臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四八００號
原 告 太聖國際工程有限公司即反訴被告法定代理人 馮傑訴訟代理人 吳志勇律師複代理人 潘曉真律師
涂序光律師被 告 實用空中美語文摘股份有限公司即反訴原告法定代理人 張香美訴訟代理人 黃秀珠律師當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國九十二年九月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆萬陸仟零捌元，及自民國八十七年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，被告如以新台幣肆萬陸仟零捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
（壹）聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）十四萬二千元整及自民國八十六年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告自八十七年十二月十二日起至被告會同原告完成驗收日止，每日按七○四點五元計算之驗收延誤金。
三、第一、二項原告之請求，原告願供擔保請求宣告假執行。
（貳）陳述：
一、兩造於民國八十六年十一月二十七日訂立工程合約書，約定由原告承攬被告位於台北縣新店市○○路○○號之攝影棚裝修工程，約定應於合約簽定後七日內開工，於八十六年十二月三十一日前完工，惟如欲追加或變更工程項目，原工期應另行訂定之。並約定工程款總價為八十二萬元，被告業已給付至第四期款陸拾伍萬陸仟元，剩尾款十六萬四千元未付，因本件工程窗簾部分兩造於施工期間合意刪減，是扣除該部分二萬二千元之工程款，工程尾款為十四萬二千元原告於八十六年十二月三十一期完工，被告竟藉電源配置不當、天花板僅設輕鋼架、無法設置活軌、未依約會同履勘現場以驗收工作為由，拒不付款。依系爭契約及民法第五百零五條之規定，被告自應給付工程款與給付驗收遲延金。
二、本件工程確已完工交付：本件工作物係已完成，且交付予被告乙節，因該工作物係附著於合約施作之場所，該場所原告根本無法任意進入，是以原告曾就此向鈞院聲請以履勘之方式，到現場就兩造所確認之施作內容而具附於兩造所簽立之合約中之施工圖說及施工項目與現場所交付之工作物加以一一比對，經現場履勘之結果，原告已然依約將被告所定作之工程完工，且亦已交付予被告者，應係十分明確之事實，合先敘明如上。至於被告以本件工程窗簾工程部分未施作為由，主張本件工程未完工，惟查：
（一）關於窗簾部分，確係因兩造合意而未施作，此節原告早在八十七年三月十七日以存證信函予以告知，且其後亦不見被告發函要求原告前往施作，顯見就窗簾部分未施作乙節應係基於兩造不施作之合意，故而被告以窗簾未施作乙節主張本件工程未完工乙節應不足採。
（二）另自被告於八十七年十二月二十一日委由本案之被告訴訟代理人黃大律師所核發之律師函中就本件工程被告所主張之工程瑕疵部分及其中文義（詳原證二之2），均未提及窗簾未施作部分，顯見被告自始即未將窗簾未施作部分視為未完工者，其之後提出此抗辯，應係臨訟杜撰者。
（三）此外於本案勘驗時，亦不見被告有就窗簾部分另行僱工製作，一如被告所陳述者，被告為使用該錄音室曾就其所認為有瑕疵之部分另行僱工修補，惟事隔年餘及至共同勘驗時，猶未見被告就窗簾部分予以製作，顯見該部分確已無製作之必要，由此益證原告之主張實乃事實，亦即關於窗簾部分係經兩造合意而取消者，應屬事實。
（四）就此部分，原告亦因而減縮請求之聲明，故而被告以窗簾部分未完工乙節以資抗辯，其主張之不足採至為灼然，另依工程之慣例，工程之追加大多以工程完工後，針對原工程不足部分予以補充，今觀乎系爭工程之追加部分，其追加之日期，均在八十七年十二月中旬（詳證七所示），且各該追加工程亦皆經被告確認並經點交，且亦皆依約將各該款項支付予原告結案，顯見原告應早已依約完成系爭工程，至於窗簾部分，該工程並無任何特殊性之可言，如非經兩造合意不施作，則依原告既連本工程之追加工程均已如期完工交付，則何可能會反而不對無特殊性之窗簾部分不予以施作？並因而造成工程款請領亦因而延宕？
