臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四五一一號
原 告 丙○○訴訟代理人 李振生律師被 告 甲○○ 住台北市○○路○段○○○號八樓之三訴訟代理人 潘正芬律師
丁○○ 住台北市○○路○段○○○號八樓之三複 代理人 乙○○ 住台北市○○路○段一六二之三九號九樓右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文被告應與原告就博生診所之合夥財產清算。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣參佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告與被告共同設立之博生診所新台幣（以下同）二百九十八萬八千九百三十四元，其中三十六萬二千五百十五元自民國八十八年九月九日起，其中一百九十一萬二千八百八十四元自八十七年十二月八日起，其中十萬九千四百三十五元自八十八年九月九日起，其中四十六萬四千五百七十八元自訴狀送達之翌日起，各至清償日止按年息百分之五計付利息。
二、被告應與原告就博生診所之合夥財產清算。
三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告依法得單獨訴請被告給付博生診所款項，並非訴請給付原告個人：各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第六百六十八條定有明文，又公同共有物之處分及其他之權利行使，關於共有物之爭執，得由其中一人單獨起訴或被訴。本件原告請求被告給付博生診所之款項，係屬合夥人全體公同共有之財產，因博生診所合夥人僅原告及被告二人，依上說明，原告自得單獨起訴，當事人並無不適格之情形。又原告係訴請被告將合夥公同財產給付博生診所，並非訴請給付原告個人，合先敍明。
二、原告與被告於民國八十一年五月十日訂立合夥契約約定設立博生診所，詎至八十四年十月四日，被告無端開除原告，並擅自取走博生診所印章，致原告無法重新請領執照執業，亦無法製作支援報備文件向健保局申報，爰基於侵權行為及不當得利之法律關係請求被告賠償或返還博生診所下列之公同共有財產：
１原告於八十四年十月及十一月看診部分應收健保醫療給付共計四十六萬四千五百
七十八元，此因被告不法開除原告，侵占博生診所印章在先，故意對健保局隱匿原告得以在合夥診所支援看診之事實於後，並不配合原告於申報該筆費用之總表上用印。
２被告侵占土地銀行合夥帳戶存款計一百九十一萬二千八百八十四元，及挪用健保
局撥付博生診所醫療給付應計之利息六萬七千九百五十元，合計一百九十八萬零八百三十四元，此為被告私自挪用及利息損失。
３博生診所合夥期間之押租金計三十六萬二千五百十五元，此因被告私自挪用。自
八十五年八月八日至八十八年九月八日按年利百分之五計算押租金之利息共五萬八千八百八十四元，被告亦應返還與博生診所。
４被告以合夥設在土地銀行帳戶之款項支付私人水電、電話費計十萬九千四百三十
五元，此為被告私自挪用。自挪用時起至八十八年九月八日按年利百分之五計算利息，共計一萬二千六百八十八元，被告亦應返還博生診所。上述被告共應給付博生診所二百九十八萬八千九百三十四元，均因被告之侵權行為致博生診所受有損害，被告自應負損害賠償責任。又依不當得利法則被告亦應將其不當得利返還與博生診所。
