臺灣臺北地方法院民事判決 八十八度訴字第四七八七號
原 告 甲○○訴訟代理人 黃安然律師被 告 乙○○ 住訴訟代理人 林雯澤律師右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應將設定於原告所有，坐落臺北縣新店市○○段九一、一一九地號之本金最高限額新臺幣（下同）三百五十萬元之抵押權塗銷。
貳、陳述：
一、原告及林常時、林健時、林高秀鑾等四人於民國八十三年三月四日就臺北縣新店市○○段一一九、九一地號（重測前為臺北縣新店市○○段七張小段第四三四、四三四之一地號）土地與被告簽訂供地合建契約書，因被告先行支付二百五十萬元之保證金，依上開契約第十五條附註項下第㈡款約定，原告應就上開土地所有之持分八分之一，設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權予被告。
二、原告與林常時、林健時、林高秀鑾等四人，業依上開契條第十五條約定，於八十五年十二月起陸續與地上物所有人、畸零地地主達成協議，且於八十六年二月十七日，以臺北郵局正義支局第九十號存證信函，通知被告依約定辦理抵押權設定及借款等事宜，然被告未依約辦理。嗣於八十七年九月二十九日、十一月二十七日，原告與林常時、林健時、林高秀鑾委請孫域律師函請被告儘速依約履行，然均未獲合理回應。原告與林常時、林健時、林高秀鑾乃再於八十八年九月十日，委請幸大智律師以智（八八）字第０九一０─一號函，函催被告於函到十日內與原告等辦理抵押權設定登記及借款二千六百萬元等事宜，逾期即依法解除系爭「供地合建契約書」，並依該契約之約定辦理相關事宜。其後被告雖以八十八年九月十七日中壢十三支局第四一二號存證信函要求協同辦理，然原告與林常時、林健時、林高秀鑾於收受該函後即親至指定之代書事務所，並由該所吳美惠接待，竟發現被告未備妥二千六百萬元，即發函要求原告與林常時、林健時、林高秀鑾辦理抵押權登記，被告之行為顯與上開契約第十五條附註項下第㈠款約定，故原告與林常時、林健時、林高秀鑾即將所有相關文件備妥後，放置於幸大智律師處，並委由幸律師於八十八年九月二十二日以智（八八）字第０九二二─一號律師函知被告於五日內備妥款項，並逕與幸律師處理相關事宜。原告與林常時、林健時、林高秀鑾於收受款項同時必將辦理抵押權登記必備文件交付被告指定之代書，逾期依法解除系爭契約，並依該契約之約定辦理其後相關事宜，被告於八十八年九月二十三日收受後，仍未置可否。乃再委請幸律師於八十八年十月二十一日以智（八八）第一０二一─一號函為解除系爭契約之意思表示，並要求立即塗銷系爭抵押權登記，為此提起本件訴訟。
三、系爭供地合建契約，業經原告以被告違約為由，予以解除，解約後，原告依約沒收簽約保證金的一半即一百七十五萬元。另七十五萬元，原告依法提存，並經被告領取。被告既已領取提存物，原告即已履行回復原狀之義務，系爭抵押權登記自應塗銷。
參、對被告抗辯之陳述：
一、系爭供地合建契約書並未附有解除條件：被告於八十四年二月間曾書立「本人乙○○與甲○○、林常時、林健時、林高秀鑾簽訂新店大坪林段七張小段434、434-1兩筆土地合建契約延至八十六年三月四日前如無法處理完成，雙方同意解約。」然此份文書並非雙方同意就合建契約附解除條件，蓋：
㈠該紙文書上僅被告一人簽名，並無原告及林常時、林健時、林高秀鑾等人之簽名，自不得認為原告等亦有同意解約之意。
㈡況被告亦不認為此份文書附有解除條件，否則，被告何須於八十八年十月二日以
存證信函解除系爭合建契約？
二、原告並未違反系爭合建契約：㈠依系爭合建契約第十五條附註第㈠款約定，被告借予原告等之二千六百萬元，與