三、關於被告所主張瑕疵部分：被告所主張原告之施作存有瑕疵部分，其主要之訴求點有四：一係天花板挑高之問題、二係電源配置是否得當部分、三係空調設計不當之問題、四係主控室是否過小且未預留線路孔等問題，而前開問題是否構成被告所稱之瑕疵，又以原告是否如被告所堅稱就本施作部分負有設計之責為前提，為釐清此一前提，特將『原告就本施作工程是否負設計之責』乙節先以澄清，分述如次：
（一）原告就本件工程是否如被告所稱有設計之責？就此被告所提之事證只有一個，即於如兩造所簽訂之合約所附之數量及單價表上關於『工程服務費』中之（設計監管費用），該項費用原係總工程款5%原訂為三萬八千零三十五元，其後經協調降至二萬零二百五十二元，此項費用為工程監造之費用，而被告卻以此項費用之支付為由，主張本項工程之設計者係由原告擔任：
１、依設計與施工之順序而言，一般係先行設計，再進行施工之規劃，且原告如有承接設計之責，均會與客戶簽署設計合約，並言明設計費若干，且關於設計合約之工作內容亦全然與本件裝修工程之工作或給付內容不同，觀乎設計合約之給付內容，均係以綱要設計階段、設計發展階段等設計之主題為主（詳原證八），相比較於如原證八所示之設計合約之內容及如原證一所示兩造所簽訂之合約內容，實不難發現本件工程根本只有裝修部分，而未含設計部分，由此工程之施作順序及原告承接案作之慣例，本作工程原告並不負責相關設計之責，其實前開事實非惟原告承接之工程如此，業界亦同，此節有公會所製訂之制式合約可資佐證。（詳原證九）
２、另依本作工程之合約名稱『美語雜誌關係企業機構新店攝影棚裝修工程』以觀，本件工程之施作純係『裝修』工程，根本與設計無關，故而被告主張原告負有設計之責，實與事實不符。
３、另依工程之計價慣例，任何工程於施作時均有監造費用，此節亦有公會之收費標準為證（同原證九），綜上，顯見前開被告所主張之（設計監管費用）實係工程收費慣例之『監造』費用。
４、另如被告所主張『錄音室之設計係一專業之設計，所需考量之細節諸如雜音之抑制等，均而一一加以特別注意，且應具有專業之素養』，果而，顯見此一錄音室之工程，其設計費及工程費用必當所費不貲，再衡本案前開工程服務（設計監管費用）之金額只有區區二萬餘元之設計費用以觀，如何與被告所主張之專業性相當，由此益證被告之主張實與事理相悖，其不可採實至為顯然。
５、另就設計合約之標準內容以觀，凡設計合約應以原告有義務將設計之內容具體化為設計圖為給付之主要內容，然自兩造所有之文件觀之，原告根本無為被告就系爭工程設計之情況，其最直接之證據在於合約後所具附的是相關施作工程內容之施作配置圖，並無如被告所稱之『設計圖』，依工程之慣例，倘被告有委託原告設計，其結果必定有設計圖，至於配置圖只係業主與承攬者為避免日後工作之內容及數量有所爭議，於簽定合約時，及先就施工之位置、大小及數量等加以言明，自此觀點之，被告顯只是委由原告整修，至於整修之內容及其設計，均是出於被告之意思，原告僅依據被告之指示將具體化，並依其指示而為施作耳，其並無如被告所指委由原告設計者，應至為明顯，倘被告仍主張有委由原告設計，應就其具體之事證，舉證以實其說。
６、綜右，原告就本件裝修工程只針對被告之指示而為施作根本與設計承攬工作無關，且非如被告所主張之『負設計之責』乙節，應屬灼然。
（二）關於被告所主張之瑕疵部分：
１、就被告持以主張本件工程存有瑕疵之積極事證部分：至於被告所提瑕疵抗辯部分，因目前為止，除被告所提委由財團法人台灣經濟研究委員會（下稱台灣經濟研究委員會）之鑑定外，尚未提出其他佐證，而前開鑑定，除程序上未經兩造同意選定，被告委由前開財團法人台灣經濟研究委員會之鑑定單位，並非屬室內裝潢商業同業公會亦非相關專業單位，其所做之分析，均係以「工程存有瑕疵」，「因瑕疵所生之損害」做預估，假設之推算，實非裝潢工程之合理性評估，有欠公允；反之原告倘亦依此提出相似之企業營運成本之投入，管銷費用之墊付，及海外貿易資金抽回之轉投入成本再以其轉投資之經濟效益計算，豈不又何止於本工程之款項，也不無道理，其是否亦為公允乎？然被告所指工程瑕疵，被告當對工程是否存有瑕疵？其項目為何？其是否有違合約簽約項目？尚未經證實，被告所指之瑕疵，及其委請鑑定之結論，與前提內容，實無法令人理解。又依民事訴訟法第二百七十七條之明文：對主張有利於已之事實，應負舉證責任。
２、另倘被告於先後之函件所指之『原告有施工不當』之情況為真，惟以被告一再強調之電源配置不當乙節為例，當可清楚地加以證明被告之陳述與事實相悖，所以然者，茲分述如次，倘原告真有施工不當之處，則原告所為之配電系統倘發生負荷不良之情況下，則原告理應負責就該部分予以修補處理，如此一來，被告就如原證五所示之供電變更部分，其工程所生之費用不可能會列為『追加工程款』，尤有甚者，前開款項非但不應列為追加工程款，被告亦不可能就相關所生之供電變更追加工程部分予以簽認並同意支付高達七萬五千多元之追加工程款？自此一事實觀之，被告主張該工程關於電源配置不當乙節，其主張可與事實相符？