三、被告為合夥代表人，負有向健保局申請醫療給付之義務：被告為合夥代表人，依法須由其出名向健保局申請各月醫療給付，且因被告持有合夥印信、帳冊及病歷，他人無法代為申請。因之被告負有於合夥期間，就合夥人之醫療服務，向健保局申請醫療給付之義務。原告雖曾備妥八十四年十月及十一月份之申報資料，惟被告卻違背義務，不就原告提供之診療服務，向健保局申請醫療給付，致博生診所受有損害，依法即應賠償損害。八十四年十二月後至合夥解散前，博生診所向健保局請領之醫療給付明顯偏低，如被告違背義務未向健保局完整申請兩造之健保給付，致合夥受有損害，亦應負損害賠償之責。請命被告提出該期間向健保局申請之醫療給付資料及帳冊，以明真相。
四、押租金為合夥公同共有財產：按合夥財產，係指合夥關係存續中，以供經營合夥目的之一切財產而言，最高法院二十四年上字第三０九號著有判例。博生診所設立之始，租用房屋提供與出租人之押租金，依租賃契約約定，應於租期屆滿或租約終止時，返還與承租人。依上說明，押租金係屬合夥財產，並不因任何合夥人之支付而變更其性質，被告竟於合夥解散後私自將押租金取走，顯有侵害博生診所公同財產。
五、執行合夥事務之合夥人有義務將合夥公同共有之財產交付合夥：受任人因處理委任事務，所收取之金錢，應交付於委任人，民法第五百四十一條定有明文。依民法第六百八十條準用上述規定，執行合夥業務之合夥人，即有義務將因執行合夥事務而取得之金錢，移轉與合夥。受任人為自己之利益，使用應交付於委任人之金錢，... 應自使用之日起，支付利息，民法第五百四十二條定有明文。本件兩造既合意設立博生診所，並在土地銀行開設合夥帳戶，做為勞健保醫療給付轉帳之用。被告即無權變更勞健保醫療給付支付方式，改為由其直接收取支票，進而挪用該合夥公同共有財產。又八十四年九月及十月補報醫療給付（屬丙○○看診部分）及八十四年十二月至八十五年七月份申報之醫療給付（屬甲○○看診部分），均遲至八十七年八月十日始存入合夥帳戶，似有問題。
六、原告有權於合夥期間變更執行業務之登記：１兩造合夥約定書第一條約定：「共同擁有經營權」，約定原告與被告均得執行合
夥事務，因之原告自得代理合夥診所代表人對內與對外執行合夥事務，並使用合夥診所大小章戳。而實際上原告曾多次代理合夥診所代表人製作原告離職與在職證明，製作提款單提領合夥帳戶資金，與藥商簽訂購藥合約，製作各種勞健保申報書表，證明文件及收據，如八十二年原告自國泰醫院遷移至博生診所之在職證明，由博生診所離職，後遷移至景美綜合醫院之離職證明。自景美綜合醫院遷移至博生診所之在職證明等。
２合夥雙方得於多處執業為兩造之共識，此由鈞院調閱之雙方所得稅申報書內容可
獲得證明。如被告於博生診所執業時，並同時於國泰醫院，婦幼衛生中心，內湖衛生所及被告自設之博生診所執業。因之原告在與被告依合夥約定書第八條約定均分診病工作之原則下，自有權依法令變更執行業務之登記。被告違法開除原告後，私自取走診所印信，阻礙原告完成依法報備於合夥診所執行業務之程序，並於原告多次通知後仍不歸還該印鑑。被告更於八十五年一月十日發函健保局隱匿原告得以支援方式應診之事實，偽稱原告已離職。被告如此作為，自有不法侵害原告權益，即應負賠償損害之責。
七、原告為合夥對被告起訴，並無不適格之問題：合夥非法人，而為合夥人間相互委任之團體。因被告執行業務之故意過失，造成合夥受損害。原告即為受損害者，自得為損害賠償之請求，又參酌三十一年九月二十二日最高法院民刑庭總會決議：「惟執行合夥事務之合夥人中之一人侵占合夥財產者，向其提起請求返還之訴，為與該合夥人利害相反之行為，除合夥契約另有訂定外，應解為其他執行合夥事務之合夥人得共同提起，其他執行合夥事務之合夥人僅一人者，得由其單獨提起」，可見原告訴請被告損害賠償，並返還其侵占之合夥財產與博生診所，並無當事人不適格問題，於法自無不合。