原告等以現有持分作為抵押擔保，二者間有同時履行抗辯關係，故倘被告不提出借貸款項，原告亦無先為設定抵押之義務，而原告等曾委請幸大智律師於八十八年九月十日以智（八八）字第０九一０─一號函，函催被告於函到十日內與原告等辦理抵押權設定登記及借款二千六百萬元等事宜，逾期即依法解除系爭「供地合建契約書」，並依該契約之約定辦理相關事宜。其後被告雖以八十八年九月十七日中壢十三支局第四一二號存證信函要求協同辦理，然原告與林常時、林健時、林高秀鑾於收受該函後即親至指定之代書事務所，並由該所吳美惠接待，竟發現被告未備妥二千六百萬元，即發函要求原告與林常時、林健時、林高秀鑾辦理抵押權登記，因被告並未確實履行其應盡之給付金錢義務，則原告及林常時、林健時、林高秀鑾等四人拒絕就土地持分設定抵押，乃正當行使同時履行抗辯權，被告以原告等未辦理抵押，抗辯原告等違約，並非有據。
㈡依雙方契約第十一、十二條約定及被告同意延長處理期限至八十六年三月四日，
原告與林常時、林健時、林高秀鑾等四人，已於八十五年十二月起陸續與地上物所有人、畸零地地主達成協議，且於八十六年二月十七日，以臺北郵局正義支局第九十號存證信函，通知被告依約定辦理抵押權設定及借款等事宜，然被告未依約辦理，故原告等並未違反系爭合建契約。
㈢綜上所陳，原告並未違約，則被告以原告違約，解除系爭合建契約之意思表示，自不生效力。
三、關於兩造間該供地合建契約，兩造另因債務人異議之訴涉訟於臺灣高等法院（案號：八十九年度上字第二六０號），該院曾傳證人陳金郎及顏三國作證。
㈠陳金郎證稱略以：
⒈依供地合建契約，被告應先備予原告二千六百萬元，俾處理林魚二分之一持分土地。
⒉訂約時雙方同意，於原告辦竣繼承登記後，原告始克清理地上物及與地上物所有人協辦中止土地租約。
⒊證人曾出面與承租人顏三國洽商，伊同意配合原告合建。
⒋被告嗣要求以原告土地為建築融資八千萬元設定抵押權。
㈡顏三國證稱略以：
同意地上物及畸零地興建。
四、原告沒收被告右揭簽約保證金一百七十五萬元，係因被告故意違約，被告迭要求修改合約內容，才是伊違約之主因。
㈠二千六百萬元利息計算方法之修改：
⒈原約定：「．．．令乙方（按即被上訴人，下同）至過戶手續完成為止。」⒉被上訴人另要求：「．．．予乙方至此筆土地，由甲方向銀行申請土地抵押貸款
，將此全額歸還乙方為止。」⒊右⒈⒉二者有十一個月之利息差額。
㈡該二千六百萬元借款與抵押權設定先後次序及代管方式之修改：
⒈查該二千六百萬元之借款與抵押權設定原約定同時進行。
⒉被上訴人嗣要求修改第十五條附註㈢為「乙方應于本契約簽約及甲方設定抵押權
予乙方後，提存新臺幣二六００萬元整于律師處，做為甲方購買本約土地持分之用。」。
㈢被上訴人要求建築融資貸款之修改：
合約第二十六條附註㈡原約定「甲方同意將土地供乙方做抵押融資之用，金額限所借之總金額。」，嗣被上訴人要求修改為：「㈡甲方同意配合乙方向銀行承做建築融資貸款。」。此被告係要求八千萬元之建築融資額，對原告極為不利，故為原告拒絕。
㈣被告於合約書簽立後，迭要求原告同意其原合約約定以外之修改，其內容又對上
訴人極為不利，此係被上訴人因房地產不景氣，若續合建，伊將無利可圖，故諸多藉故拒絕履約，上揭被告不合理之要求，遭原告拒絕。蓋合約既已成立，雙方應以誠信履行，豈可再三藉故拒絕履約並另為無理要求？足證本件違約責任在被告。
肆、證據：
一、土地登記簿謄本。
二、供地合建契約書。
三、八十六年二月十七日臺北郵局正義支局第九０號存證信函。
四、八十七年九月二十九日委域字第七０九二九號律師函。
五、八十七年十一月二十七日委域字第七一一二七號律師函。
六、八十八年九月十日智（八八）字第０九一０－一號律師函。
七、八十八年九月十七日中壢郵局十三支局第四一二號存證信函。
八、代書事務所職員名片。
九、土地所有權狀。
十、八十八年九月二十二日智（八八）字第０九二二－一號律師函。
十一、掛號郵件查單。
十二、八十八年十月二十一日智（八八）字第一０二一－一號律師函。
十三、八十八年十月二日新莊郵局五支局第二八四號存證信函。