３、關於被告主張原告之施作存有瑕疵，以下即列舉相關事證，提出反駁，分述如下：
（１）關於被告所提出之天花板及燈光之瑕疵部份：此部份之施作項目及數量，均係依被告之指示為之，在確認前，被告亦多次修改，此部份只要參酌兩造所訂定之契約後所附施作配置圖及工程預算表之內容（詳附件一）及相勘驗之內容即可獲得確認，原告乃係依約定而為施作，曾無瑕疵之可言。
（２）關於被告堅稱施工項目中關於電源配置不當而存有瑕疵部份，被告指有瑕疵部份係原告應『配置』大於一一０伏特之電表，然觀諸契約所附之工程預算表中，關於總價只一萬九千七百元之水電工程費部份，其施工項目只包括『冷氣主機主電源配管配線』、『燈具迴路設置及配管配線』、及『開關及插座迴路配管配線』等三項，再衡諸鈞院之會勘記錄之內容，顯見原告已然依約施作，另再比較前開施工圖說及會勘記錄之內容，根本無如被告所指稱之電源應配置大於一一０伏特之施作部份，顯見該部份不在原告承作之範圍內；另關於供電變更部份，則係列為追加工程之項目（同原證五），然該追加部份原告業已依約定施作完成，且被告亦無異議地支付工程款予原告，自前開各項事實觀之，益證被告主張原告之承作有關於電源配置不當之瑕疵，純係被告不願依約支付尾款之藉口耳。
（３）關於被告另行主張攝影棚主控室過小等節，其情況亦如前述者，因原告所承作之項目及數量均有詳細地載明於工程預算表中，另要如何施工、工作物所在之位置及相關設備均詳載於施工圖說中，且各該施作之位置及尺寸之大小，亦均於施作前，經雙方確認，並經載明於施工圖說中，今原告均以完全依施工圖說所規範之範圍內施作，被告所稱攝影棚主控室過小乙節，應與原告無涉，被告之主張，其不可採實至為灼然。
（４）就冷氣部份，雖則被告一再強調原告就此部份存有瑕疵，然另被告不解的是『何以就被告所主張有瑕疵之新鮮空氣馬達噪音部份，被告於事後另僱工作修正時，並未加以處理，反倒將根本沒有瑕疵之分離式冷氣工程部份之主機予以移位使用之？』，自此事實觀之，是否一如前述者，所謂瑕疵云者，只係被告為求不支付工程尾款予原告之藉口；另如被告仍主張有此一瑕疵，亦請其依證據法則檢具事證證明之，另應強調，被告所主張之瑕疵部份，其包括器材及施工之工程預算僅一萬元，倘真如被告所主張有部份抽風機裝置之位置不當，實亦只佔一萬元中之部份，倘其自行僱工修復，其費用亦不會超過一萬元；另就此部分之瑕疵方面，於另案中（即原告與鎧力企業有限公司，下稱鎧力公司），鎧力公司之負責人曾多次提出『已多次依業主之要求到場檢修，且亦請原廠檢測，均表並無任何瑕疵，另業主（指本案之被告）亦表明沒有任何問題』等等云者（詳原證十，另案之開庭筆錄之影本），此部分因與本案相關，故一併陳明如上。
４、另縱令被告所指稱之瑕疵確有存在，然因各該施作之位置及尺寸均係由被告所指定者，且各該工作物之座落亦有詳載於如合約所附之施工圖說中，換言之，原告之施作純係受被告之指示而為工作物之承作，依民法第四百九十六條第一項後段之明文『工作之瑕疵依定作人之指示而生者』，承攬人依法不負瑕疵擔保責任，故而被告以工作物存在之瑕疵主張抵銷及反訴中之請求依法應無所據，其請求及主張之不可採至為灼然。
（三）關於本案是否經驗收及原告何時通知被告驗收等節，雖則於原告與鎧力公司之訴訟中認定『原告已就相關之工程進行驗收，惟係驗收未通過』乙節，此部分之認定看似『本件工程業已經被告驗收』，其實不然，因該判決所認定者係『鎧力公司所承作之工程業經原告（即太聖公司）驗收，惟並未表明經被告（即空中美語公司）驗收』此其一也；事實上，於該案審理時，原告於應訊時亦一再堅稱本件工程尚未經被告公司驗收（詳原證十一），另被告公司主導本案之主管陳玉華於該案依法被傳訊為證人時，亦坦承本件工程尚未經被告公司驗收（詳原證十二），至於原告於八十七年十二月一日委由律師發函催促被告依約驗收時，被告亦未予以置理，此部分於另案鎧力公司與原告訴訟時，鎧力公司所提出之書狀中有十分詳實之記錄『於八十七年十二月二日原告（即鎧力公司）收到被告律師所志律字第八七一二０一函見證（四），隨即於八十七年十二月四日前往業主（即本案被告）所在，擬再次會同驗收，以結束此一不愉快的爭訟，然業主已另有需求，早已移裝更動』等（詳原證十三），綜上，顯見被告於八十七年接獲原告委由律師所核發之函件後，並未於期限內依兩造所簽訂之合約內容，依法會同原告就系爭工程完成驗收乙節，應屬十分明確，亦即被告確有藉故拖延驗收，為此，原告要求被告應依合約第十條第一項後段按日計罰之驗收延誤金者，於法即係有據。至於此部分金額之起算點，應自八十七年十二月十二日起算其計罰之時點，因依被告之回函（詳原證二之２），被告係於八十七年十二月五日接獲原告前開函件，再按兩造所簽訂之合約第十條之規定，被告本應於文到七日內會同原告進行驗收，故原告主張以八十七年十二月十二日為前開違約金計罰之起算點，此合先敘明如上。