八、兩造合夥設立之博生診所業已結束，然合夥財產迄未清算，自應依兩造合夥契約之約定，予以清算，以明合夥人之盈虧。
參、證據：提出合夥約定書、存證信函、門診醫療費用申請總表、存摺及租賃契約書為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
Ａ、程序事項：
一、被告曾於八十八年一月廿二日以兩造間合夥財產清算關係為基礎，依民法第一百七十九條及第一百八十四條規定，向鈞院起訴請求原告應給付被告三百六十七萬四千三百六十五元，並於同年七月十九日請求原告應就博生診所之收入及支出與被告結算，經鈞院以八十八年度訴字第四八二號受理在案。茲原告又以兩造間合夥財產清算關係為由，依民法第一百八十四條及第一百七十九條規定訴請被告給付二百九十一萬三千五百七十元，及就合夥財產清算。依民事訴訟法第二百五十三條之立法目的，主要係為避免法院就同一訴訟重複審判而造成訴訟不經濟與判決前後矛盾。原告於八十八年九月十三日提起之本件訴訟，與被告於同年一月廿二日及七月十九日提起之前一訴訟，二訴訟間之當事人相同，訴訟標的亦均係雙方應就合夥財產為清算，其請求基礎亦同一，自係就當事人已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴。依上說明，原告之訴顯不合法，應予駁回。
二、原告關於請求給付於合夥之訴部分，當事人不適格：給付之訴，須主張自己有給付請求權之人，始有原告當事人適格。本件原告依其訴之聲明第一項，係訴請被告給付原告及被告合夥之博生診所，原告非主張自己係有給付請求權之人，且於該合夥，原告又非執行業務之代表，縱令原告所主張本件之侵權行為及不當得利請求權存在（如下所述，被告否認之），因其應屬於合夥之權利，原告逕以自己名義起訴，其當事人為不適格。
Ｂ、實體事項：
一、原告無法向健保局請領醫療給付，係因可歸責於自己之事由，非因被告之侵權行為所致：
(一)兩造合夥開設博生診所及原告被開除之經過：１被告與原告於八十一年六月起於台北市○○區○○路○○號及二四號租屋，合夥
開設博生診所。詎於八十四年九月二十九日原告盜蓋被告印章、偽造離職證明，持向南港衛生所申辦遷移。原告有此不法侵害行為，被告乃依民法第六八八條規定，於八十四年十月四日發函予以開除，而非如原告於起訴狀所主張，係被告藉詞開除原告，並擅自取走合夥印章。開除之後，因清算尚未了結，原告仍繼續在診所看診。至八十五年六月十二日雙方協議，分別將診所經營權及超音波等重要器材分別標售，前者由被告取得；後者則由原告取得，並約定遲至八十五年七月三十一日前，原告應將其標得之上開器材遷出診所。
２被告既為診所之代表人，其職章之使用，自須被告同意，原告未經被告同意，盜
用印章，自屬違法及違約，而合夥人僅原、被告二人，茲原告有該不當行為，被告自得依法開除之。
(二)被告拒絕於向健保局申請醫療給付之文件上蓋用合夥印章，係有正當之理由：１兩造合夥開設醫院，須將醫師執照登載於博生診所，故被告自八十一年六月即遷
入博生診所，原告亦於八十一年七月將其執照遷入。惟於八十四年九月二十九日原告盜蓋被告印章而偽造離職證明，被告依法予以開除，終止合夥關係後，原告即不得在博生診所繼續執業，其既仍留在診所執業，已非專任醫師。
２原告所提八十四年十月及十一月門診醫療費用申請表，其時原告已經被告開除，