十四、八十九年二月十四日臺北郵局三十九支局第二五八號存證信函。
十五、八十九年三月三日中壢郵局十三支局第八一號存證信函。
十六、八十七年度拍字第二八五六號民事裁定。
十七、民事更正聲請狀。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、系爭合建關係乃原告違約：㈠按兩造間之供地合建契約書第十五條附註㈠約定：「另甲方（按即原告）購買本
土地之持分及畸零地所需新臺幣貳仟陸佰萬元整，以甲方現有之持分做為抵押擔保，由乙方（按即被告）先行借予甲方。甲方同意將此部份之產權同時過戶給乙方做為履行本契約第十條。此金額甲方同意支付月息百分之一之利息令乙方至過戶手續完成為止。」，準此，被告借款予原告之前提條件為原告及林常時、林健時、林高秀鑾等人應將合建土地其持分設定抵押擔保予被告，並將該部分之產權同時過戶予被告，惟查原告及上開之人迄未履行前揭義務，則被告焉有履行借款之義務？職是，原告所謂被告未借款已違約云云，自屬無稽。
㈡按兩造間之供地合建契約書第十一條約定：「本提供土地如有．．．租約等情事
時，由甲方於本約定立之日起三六０天內予以塗銷解決與乙方無涉。」，第十二條約定：「本合建土地內如有．．．地上物．．．甲方於本約成立日起三六０天內遷移清楚與乙方無涉。」，易言之，系爭合約第十一條、第十二條明定甲方（按即原告及林常時等三人）應於簽約之日起三六０天內將合建土地租約與地上物解決。又第十五條係指甲方依約解決租約及地上物后，甲方以現有持分作為抵押擔保，由乙方（按即被告）借予甲方新臺幣二千六百萬元，由甲方購買本土地之持分及畸零地。準此，原告並未依約先行將租約與地上物解決，被告自無須借款於原告購買本土地持分及畸零地，矧該借款應俟甲方現有之持分做為抵押擔保始須履行。
二、系爭合建關係業經被告合法解除：按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力，民法第九十五條第一項本文定有明文。所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。若表意人以書面為意思表示，該書信已達到相對人時，相對人無正當理由而拒絕接受時，該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容，依上說明，認應為已達到而發生效力（最高法院七十五年度臺抗字第二五五號判決意旨參照）。查原告及林健時、林常時、林高秀鑾三人均未依合建契約書第十一條約定：「本提供土地如有．．．租約等情事時，由甲方於本約定立之日起三六０天內予以塗銷解決與乙方無涉。」，與第十二條約定：「本合建土地內如有．．．地上物．．．甲方於本約成立日起三六０天內遷移清楚與乙方無涉。」履行，被告乃催告渠等履行前開義務，渠等亦均有合法收受，嗣催告期滿，被告依法再為解約意思表示時，該意思表示其送達處所仍為上開催告之處所，惟原告及林健時、林常時等三人，均無正當理由竟拒絕接受，揆諸前揭最高法院七十五年度臺抗字第二五五號判決要旨，被告之催告、解約要難謂未達到且未發生效力。況查地主之一即林高秀鑾業已收訖被告所發之前揭解約函，益證兩造間之合建關係已合法解除無誤。
三、系爭合建契約係因原告違約並經被告合法解除一節，業經 鈞院八十八年訴字第九三二號民事判決認定在案。準此，在原告未履行返還合建保證金義務前，為擔保該筆合建保證金之系爭抵押設定，被告自無塗銷之義務。