四、至於被告所提瑕疵抗辯部分，因目前為止，除被告所提委由財團法人台灣經濟研究委員會之鑑定外，尚未提出其他佐證，而前開鑑定，除程序上未經兩造同意選定，被告委由前開財團法人台灣經濟研究委員會之鑑定單位，查係非屬室內裝潢商業同業公會，其所做之分析，均係以「工程存有瑕疵」，「因瑕疵所生之損害」做預估，假設之推算，實非裝潢工程之合理性評估，有欠公允；反之原告倘亦依此提出相似之企業營運成本之投入，管銷費用之墊付，及海外貿易資金抽回之轉投入成本再以其轉投資之經濟效益計算，豈不又何止於本工程之款項，也不無道理，其是否亦為公允乎？然被告所指工程瑕疵，被告當對工程是否存有瑕疵？其項目為何？其是否有違合約簽約項目？尚未經證實，被告所指之瑕疵，及其委請鑑定之結論，與前提內容，至無法為原告所接受。又依民事訴訟法第二百七十七條之明文：對主張有利於已之事實，應負舉證責任。
（參）證據：提出工程合約書一份、被告存證信函二件、律師函二件、原告協力廠商訴請給付工程款訴狀、系爭工程追加工程以算表影本共五份、設計及施作合約、公會收費標準、法院筆錄共六份、鎧力公司於另案所提書狀影本等件為證。
乙、被告方面：
（壹）聲明：求為判決，駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
（貳）陳述：
一、原告確有施工未完成之情事，亦未經被告驗收，依約被告自無給付尾款之義務。
（一）依契約書內所載之工程項目，共有隔間工程、水電工程、窗簾工程、冷氣工程、燈具工程、空調工程、等等十數項，原告並未全部完工，就窗簾工程原告訴訟代理人於八十九年六月二十日業已自承根本未施作，而原告於本件起訴請求之工程尾款壹拾陸萬肆仟元，竟將窗簾工程二萬二千一百元（含稅）款項亦包含在內，顯無理由。
（二）依兩造間之工程合約書第七條付款辦法之規定，本件工程尾款應於工程完工驗收時給付，及第十條亦約定：「工程驗收：１、於全部工程完竣之時起，乙方（即原告）應立即通知甲方（即被告）辦理驗收。．．．２、．．．甲方應於驗收完成時，即將尾款結清予乙方，．．．。」。是原告必須先完成全部工程之後，並應通知被告驗收，且須驗收完成後，被告始有給付尾款之義務，惟原告非但未依約於八十六年十二月三十一日完工，遲延至八十七年三月間仍未完全施工完畢，即將本件裝修工程棄置不理，亦未曾通知被告驗收，被告曾於八十七年三月五日以台北郵局一一七支局第一七號存證信函，通知原告完工並進行修繕（請參前證物二存證信函影本乙份），惟原告置之不理。依上開合約第七條及第十條之約定，原告須依債之本旨提出給付即本件裝修工程須符合攝影棚使用之效用且施工完畢，並經過被告驗收通過後，原告始能向被告請求尾款，今原告至少有窗簾工程根本未施作，全部工程未達完工階段，尾款支付之履行期尚未屆至，依約被告不負支付尾款之義務甚明。
（三）原告與鎧力公司就有關被告新店攝影棚空調設備之瑕疵，在台灣板橋地方法院民事庭訴訟程序中（八十八年度簡上字第一一○號），原告主張鎧力公司未完成工作且多有瑕疵，且主張鎧力公司未依圖說施作，將新鮮空氣抽風機裝設於室內天花板，致空調設備運轉時有噪音產生，又主張鎧力公司未通過原告之驗收，此有原告所提出之判決書可稽（證物九判決書第二、三頁影本）。按空調設備工程有瑕疵，未經發包之原告驗收通過，豈有可能會通知業主即被告驗收，實有違常理，原告辯稱已經完工且通知被告驗收，與事實不符，不足採信。
１、原告辯稱被告為拖延給付尾款而主張原告未完工云云，經查：本件工程尾款僅為十六萬四千元，而該工作物無法作為攝影棚使用，只得暫時充作倉庫使用（請參被告證物八鑑定報告所附之照片），致被告受有損害最少有一百六十二萬元，被告何以因小失大，實有違常理，足顯原告所辯不實，不足採信。
２、原告辯稱已通知被告驗收，且提出存證信函及律師函為證，惟查：原告雖發函與被告，然原告並未依信函所稱前來驗收，原告明知攝影棚工程未完工，而竟虛偽表示要求被告驗收，又不依信函所稱至攝影棚施工地點，與被告共同完成驗收手續，顯係以虛偽通知，而達其要求被告付清尾款之目的，原告實未依約完工至不足採。