並非專任醫師。原告既非被告之合夥人，被告本無為其申領門診費之義務，且其既非專任醫師，在申請表上請領專任醫師之診療費，即有詐領診療費之嫌（其後八十四年十一月至八十五年七月亦均有此情形），被告自得不予簽章。依中央健保局頒訂之「醫療費用支付標準注意事項」二（２）規定，專任醫師之診療費為每人二百二十元，非專任醫師之診療費為每人一百二十元；依「全民健康保險醫事服務特約及管理辦法」第三十四條第七款規定，以不正當行為申報醫療費用且情節重大者，應予停止合約一至三個月。原告明知上開情事，卻故意以被告名義為不當申請，被告自得拒絕，並已於八十六年十月十五日及八十六年十一月十五日覆函原告在案。因此，原告縱令逾期無法申領，亦係可歸責於自己之事由，應自負其責，與被告無涉。
(三)被告亦無向健保局報備原告為支援醫師之義務：原告雖又稱渠於博生診所之診察費是否得以向健保局申請，其問題在於博生診所未報備原告為支援醫師，因此被告自應負未報備原告為支援醫師，致無法領取醫療給付之責任云云。惟：原告於八十四年九月二十九日經被告依法予以開除後，原告已非被告之合夥人，即亦不得於博生診所繼續執業，綜前(一)（二）所述，被告自亦無為其向健保局報備為支援醫師之義務。
(四)被告之行為並不成立民法第一百八十四條第一項之侵權行為：綜前(一)、(二)（三）所述，被告拒絕蓋用印章，係有正當理由，並非不法之行為，亦非故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告。是以，被告自無侵權行為之可言。
二、被告並未私自變更合夥印鑑、領取合夥財產侵占入己：
(一)關於合夥財產之分配：兩造簽訂之合夥約定書僅係為向勞保局申請特約醫院所書立，事實上，自八十一年六月合夥開始，歷年兩造均平分診療費收入及醫院支出，例如八十二、八十三、八十四年之所得總額分別為七十一萬五千一百三十六元、一百十一萬四千零七十四元及一百三十五萬五千四百零六元，雙方平分，各分得三十五萬七千五百六十八元、五十五萬七千零三十七元及六十七萬七千七百零三元。
(二)關於土地銀行帳戶內存款之說明：１兩造合夥期間至被告開除原告合夥人資格止，自八十四年十月以後，兩造之診療費並非合夥財產，各自取得，先予敘明。
２有關土地銀行之帳戶存款均係健保局之醫療收入，無所謂診所支出之費用，該款
項依前二（一）所述，應由二人平分。迄八十七年十二月三十一日兩造合夥共有之帳上餘額為二百八十六萬七千二百八十元。
３至八十七年八月二十四日，兩造共有之款項為二百八十萬四千五百十七元（帳上
另有一萬八千二百零五元），屬於被告個人所有者為一百九十四萬五千四百八十三元，兩者共計四百七十五萬元。因原告拒不結算，且鑑於銀行活期存款之利率只有百分之二，乃將上開金額轉至其他機構，以獲取較高之利息，謀求兩造之利益，而非如原告所主張係將合夥財產侵占入已。嗣因原告異議，乃於八十七年十二月七日將合夥之本息二百八十三萬七千一百十六元匯回帳戶內（因計算錯誤，利息少算一萬一千四百十七元）。
４原告主張被告於八十七年十二月七日僅存入二百八十三萬七千一百十六元，尚有
一百九十一萬二千八百八十四元未返還，係將該款項侵占入己云云，並非實在。因依前３所述，至八十四年八月二十四日止，土地銀行帳戶內之存款，屬於被告所有者為一百九十四萬五千四百八十三元。此部分係因土地銀行之帳戶係屬健保帳戶，自八十四年十月至八十七年八月，被告於博生診所看診之健保給付，健保局均匯入該帳戶內，該部分之收入本屬被告所有，則被告領出該部分所得，何來侵占之有？
(三)被告從未將合夥財產領出侵占入已，且依兩造合夥之協議及前述(一)、(二)所敘，原告僅得取回合夥財產之半數；亦即土地銀行帳戶存款金額二百八十六萬七千二百八十元，二人平分，原告可分得一百四十三萬三千六百四十元而已。
三、被告並未挪用合夥財產之押租金，且押租金之數額亦非如原告所主張：
(一)兩造合夥承租房屋之押租金，共同付出者為二十八萬元（即兩造各負擔十四萬元），嗣後雖因租金調整，押租金調高為三十六萬二千五百十五元，惟此差額係由被告補足，原告並未支付，原告任意誣指被告私自取走押租金，顯與事實不符。