四、系爭同意書依 鈞院八十八年度訴第九三二號民事判決認定於解除條件成就時失其效力。退步言之，為兩造合意解除失其效力：按兩造間八十三年三月四日供地合建契約書第十一條約定：「本提供土地如有來歷不明、瓜葛、糾紛或他項權利設定、租約等情事時，由甲方於本約定立之日起三六０天內予以塗銷解決與乙方無涉。」，第十二條約定：「本合建土地內如有墳墓或地上物、農作物、攤販等甲方於本約成立日起參佰陸拾天內遷移清楚與乙方無涉。」，準此，原告迄未依約將合建土地上租約與地上解決，被告即依法取得解約權。且因原告始終無法依約於八十三年三月四日簽約後三六０天內解決合建土地其上租約等問題，兩造遂於八十四年二月間簽訂同意書，將契約第十五條附註第㈡款之如土地在三百六十五天內無法處理完成雙方同意解約，修改為如土地在八十六年三月四日前無法處理完成雙方同意解約。經查原告迄今猶無法排除第三人使用合建土地之問題，依該同意書之約定，兩造間合建契約自八十六年三月四日起，不論係合意解除，或係 鈞院八十八年度訴第九三二號民事判決認定解除條件成就失其效力，均己消滅，要無庸疑。
五、系爭抵押尚無塗銷設定之保護必要：㈠系爭合建係因原告違約並經被告合法解除一節，業經 鈞院八十八年訴字第九三
二號民事判決認定在案。準此，在原告未履行返還合建保證金義務前，為擔保該筆合建保證金之系爭抵押設定，被告自無塗銷之義務。
㈡矧原告曾多次自認伊尚有保證金應返還予被告而未予返還：
⒈原告訴訟代理人於八十九年一月十四日下午三時三十分在 鈞院當庭稱：「二造契約已合意解除，解除約後只有七十五萬元應該返還．．．」。
⒉原告八十九年八月十八日準備書狀第六頁再次稱：「．．．故原告應返還予被告
之簽約保證金係餘七十五萬元．．．」準此，姑不論原告所謂返還理由及返還數額有無依據，惟適足證明在原告未返還保證金予被告之前，被告為擔保保證金之返還債權，當無塗銷系爭抵押之義務，亦即原告之訴不但無理由亦欠缺權利保護之必要，恐有濫訴之嫌。
㈢況查兩造間合建契約，或係兩造合意解除，或係因可歸責於原告，而經被告合法
解除，被告之保證金返還債權數額至少為原給付之數額，而非原告所謂僅餘七十五萬元云云，故被告不同意原告所謂保證金僅餘七十五萬元，特此敘明。
㈣且查兩造間合建契約，或係兩造合意解除，或係因可歸責於原告，而經被告合法
解除，因原告拒絕返還保證金，被告正進行強制執行程序，以滿足受償保證金之返還債權，而繫屬於 鈞院民事執行處八十八年度民執荒字第一四七八號執行中。矧原告尚未返還保證金予被告，並經原告多次自認在卷，依民事訴訟法第二百七十九條第一項：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時在受命推事、受託推事前自認者，無庸舉證。」之規定，被告尚未受償保證金，乃兩造不爭之事實。準此，被告為擔保保證金之返還債權，當無塗銷系爭抵押之必要，在在證明原告之訴顯無理由且欠缺權利保護之必要。
六、被告並未違約：㈠兩造簽立之供地合建契約書第十五條合建保證金之約定：
給付：㈠本合約經地主簽約生效，並於甲方解決地上物及畸零地後設定抵押現有之持分二分之一給乙方，俾便購買殘餘之持分土地後，由乙方補足付給甲方第一期之保證金每坪二萬元正。附註：㈡乙方支付甲方新臺幣三百五十萬元正作為簽約保證金甲○○以該二筆土地之個人持分（八分之一）做為抵押擔保。為期三百六十天．．．。㈢該簽約保證金第一期新臺幣一百五十萬元整於甲方簽約並設定抵押時給付。其餘依甲方處理本土地之地上物及購買持分所需付律師費用及雜費，依次給付。
㈡依前揭約定，兩造簽約後，原告將其共有系爭二筆土地應有部份八分之一設定抵
押時，被告即支付第一期「簽約保證金」一百五十萬元。其餘簽約保證金俟甲方處理本土地之地上物及購買持分所需付律師費用及雜費，依次給付，嗣后原告宣稱須支付上開所需律師費用及雜費時，被告亦依約再交付一百萬元簽約保證金於原告，準此，被告何來違約。又本件「合建保證金」除已約定之「簽約保證金」三百五十萬元，雙方約定第一期為每坪二萬元，〔即約四百鰓十四萬元，20000x〔 (139.5+578.79)x 0.3025=0000000。惟該支付之時點，乃甲方解決地上物及畸零地後設定抵押甲方現有之持分二分之一給乙方，俾便購買殘餘之持分土地後，始由被告補足其差額約八十四萬元（0000000-0000000=840000）。從而，原告始終未能解決租約，地上物，畸零地．．．．被告依約自系給付剩餘第一期合建保證金之義務。