二、次查，原告辯稱系爭攝影棚現址被告充作倉庫使用，故已將工作物交付被告使用，足證原告業已完工云云，惟查：系爭攝影棚現址本為被告公司設立地點，規劃為攝影棚之用係占該處所之一部份空間，並非整間辦公室均作為攝影棚，因原告遲未完工，被告無法作為攝影棚之用，只好暫時充作倉庫使用，即該預計作為攝影棚之空間於施工期間原本即處於被告占有得使用之狀態，原告辯稱已將工作物交付被告使用，足證已完工，均非事實，不足採信。
三、原告所施作之工作物確有重大瑕疵，有未依債之本旨提出給付。
（一）兩造所簽訂之工程合約書第一條：「工程名稱：美語雜誌關係企業機構新店攝影棚裝修工程」，原告自明知其所施作之工作物，必須能作為攝影棚使用，惟原告目前所施作之工作物，根本無法做為攝影棚之用，此由經司法院指定財團法人台灣經濟鑑定委員會所為之鑑定報告第五頁「．．，本會人員現場勘察為冷氣空調啟動時，於攝影棚內可聽見機器運轉雜音，另外為天花板無法裝設可移動式燈具及其他之攝影用具，．．。」（證物十鑑定報告第五頁影本乙份），足證鑑定人員至攝影棚現場勘察，發現原告所施作之工作物，確實有有天花板材質為輕、鋼架無法吊設符合攝影照明燈具等設備，及空調設計之位置不當產生過大噪音，致錄影收音時雜音過大等瑕疵，根本無作為攝影棚之用。
（二）原告之代理人於鈞院簡易庭亦自承「工程確實有部份瑕疵存在」（見簡易庭卷第三七頁）、「我們並沒有會同被告去現場驗收過，但曾表示送風機有噪音要我們改善。」（見簡易庭卷第六六頁），亦足證原告自認施作之工作物有瑕疵。
（三）原告與第三人鎧力公司就有關被告新店攝影棚空調設備之瑕疵訴訟中，原告一再主張「新鮮空氣主要的主機設計是一台，送風口有四個，施工圖上Ｆ的部份是送風口，送風口現在裝了四個，但鎧力公司將新鮮空氣抽風扇與主機都裝在室內，」、「工程瑕疵部份是因為設置的位置造成噪音，是因為新鮮空氣抽風機主機要裝在室外，但是鎧力公司裝在室內天花板，鎧力公司沒有依照施工圖裝置」，故鎧力公司未依圖說施作，將新鮮空氣抽風機裝設於室內天花板，致空調設備運轉時有噪音產生，足證原告所施作之工作物，實有諸多瑕疵至明。
１、又依原告所提之前開證物六之判決書第七頁「按上訴人（即本件原告）在八十七年十月三十一日於該案件第一審第一次提出答辯狀時，即已指稱『原告（即鎧力公司）依工程合約附圖所示，應將空調冷氣之送風機組安裝在室外，惟原告竟將送風機組設置在天花板上造成噪音太大，而設備靜因係業主雜誌攝影棚內之重要要求，因原告未依雙方所簽訂之合約附圖施作，造成抽風要求原告務必修補瑕疵，以符合業主要求標準，惟原告雖有派員修補但仍未獲改善，是已無法完成驗收』（原審卷第二十四頁），後於八十八年一月二十一日第二次答辯狀內容亦指出『依業主空中美語文摘股份有限公司於八十七年十二月二十一日委託律師發給被告（即本件原告）之律師函明白指出『空調設計之位置不當產生過大噪音及震動，：：，並影響錄影畫面之穩定』是為本工程之瑕疵，而此瑕疵是原告未依工程合約附圖施工，致使產生過大噪音及震動，使該現場無法立即收音，影響錄影畫面之穩定性之瑕疵。』（原審卷第五十九頁反面）」及第八頁「由上述兩造陳述之內容可知，顯然被上訴人承攬系爭工程施作時，並未依原先設計將新鮮空氣送風機主機裝在室外，竟安裝再室內天花板上，造成噪音太大及震動現象，不符業主對攝影棚靜音之要求，事後被上訴人雖有改善，但仍未經上訴人驗收通過。」（證物十一判決書第七、八頁影本各乙張）可知原告於上開訴訟中，即已自承其所施作之攝影棚顯有噪音過大及震動現象，無法作為攝影棚之用，且未經原告驗收通過，足證原告所施作之工作物，實有諸多瑕疵至明。
四、再依原告辯稱系爭攝影棚乃依被告指示所施作，與事實不符，至不足採。
（一）被告將系爭攝影棚之設計及施工等事務委託原告，依兩造間工程合約書第三條第一項工程範圍：「乙方（即被告）同意立約後，依照設計圖、施工說明書及規範等進行施工。」及第十六條合約附件：「合約附件視為本合約書之一部份，與合約書具有同等之效力。本合約書附件計有１、設計施工圖玖張。」之約定，且於契約所附之工程預算表中，亦詳列工程服務包括設計及監管，而上開設計圖均為原告所繪製，足顯被告委託原告設計系爭攝影棚相關