(二)綜前二、(一)所述，原告得取回者，僅合夥財產之半數亦即一四萬元。
四、關於水電及電話費之支出：至於水電及電話費之支出，於八十五年七月三十一日至八十七年八月二十四日，應由被告負擔者，被告均以自己之帳款予以扣除，至於八十五年七月三十一日以前，原告還在診所期間所支出之水電、電話等費用，原告亦應共同分擔，故應以兩造共有之帳款予以扣除（原告應從其可分配款一百四十三萬三千六百四十元再扣減五千三百三十四元）。因此，並無原告主張合夥財產為被告挪用十萬九千四百三十五元等情。
Ｃ、清算合夥期間及原告離開診所前之分擔額後，原告尚須給付被告四十七萬五千七百五十六元（或五十七萬八千四百五十一元），是原告之訴顯無理由：
一、經被告結算結果，其金額如下：
(一)原告就被告於八十五年七月底前所付出之下列金額，應分擔一半：１自八十二年四月至八十五年七月底之房租共三百十二萬八千三百七十三元，利息計至八十七年十二月三十一日止，共計六十四萬七千零二十六元。
２八十三年十月至八十四年九月之員工薪資共十六萬零四百七十元。
３八十二年一月至八十五年七月之雜費共二十一萬四千八百五十八元。
上開金額共計四百十五萬零七百二十七元，應由二人平分，每人分擔二百零七萬五千三百六十四元，故原告應給付被告該金額。縱認八十四年十月五日起因原告被開除，兩人無合夥關係，因其繼續留診所看病，亦獲有不當得利，仍應返還其所得利益即該部分之應分擔額。
(二)原告就下列金額可分得一半（即一百五十九萬九千六百零八元）：１原合夥承租房屋之押租金二十八萬元，取回後二人平分，原告得十四萬元。
２原診所之土銀帳戶內存款金額二百八十六萬七千二百八十元，二人平分，被告可分得一百四十三萬三千六百四十元。
３衛生局補助款之合庫存款共五萬六千四百三十六元及原告已取走支票四千五百元
，兩者共六萬零九百三十六元，二人平分，原告可分得三萬四千九百六十八元。扣除原告已取得之支票額四千五百元，原告尚可分二萬五千九百六十八元。
(三)上述 (一)原告應分擔之支出減去上述 (二)原告應分得者，原告尚應給付被告四十七萬五千七百五十六元。
二、退步言，倘兩造之合夥期間係至原告主張之八十五年七月三十一日止，則八十四年十一月至八十五年七月兩造各自之醫療收入，自應均歸入合夥財產計算，平均分配之：
原告自八十四年十二月起，於博生診所之看診所得均以丙○○婦產科名義向健保局申報醫療給付，原告尚須給付被告十萬二千六百九十五元；綜上一、（三）之計算，原告共須給付被告五十七萬八千四百五十一元。
參、證據：提出合夥契約書、離職證明書、協議書、開業執照、博生診所收入明細表及帳款等件為證。
理 由
甲、程序方面：
一、有關原告給付與博生診所部分：「執行合夥事務之合夥人中之一人侵占合夥財產者，向其提起請求返還之訴，為與該合夥人利害相反之行為，除合夥契約另有訂定外，應解為其他執行合夥事務之合夥人得共同提起，其他執行合夥事務之合夥人僅一人者，得由其單獨提起」（參照黃茂榮、呂榮海著合夥法規體系大全第一四六五頁），本件博生診所合夥人僅有原、被告二人，原告係依侵權行為及不當得利之法律關係訴請被告損害賠償，並返還其侵占之合夥財產與博生診所，而非給付與原告個人，依上說明，原告此部分之請求，並無當事人不適格問題，於法自無不合。