㈢綜上所述，原告陳稱：「三百五十萬應該是訂約時的擔保，即簽約擔保金，被告
一直未履行契約．．．」，「．．．也不付我們合建保證金，所以是他們違約不足我們」云云，自屬無據。
七、依兩造簽立之供地合建契約書，原告應先履行：第一優先：簽約後三百六十天內解決地上物及租約。
第二步驟：購買畸零地（即四二八－一三地號土地）。
第三順序：購買殘餘之持分土地（即林奐持分）。
八、系爭合約書第十五條合建保證金之約定：給付：㈠本合約經地主簽約生效，並於甲方解決地上物及畸零地後設定抵押現有持分二分之一給乙方，俾使購買殘餘之持分土地後，由乙方補足付給甲方第一期之保證金每坪貳萬元正。㈡系爭合約書第二十六條約定：附加註：㈢本契約以先處理地上物、畸零地後，再購買林奐持分。準此，兩造約定系爭合約明載原告履約之先後順序依次為：⒈簽約後三百六十天內解決地上物及租約。⒉購買畸零地。⒊再購買殘餘之持分土地。
九、原告應依系爭合約於簽約后三百六十天內解決地上物及租約後，並與畸零地及殘餘持分土地談妥買賣，始由原告及林常時等三人將全部持有之土地抵押擔保後（含被告、第三人或金融機關抵押擔保），被告始有借款之義務。
參、證據：
一、八十八年九月八日中壢郵局十三支局第四０四號存證信函。
二、八十八年十月二日新莊郵局五支局第二八四號存證信函。
三、掛號郵件收件回執。
四、本院八十八年度訴字第九三二號民事判決。
五、同意書。理 由
一、原告起訴主張：其及林常時、林健時、林高秀鑾等四人於八十三年三月四日就臺北縣新店市○○段一一九、九一地號（重測前為臺北縣新店市○○段七張小段第
四三四、四三四之一地號）土地與被告簽訂供地合建契約書，因被告先行給付約定保證金三百五十萬元中之二百五十萬元予原告，原告乃依上開合建契約第十五條附註欄第㈡款約定，就上開土地所有之持分八分之一，設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權予被告。原告旋於八十五年十二月起陸續與地上物所有人、畸零地地主達成協議，並自八十六年二月十七日起多次函催被告辦理抵押權設定及二千六百萬元借款事宜，嗣更將相關文件備妥置於幸大智律師處，委由幸大智律師函知被告，原告與林常時、林健時、林高秀鑾於收受二千六百萬元款項同時必將辦理抵押權登記必備文件交付被告指定之代書，逾期依法解除系爭契約，惟未獲被告置理。被告未依約履行上開合建契約，原告乃再委請幸大智律師於八十八年十月二十一日以智（八八）第一０二一─一號律師函，解除系爭合建契約。系爭合建契約既經解除，原告依約沒收簽約保證金的一半即一百七十五萬元，另七十五萬元，原告依法提存，並經被告領取，是原告已履行回復原狀之義務，系爭抵押權登記自應塗銷等語。
二、被告則以：原告多次自認尚有保證金應返還予被告而未予返還，系爭抵押權尚無塗銷設定之保護必要。又系爭合約第十一條、第十二條明定原告及林常時等三人，應於簽約之日起三六０天內將合建土地租約與地上物解決，經被告催告後，原告既未將租約與地上物解決，且未將上開土地現有持分設定抵押權予被告，系爭合建契約業經被告依法解除，在原告未履行返還合建保證金義務前，為擔保該筆合建保證金之而設定之系爭抵押權，被告自無塗銷之義務。再者，兩造於八十四年二月間簽訂同意書，將契約第十五條附註第㈡款之如土地在三百六十五天內無法處理完成雙方同意解約，修改為如土地在八十六年三月四日前無法處理完成雙方同意解約，本件原告既迄未解決第三人使用合建土地問題，依上開同意書約定，系爭合建契約已因解除條件成就失其效力，則在原告返還合建保證金二百五十萬元前，被告自無塗銷為擔保該筆保證金而設定之系爭抵押權之義務等語資為抗辯。