（二）被告對於攝影棚之裝修，不具任何專業知識，何以能了解其配置位置恰當與否，必須完全委託原告依其專業設計及施工，故原告稱依設計圖施工後，因原設計未能顧慮到用電之配置，須變更用電，且當初未就此項目估價，故須追加工程款，被告只得同意，倘如原告所辯，該攝影棚裝修工程係由被告所指示，何以原告須繪製設計圖，又何以上開契約書第三條第一項約定乙方（即被告）同意立約後，依照設計圖、施工說明書進行施工？有違常理，足證系爭攝影棚裝修工程之設計，係由原告負責，原告既受被告之委託設計系爭攝影棚並施工，自應就攝影棚為正確之設計及施工，使工作物符合攝影棚之用。未料，原告設計及施工不當，致工作物根本無法作為攝影棚使用，經被告發現，要求原告修繕，原告為卸免責任，竟空言係完全依被告之指示施作，與事實不符，至不足採。
五、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，民法第四百九十五條定有明文。原告所施作之工作物有瑕疵，無法作為攝影棚之用，被告依法得主張減少報酬，且被告就原告所施作工作物之瑕疵所生之自行修繕之費用及因此所受之損害，依法得向原告請求給付，並依法就本件工程尾款主張抵銷。原告所施作之工作物並未具備約定之品質及效用，依法被告得主張減少承攬報酬，準此，被告主張減少原告報酬之數額為十五萬一千六百一十八元，且原告就瑕疵未為修補，被告自行僱工修繕，支出費用為五萬三千二百元，而該工作物迄今仍無法啟用攝影棚，嚴重影響業務，致被告受有相當大之損害，無法作為攝影棚使用所受之損害最小損害為一百六十二萬元（請參被告前證物八），就無法作為攝影棚被告所受之損害，以最低數額計算，以上請求項目合計為一百八十二萬四千八百十八元，因此，退萬步言，倘若被告仍應給付原告尾款，被告依法主張就原告應給付與被告之修繕費用及應賠償之損害金額，與原告起訴請求之款項，予以抵銷。
六、綜上所述：
（一）依兩造合約約定，須原告完工經被告驗收完成後，原告始得請求工程尾款，今原告根本未完工，亦未辦理驗收，被告不得依約請求承攬報酬。被告主張被告尚無支付工程尾款之義務。
（二）系爭裝修工程，其中窗簾工程迄今未施作，故全部工程尚未完工。
（三）原告雖發函與被告，通知驗收，但實際並未依信函所稱確實出面前來工程地點與被告辦理驗收，其通知驗收，顯為虛偽之表示，不生效力。且本件工程有：
１、原告於該屋搭建天花板挑高太低，造成攝影之困難並產生陰影，又天花板僅架設輕鋼架，無法設置活軌，不能移動燈座供專業攝影照明設備使用。另輕鋼架上裝設聚光燈，聚光燈非專業攝影照明設備，無法達到錄製節目之品質。
２、電源之配置不當，日後更可能造成公共危險。
３、空調設計之位置不當產生過大噪音及震動，使攝影棚現場收音效果極差，無法作為攝影棚使用。
４、攝影棚主控室過小，又攝影棚之隔音板效果不佳，致錄影收音時雜音過大。之瑕疵，原告未修補瑕疵，驗收亦無法完成。
（四）被告並無藉故拖延驗收，而係原告未完工亦未出面與被告辦理驗收。被告亦有發函催告原告出面完成工作、修補瑕疵等表達要求辦理驗收之意思。原告請求延誤驗收之違約金無理由。
（五）兩造合約書第十條第㈠規定之違約金過高，請求依據民法第二百五十二條予以酌減。
（參）證據：提出兩造工程合約書、存證信函、備補瑕疵估價單、錄音間租用費估價單三張、臺灣板橋地方法院八十六年度簡上字第一一○號判決、財團法人臺灣經濟鑑定委員會鑑定報告乙份、照片四張等件為證。
乙、反訴部份：
壹、反訴原告方面：
（壹）聲明：
一、反訴被告應給付反訴原告新台幣參拾伍萬元，並自本訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算利息。
二、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
（貳）陳述：
一、反訴原告委託反訴被告承攬攝影棚裝修工程，反訴被告應依其專業為反訴原告六年十一月二十七日起至八十六年十二月三十一日完工，並約定工程款總價為八十二萬元，反訴原告業已給付六十五萬六千元，僅剩尾款十四萬二千元未付。依上開工程契約第五條之約定：「合約簽定後七日內開工，應於中華民國八十六年十二月三十一日完工。」，反訴被告非但有遲延完工之情事，反訴被告之設計及施工均有錯誤，致該工作物無法作為攝影棚之用，其瑕疵敘明如下：
（一）反訴被告於該屋搭建天花板挑高太低，造成攝影之困難並產生陰影，又天花板僅架設輕鋼架，無法設置活軌，不能移動燈座供專業攝影照明設備使用。
另輕鋼架上裝設聚光燈，聚光燈非專業攝影照明設備，無法達到錄製節目之品質。
（二）電源之配置不當，電表僅為一一○伏特，電力不夠致燈光不足，根本無法攝影錄製節目，日後更可能造成公共危險。
（三）空調設計不當產生過大噪音及震動，使攝影棚現場收音效果極差，無法作為攝影棚使用。