二、有關原告聲明被告應與原告就博生診所之合夥財產清算部分：本件被告於八十八年一月二十二日起訴，原依民法第六百七十八條、第一百七十九條、第一百八十四條等請求權基礎，聲明請求原告應給付被告三百六十七萬四千三百六十五元，暨其中一百五十六萬四千一百八十六元自八十八年一月一日起，其餘二百十一萬一百七十九元自起訴狀繕本送達原告之翌日起，均迄清償日止按年息百分之五計算之利息，並經本院以八十八年度訴字第四八二號審理在卷，嗣該案於訴狀送達原告後，先於八十八年七月十九日除上開聲明外，另依民法第六百八十九條第一項規定追加訴之聲明：「被告應就博生診所之收入及支出與原告結算」，後又於八十九年十二月十二日依民法第六百九十四條規定變更聲明為：「被告應就博生診所之收入及支出與原告清算」，為訴訟標的及訴之聲明之追加及變更，均屬於訴之追加及變更，雖原告表示不同意被告在上開案件為任何之追加、變更，惟被告在該案主張之原因事實均係：兩造合夥期間有關博生診所收入及支出所生之事實，其請求之基礎原因事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定相符，基於訴訟經濟暨紛爭一次解決之原則，應加以准許，而本件原告係於八十八年九月十四日具狀提起本件訴訟，聲明：「被告應與原告就博生診所之合夥財產清算」，依上說明，被告係於八十九年十二月十二日始聲明：「被告應就博生診所之收入及支出與原告清算」，二者之當事人、訴之聲明及訴訟標的均同一，有違民事訴訟法第二百五十三條之規定，業據本院於八十八年度訴字第四八二號以裁定駁回被告之訴在卷，是本件原告此部分之起訴，並無違背一事不再理之規定，附此敍明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張其與被告於八十一年五月十日訂立合夥契約約定設立博生診所，詎至八十四年十月四日，被告無端開除原告，並擅自取走博生診所印章，致原告無法重新請領執照執業，亦無法製作支援報備文件向健保局申報，爰基於侵權行為及不當得利之法律關係請求被告賠償或返還博生診所下列之公同共有財產：（一）原告於八十四年十月及十一月看診應收健保醫療給付四十六萬四千五百七十八元。（二）被告侵占土地銀行合夥帳戶存款計一百九十一萬二千八百八十四元，及挪用健保局撥付博生診所醫療給付應計之利息六萬七千九百五十元，合計一百九十八萬零八百三十四元。（三）博生診所合夥期間之押租金計三十六萬二千五百十五元，另自八十五年八月八日至八十八年九月八日按年利百分之五計算押租金之利息共五萬八千八百八十四元，被告亦應返還與博生診所。（四）被告以合夥設在土地銀行帳戶之款項支付私人水電、電話費計十萬九千四百三十五元，及自挪用時起至八十八年九月八日按年利百分之五計算利息，共計一萬二千六百八十八元，另兩造合夥設立之博生診所業已結束，合夥財產迄未清算，應依兩造合夥契約之約定，予以清算等語。被告則以：兩造於八十一年六月合夥開設博生診所。於八十四年九月二十九日因原告盜蓋被告印章、偽造離職證明，持向南港衛生所申辦遷移，其乃依民法第六八八條規定，於八十四年十月四日發函予以開除，而非如原告於起訴狀所主張，係被告藉詞開除原告，並擅自取走合夥印章。開除之後，因清算尚未了結，原告仍繼續在診所看診。至八十五年六月十二日雙方協議，分別將診所經營權及超音波等重要器材分別標售，前者由被告取得；後者則由原告取得，並約定遲至八十五年七月三十一日前，原告應將其標得之上開器材遷出診所。被告拒絕於向健保局申請醫療給付之文件上蓋用合夥印章，具有正當理由，因原告已經被告開除，並非專任醫師。原告既非被告之合夥人，被告本無為其申領門診費之義務，且其既非專任醫師，在申請表上請領專任醫師之診療費，即有詐領診療費之嫌，被告自得拒絕，其亦無向健保局報備原告為支援醫師之義務，又被告並未私自變更合夥印鑑、領取合夥財產侵占入己之事，原告尚可分得一百四十三萬三千六百四十元，被告亦未挪用合夥財產之押租金，押租金之數額共同付出者為二十八萬元（即兩造各負擔十四萬元），嗣後雖因租金調整，押租金調高為三十六萬二千五百十五元，惟此差額係由被告補足，原告並未支付，關於水電及電話費之支出，於八十五年七月三十一日至八十七年八月二十四日，應由被告負擔者，被告均以自己之帳款予以扣除等語，資為抗辯。