三、原告主張其及林常時、林健時、林高秀鑾等四人於八十三年三月四日就臺北縣新店市○○段一一九、九一地號（重測前為臺北縣新店市○○段七張小段第四三四、四三四之一地號）土地與被告簽訂供地合建契約書，因被告先行給付約定保證金三百五十萬元中之二百五十萬元予原告，原告乃依上開合建契約第十五條附註欄第㈡款約定，就上開土地所有之持分八分之一，設定本金最高限額三百五十萬元之抵押權予被告，已據原告提出土地登記簿謄本、供地合建契約書等件為證，且為被告所不爭，原告此部分主張，堪信為真實。
四、又原告主張被告未履行系爭合建契約義務，系爭合建契約業經其依法解除，且其提存之七十五萬元亦經被告領取，其已履行回復原狀之義務，系爭抵押權登記自應塗銷等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠兩造於八十三年三月四日簽訂上開供地合建契約書，約定原告提供系爭土地，被
告提供建築工程有關技術、工程材料及負擔工程之一切費用等，固有合建契約書在卷可憑。惟兩造嗣於八十四年二月間簽訂同意書，約定系爭合建契約至八十六年三月四日前如無法處理完成，兩造同意解約，有被告書立載明：「本人乙○○與甲○○、林常時、林健時、林高秀鑾簽訂新店大坪林段七張小段四三四、四三四之一兩筆土地合建，契約延至八十六年三月四日前如無法處理完成，雙方同意解約。」等語及原告、林健時、林高秀鑾書立載明：「本人：甲○○、林常時、林健時、林高秀鑾與乙○○簽訂提供新店市○○段七張小段四三四、四三四之一地號之土地合建契約，本人同意將此契約第十五條附註第二款之：如土地在三六０天內無法處理完成，雙方同意解約．．．．。修改為：如土地在民國八十六年三月四日前無法處理完成，雙方同意解約。」等語之同意書在卷可憑。參諸上開同意書內容，該等同意書為兩造於契約未能履行，另於八十四年二月間就原告等人應於簽約之日起三六０天內解決系爭土地租約、地上物一事，以書立同意書之方式所為之和解，核其性質，應係兩造協議以「甲○○、林常時、林健時、林高秀鑾於八十四年三月四日前無法將系爭土地租約、地上物等處理完成」為系爭合建契約之解除條件，此互核兩造分別書立之同意書內容，即甚明白。
㈡按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第九十九條第二項定
有明文。次按民法第二百五十八條第一項，係就契約有法定之解除原因，而行使其解除權之情形所為之規定，如契約附有解除條件，則條件成就時，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使。又附解除條件之契約及契約之解除，二者之法律效果截然不同，附解除條件之契約，於條件成就時，當然失其效力；而契約之解除則以解除權人行使解除權為必要，須以意思表示為之。契約之解除有溯及效力，解除條件之成就，原則上並無溯及之效力。又契約解除時，當事人償還義務之範圍，依民法第二百五十九條之規定；附解除條件之契約，於條件成就而失其效力時，當事人間之償還義務，則依不當得利之規定，最高法院六十年臺上字第四００一號判例、七十四年臺上字第一三五四號判決意旨可資參照。
㈢查本件系爭土地之租約、地上物糾紛，迄今尚未解決，為兩造所是認，且原告等
人因調整租金一事，於八十七年間以系爭土地承租人顏三國為被告提起調整租金之訴，經本院以八十七年度訴字第一一０五號判決顏三國承租之系爭土地，應自八十七年一月一日起調整年租金為九十九萬三千六百九十七元，亦有上開判決在卷足憑，足見原告等人確未能於八十六年三月四日前將系爭土地租約、地上物等處理完成，系爭合建契約之解除條件業已成就，揆諸前揭說明，系爭合建契約應自八十六年三月五日起向後失其效力。
㈣雖原告以被告書立之上開同意書未經原告、甲○○、林常時、林健時、林高秀鑾