（四）攝影棚主控室過小，且未預留線路孔，又攝影棚之隔音板效果不佳，致錄影收音時雜音過大。
二、次依上開契約第十條：「工程驗收：於全部工程完竣之時起，乙方（即反訴被告）應立即通知甲方（即反訴原告）辦理驗收。．．．」之約定，反訴被告完工後有通知反訴原告驗收之義務，惟反訴被告非但未依約於八十六年十二月三十一日完工，遲延至八十七年三月間仍未完全施工完畢，即將裝修工程棄置不理，亦未曾通知反訴原告驗收，反訴原告曾於八十七年三月五日以台北郵局一一七支局第一七號存證信函及八十七年十二月二十一日委請律師寄發律師函，通知反訴被告完工並進行修繕，惟反訴被告置之不理。
三、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」及「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九十四條及第四百九十五條定有明文。反訴被告所施作之工作物，無法作為攝影棚之用，致反訴原告受有損害，反訴被告應負損害賠償責任，就反訴原告所受之損害，委請財團法人台灣經濟鑑定委員會鑑定，依據財團法人台灣經濟鑑定委員會八十九年六月十三日所為（89）鑑京字第Ａ０６００３號鑑定報告第六頁及第八頁「依據民法第四百九十二條規定：『承攬完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。』，減損價值壹拾伍萬壹仟陸佰壹拾捌元」，又依上開鑑定報告第九頁：本案標的攝影棚按雙方所訂合約應於八十六年十二月三十一日前完工，即可於八十七年一月一日起為正常之使用及收益，但因施工之瑕疵致攝影棚無法使用及收益，其無法使用之時間到本案鑑定時日期止共計二年半，即三十個月。依時下攝影棚或錄音室租用費用每小時為一千至一千五百元，本件系爭攝影棚每小時最低之費用為七百五十元，而最低之使用率為百分之十（即每天以使用時數為二點四小時計算），則自反訴被告依約應完成之日起迄今已有二年半，共二千一百六十小時，無法作為攝影棚使用所受之損害最少為壹佰陸拾貳萬元（750元╱小時×2160小時＝1,620,000元）。
四、依兩造之裝修工程契約第五條之約定，反訴被告應於八十六年十二月三十一日前完成攝影棚裝潢工程，惟反訴被告迄今至少有窗簾工程尚未施作，此為反訴被告於本訴中自承在卷，依上開契約第十一條罰則：「逾期罰款：工程未如期完成，乙方（反訴被告）應按工程總價餘款千分之二計算，罰款予甲方（即反訴原告），本罰款甲方得由未付之工程款項中扣除。．．」之約定，反訴被告未依約完工，自應給付違約罰款與反訴原告，工程餘款尚有十四萬二千元，反訴被告每日應給付反訴原告二百八十四元，自八十七年一月一日起至九十一年三月三十一日共一千五百五十一日，合計四十四萬零四百八十四元。（142,000元ｘ0.2%ｘ1551日＝440484元）
五、反訴被告就所應施作之攝影棚裝修工程尚未完工，依約不得請求尾款，縱其請求尾款有理由，則反訴被告依上開契約第十一條應給付反訴原告罰款肆拾肆萬零肆佰捌拾肆元及依前開台灣經濟鑑定委員會所為之鑑定報告之結果，就得減少之報酬壹拾伍萬壹仟陸佰壹拾捌元及所受損害壹佰陸拾貳萬並加計反訴原告自行雇工修繕費用為伍萬參仟貳佰元（請參本訴被告證物六），合計數額貳佰壹拾壹萬參仟陸佰捌拾肆元主張抵銷，並就抵銷後之數額，僅先就其中參拾伍萬元請求反訴被告給付。
六、綜上所陳，反訴被告所施作之工作物確有瑕疵，依法應負損害賠償責任。
（參）證據：引用本訴所提證據。
貳、反訴被告方面：
（壹）聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保免為假執行。。
（貳）陳述：
一、反訴原告主張系爭工程有逾期完工乙節，因反訴原告亦坦承除窗簾部分，其餘部分均已完工並交付予反訴原告，故反訴被告之主張同前，亦即主張並無如反訴原告所稱之逾期完工之情事。關於瑕疵及完工與否之抗辯，均引用本訴部分之陳述，至於因修補所生費用部分，原告認被告只提出估價單，依法尚無法證明確有支出，故此部分予以否認。
二、關於反訴因瑕疵所生之減少報酬及所生損害部分，如前述者，反訴原告係以反訴被告之施作已存有瑕疵為前提而提出鑑定，其前提事實已有爭議，且是否瑕疵經修補後定能達到反訴原告所訂之錄音標準乙節尚存有爭議，果爾，於各該前提事實均尚待進一步確認之情況，反訴被告認反訴原告相關之反訴之請求，實依法無據，至於鑑定之結果，除認為其選定不合法定程序而有失佐證之功能外，亦認其鑑定之結果根本不足採為認定之基準，其所以然者，一如前述者。