二、經查：兩造自八十一年六月起合夥開設博生診所，迄八十五年六月十二日雙方協議，分別將診所經營權及超音波等重要器材分別標售，前者由被告取得；後者則由原告取得，並約定遲至八十五年七月三十一日前，原告應將其標得之上該器材遷出診所，兩造就合夥之財產尚未清算完結等情，有合夥約定書、協議書在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真實。茲兩造爭執之重點在於：（一）原告是否有權開除被告？兩造間之合夥關係係於何時解散？（二）原告得否基於侵權行為及不當得利之法律關係請求被告賠償或返還博生診所上開所述之看診應收健保醫療給付、土地銀行合夥帳戶存款、押租金及水電、電話費？爰分別論述如后：
三、「稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或他物，或以勞務代之」、「合夥人之開除以有正當理由為限。前項開除，應以他合夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人。」民法第六百六十七條、第六百八十八條分別詳有明文，合夥人經開除者，即歸退夥。所謂開除即反乎該合夥人之意思，而由其他合夥人決議，剝奪其合夥人資格之謂，如合夥袛有二人，因合夥以最少有二合夥人為其存續要件，如餘一人時，合夥即歸於消滅，故二人無法和諧，祗有解散合夥，而不得以開除方式解決。本件兩造合夥開設博生診所，合夥人僅有兩造二人，此為兩造所不爭執，是本件姑不論被告開除原告是否具有正當理由，依上說明，被告以原告於八十四年九月二十九日盜蓋其印章，偽造離職證明，持向南港衛生所申辦遷移，於八十四年十月四日發函開除原告，依法自有未合。又合夥係基於全體合夥人之意思而成立，當然得基於全體合夥人之意思而解散，此種解散不論合夥定有存續期間與否，均有適用，至於同意解散之性質，屬於一種合意終止契約，兩造於八十五年六月十二日立有協議書，約定將上揭診所經營權及超音波等重要器材分別標售，前者由被告標得；後者則由原告標得，並約定遲至八十五年七月三十一日前，被告應將其標得之上開器材遷出診所，有協議書及植根法律事務所律師函可按，可見兩造有解散合夥之合意，兩造間之合夥關係，應係於八十五年七月三十一日解散，而合夥雖因解散而消滅，惟解散須經清算，故在清算完結前，合夥關係不消滅；合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產；並非合夥一經解散，合夥財產即當然歸合夥人單獨所有，最高法院七十六年台上字第一九四五號及八十四年台上字第二五一Ｏ號著有判例。本件兩造已解散之合夥關係，尚未經清算程序，已如前述，是原告據此請求清算兩造間就博生診所之合夥關係，依法並無不合。
四、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失。」民法第一百七十九條、第一百八十四條分別定有明文，本件原告依上開法律規定據以向被告請求看診應收健保醫療給付、土地銀行合夥帳戶存款、押租金及水電、電話費等，是否符合上開規定，茲詳述如下：