簽署姓名，原告並未同意以同意書之內容作為系爭合建契約之解除條件，及被告於八十八年十月二日另以存證信函解除系爭合建契約，顯見被告亦不認為上開同意書附有解除條件，主張系爭合建契約未附有解除條件。然兩造就系爭合建契約合意之事項，並不以書立於同一份文書為必要，且原告既已另行書立同一內容之同意書，並於本院審理時，陳稱：其同意同意書之內容等語（八十九年十一月二十七日言詞辯論筆錄），顯見原告等人就上開同意書之內容業與被告達成協議，其主張其並未同意以同意書之內容作為系爭合建契約之解除條件，尚非可採。又系爭合建契約業因原告未能於八十六年三月四日前將系爭土地租約、地上物等處理完成，致解除條件成就而向後失其效力，已如前述，兩造事後是否另為解除之意思表示，均不影響系爭合建契約之效力，則兩造事後所為過度之解除行為，自無從使已失其效力之契約恢復，原告主張系爭合建契約業經其依法解除，及被告亦不認為上開同意書附有解除條件，殊有誤會。
㈤又原告提存之七十五萬元業經被告領取，固為被告所不爭，惟系爭合建契約既因
原告等人未能於八十六年三月四日前將系爭土地租約、地上物等處理完成，解除條件成就而失其效力，揆諸前揭最高法院判決意旨諭示，當事人間之償還義務，應依不當得利之規定，是以原告因系爭合建契約受領之保證金二百五十萬元即應返還被告。按系爭抵押權係用以擔保上開保證金之返還，參諸系爭合建契約第十五條附註第二款約定即明，而原告因系爭合建契約受領之保證金為二百五十萬元，惟現僅返還被告七十五萬元，復為原告所是認，則於系爭抵押權擔保之債權即上開保證金全數清償前，被告自無塗銷系爭抵押權之義務，原告主張其已履行回復原狀之義務，系爭抵押權登記應予塗銷，自非可採。
五、至原告另舉證人陳金郎、顏三國於臺灣高等法院八十九年度上字第二六０號債務人異議之訴所為之證言為證，主張系爭土地地上物所有人顏三國已同意地上物及畸零地興建，且依系爭供地合建契約約定，被告應先備妥二千六百萬元借款交付原告，原告始有將其他土地設定抵押權之義務，本件合建契約係因被告違約經其解除。惟依系爭合建契約第十一條、第十二條約定，原告等人自系爭合建契簽訂之日起三六０天內（嗣兩造合意延至八十六年三月四日），將租約、地上物等予以塗銷、遷移清楚，本件依卷附顏三國八十五年十二月一日書立之報告書所載，顏三國係以系爭土地所有權人同意提供改建之一、二、三樓（面積各三十坪）之房屋三間及車位三個為條件，始願配合完成改建計劃，且嗣於八十七年間，原告與顏三國尚因調整租金一事涉訟，亦詳前述，顯見迄至八十六年三月四日，原告尚未將租約、地上物等予以塗銷、遷移清楚，系爭合建契約即已因解除條件成就而失其效力，則縱顏三國事後於上開債務人異議之訴證稱其同意地上物及畸零地興建等情，系爭合建契約之效力亦不因之恢復，該等證言既於本件判決結果不生影響，本院自無庸加以審究。又系爭合建契約已因原告等人未能於八十六年三月四日前將系爭土地租約、地上物等處理完成，應自八十六年三月五日起向後失其效力，既如前述，則關於被告有無先行備妥二千六百萬元借款義務一節即無庸加以審究，蓋斟酌被告有無上開義務應以系爭合建契約效力存續為前提，倘系爭合建契約已因解除條件成就而失其效力，則不論被告有無先行備妥二千六百萬元借款之義務，均與系爭合建契約之效力無涉，是陳金郎上開證言於本件判決結果亦不生影響，本院認亦無斟酌之必要，併予敘明。
六、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權即上開保證金既未經原告全數清償，依法被告即無塗銷系爭抵押權之義務，原告起訴請求被告將系爭抵押權予以塗銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日
民事第六庭法 官 陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日~B法院書記官 林秀妙