司自得預期受有前揭利益。又財政部核定八十二年不動產興建及租售業同業利潤標準為百分之十四，此為兩造所不爭。是全盈隆公司受有相當於房屋車位總價款五百十八萬八千四百元之百分之十四，即七十二萬六千三百七十六元之損失，堪予認定。至於土地部分，因與房屋係合併出售，在交易觀念上為一個買賣行為，應可認其受有同比例之利潤，故丁○○受有土地總價款二百四十四萬一千六百元之百分之十四，即三十四萬一千八百二十四元之損失，亦堪認定。是被告合併主張其受有營業利潤損失一百零六萬八千二百元，為可採信。
⒉被告抗辯受有房地跌價損失二百三十二萬二千零七十二元部分：按負損害賠償
責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條定有明文。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條亦有明文。查被告尚未將系爭不動產移轉並交付予原告，此為兩造所不爭執，系爭房屋自無因原告債務不履行之事實受有何積極損害，至於被告雖舉房地銷售合約書主張其有上開房地跌價損失，然其僅係銷售計劃，非系爭房地實際再銷售之價格，此外被告未能舉證證明其確實受有房地跌價損失之事實，是其主張受有房地跌價損失二百三十二萬二千零七十二元，即屬無據。
⒊被告抗辯受有委託銷售佣金損失四十萬零八百五十六．二五元部分：查此部分被告之支出核屬被告之成本，應已經計入被告之利潤中，自無庸重覆審酌。
⒋被告抗辯受有重行委託銷售佣金損失二十六萬五千三百七十一．四元部分：查
被告陳稱「因原告違約不買，『勢必』再重複支出銷售費用，『始』能順利銷售系爭房地」等語，顯見其並未再行售出，則其不得謂已支出重行出售之銷售佣金，是此部分金額應不予斟酌。
㈢綜上，被告因原告未依約辦妥貸款及交屋手續而解除契約，所受之損失，其中被
告全盈隆公司部分為七十二萬六千三百七十六元，被告丁○○部分為三十四萬一千八百二十四元。是被告將原告所繳納之房屋、車位價款一百零七萬四千元，及土地款一百零四萬五千元，全數沒收充作違約金，確有過高情事，本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及若原告如期履行債務時，被告可得享受之一切利益等因素，認被告因原告之違約而解除契約，所可主張沒收之違約金額，應酌減為：被告全盈隆公司部分為七十二萬六千三百七十六元，被告丁○○部分為三十四萬一千八百二十四元。故原告於酌減上開違約金後，本於不當得利法律關係，得請求被告全盈隆公司返還三十四萬七千六百二十四元（計算方式：1,074,000－726,376＝347,624），及請求被告丁○○返還七十萬零三千一百七十六元（計算方式：1,045,000－341,824＝703,176）。
七、從而原告請求被告全盈隆公司給付三十四萬七千六百二十四元，被告丁○○給付七十萬零三千一百七十六元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
民事第六庭法 官 黃明發右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日
法院書記官 謝梅琴