（一）看診應收健保醫療給付部分：本件原告固主張其曾備妥八十四年十月及十一月份之申報資料，惟被告卻違背義務，不就原告提供之診療服務，向健保局申請醫療給付，致博生診所受有損害云云，然侵權行為之成立，以行為人有故意或過失為前提，本件原告於八十四年九月二十九日書立離職證明，被告為博生診所之負責人，主觀上乃認為應以開除之方式，解決其等間之合夥關係，此有離職證明書及存證信函各一紙在卷可憑，被告開除原告之行為，依上說明，依法固有不合，然原告所提之八十四年十月及十一月門診醫療費用申請表，其時在被告之主觀認知上原告已經被開除，並非該診所之專任醫師，原告既非被告之合夥人，其自無為原告申領門診費之義務，又合夥只有二人，可否一人開除另一人？依上說明，本院固採否定見解，然法無明文，法律上見解容有不同，以不同之看法即加以認定被告之主觀有故意或過失，似嫌嚴苛，因之難認被告有侵權行為之主觀要件，另未向健保局申請醫療給付，博生診所可能受有損害，惟被告係合夥人之一，其亦未受有任何之利益，與不當得利之要件亦不符。
（二）土地銀行合夥帳戶存款及水電、電話費部分：原告固主張被告侵占土地銀行合夥帳戶存款一百九十一萬二千八百八十四元，及挪用健保局撥付博生診所醫療給付應計之利息六萬七千九百五十元，合計一百九十八萬零八百三十四元，又被告以合夥設在土地銀行帳戶之款項支付私人水電、電話費計十萬九千四百三十五元及利息一萬二千六百八十八元應返還與博生診所等語，然為被告所否認，辯稱：該部分土地銀行之帳戶因屬健保帳戶，自八十四年十月至八十七年八月，被告於博生診所看診之健保給付，健保局均匯入該帳戶內，該部分之收入本屬被告所有，又水電、電話費，原告均係其自行負擔等語，惟因本件合夥尚未經清算程序，兩造之認知、算法或有不同，以此之基準不同，即認被告有侵占之主觀不法要件或不當得利，亦是不妥，又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號亦著有判例，本件原告主張被告侵占之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責，原告就此部分無法具體加以舉證以實其說，自難採信，堪信被告所辯為真正。
（三）押租金部分：原告復主張博生診所合夥期間之押租金計三十六萬二千五百十五元，及自八十五年八月八日至八十八年九月八日按年利百分之五計算之利息五萬八千八百八十四元，被告應返還與博生診所等語。然該押租金之金額，姑不論係原告或被告之主張為正確，因本件合夥財產尚未經過清算程序加以分析，押租之金額，是否即可單獨認為係被告侵占或得利之金額，自有疑問，此外依上開舉證責任分配之法則，原告復無法就其主張有利於己之事實，加以具體舉證以實其說，自難採信。
五、綜上所述，原告基於侵權行為及不當得利之法律關係請求被告賠償或返還博生診所：（一）原告於八十四年十月及十一月看診應收健保醫療給付四十六萬四千五百七十八元。（二）被告侵占土地銀行合夥帳戶存款計一百九十一萬二千八百八十四元，及挪用健保局撥付博生診所醫療給付應計之利息六萬七千九百五十元，合計一百九十八萬零八百三十四元。（三）博生診所合夥期間之押租金計三十六萬二千五百十五元，另自八十五年八月八日至八十八年九月八日按年利百分之五計算押租金之利息共五萬八千八百八十四元，被告亦應返還與博生診所。（四）被告以合夥設在土地銀行帳戶之款項支付私人水電、電話費計十萬九千四百三十五元，及自挪用時起至八十八年九月八日按年利百分之五計算利息，共計一萬二千六百八十八元部分，為無理由，應予駁回，另原告主張兩造合夥設立之博生診所業已解散，合夥財產迄未清算，應依兩造合夥契約之約定，應予清算，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日
民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日
法院書記官 高秋芬