（參）引用本訴所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院八十八年度簡上字第一一○號，並依職權會同兩造履勘現場。
理 由
壹、本訴部分：
一、原告主張兩造於八十六年十一月二十七日訂立工程合約書，約定由原告承攬被告位於台北縣新店市○○路○○號之攝影棚裝修工程，約定應於合約簽訂後七日內開工，於八十六年十二月三十一日前完工，惟如欲追加或變更工程項目，原工期應另行訂定之。並約定工程款總價為八十二萬元，被告業已給付至第四期款六十五萬六千元，剩尾款十六萬四千元未付，因本件工程窗簾部分兩造於施工期間合意刪減，是扣除該部分二萬二千元之工程款，工程尾款為十四萬二千元。原告已於八十六年十二月三十一期完工，被告竟藉電源配置不當、天花板僅設輕鋼架、無法設置活軌、未依約會同履勘現場以驗收工作為由，拒付尾款，經原告定期催告驗收及付款後，仍拒絕會同驗收及付款，則依系爭契約及民法第五百零五條之規定，被告自應給付工程尾款十四萬二千元，及依工程契約第十條之規定給付原告自八十七年十二月十二日起至被告會同原告完成驗收日止，每日按七○四點五元計算之驗收延誤金。被告則以：原告尚有窗簾部分未完成，故未完工，亦未通知原告進行驗收，被告自無給付工程尾款之義務，又原告所施作之工程有天花板挑高太低致攝影困難並產生陰影、又天花板無法設置活軌，不能移動燈座供專業攝影照明設備使用、所裝設聚光燈非專業攝影照明設備、電源之配置不當、空調音板效果不佳之瑕疵等未依債之本旨給付等情，為此，被告主張依民法第四百九十二條、第四百九十三條及第四百九十四條之規定請求減少原告報酬十五萬一千六百一十八元，且請求原告賠償就瑕疵未為修補，被告自行僱工修繕，支出費用為五萬三千二百元，以及因系爭攝影棚迄今仍無法啟用，嚴重影響業務，致被告因此受有最小損害一百六十二萬元，以上請求項目合計為一百八十二萬四千八百十八元，應由原告負責賠償。故縱認原告得請求給付尾款，被告亦以此損害賠償債權主張抵銷等語資為抗辯。
二、原告主張兩造於八十六年十一月二十七日訂立工程合約書，由原告承攬被告位於台北縣新店市○○路○○號之攝影棚裝修工程，約定應於合約簽定後七日內開工，於民國八十六年十二月三十一日前完工，惟如欲追加或變更工程項目，原工期應另行訂定之。並約定工程款總價為捌拾貳萬元，被告業已給付至第四期款陸拾伍萬陸仟元，剩尾款十六萬四千元未付等事實，業據提出工程合約書一件為證，且為被告所不爭執，而堪信實。
三、本院依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定整理並協議簡化本件本訴部爭點為：（一）原告已否完工？（二）原告何時通知被告驗收？驗收結果如何？（三）被告有無藉故拖延驗收？兩造均同意僅就簡化後之爭點審理及辯論（見本院九十二年三月二十七日協商筆錄），爰將本院得心證之理由分敘如下：
（一）被告辯稱系爭工程原告尚有窗簾部分未施做，足見尚未完工，並舉證人即負責處理系爭工程之員工陳玉華之證詞為證。原告則主張該部分為兩造合意扣除，亦有其負責人馮傑及其配偶即經理束小英之證詞為證。陳玉華雖否認未同意扣除窗簾部分，然不爭執原告曾拿窗簾花色樣本供其挑選及系爭工程僅餘窗簾未作，其餘合約部分均已完成之事實，僅證稱圖案伊挑不到適合的。（參本院九十二年六月十二日言詞辯論筆錄）查：系爭工程之工程總價為八十二萬元，尾款扣除窗簾項目價額二萬二千元後，尚有十四萬二千元，而依吾人之生活經驗，一般窗簾自選訂材料至裝掛完成，短者隔天長者不逾五天，並無何特殊困難之處，而原告亦已完成被告另行追加七萬五千六百五十三元之電源配置工程，被告並付款完畢，此有原告所提之追加預算表在卷足憑（卷二第三七六頁），當信原告並無置數額達十幾萬元之尾款不顧而不做此一簡單工程之理；且原告於八十七年三月十三日予被告之存證信函（本院八十八年北簡字第七七八八號卷，下稱卷一第八頁）中即已說明「惟窗簾工程，台端遲未選定貨樣，經雙方協議後決由台端自理」等語，被告於日後兩造往來之存證信函中，亦未就此部分再有爭執，堪信原告主張該部分係兩造協議予以扣除，已完成契約全部工程項目之事實為真實。再者，再依陳玉華所證稱，原告自提供窗簾挑選後，即未入場施做之事實，以及原告主張其最後施工者為油漆，而油漆部分已於八十六年十二月二十九日付款予包商之事實，此有原告所提付款簽收簿一紙在卷足憑（原證十四），再查，本院於九十一年五月十三日會同兩造履勘現場時，被告亦自認除窗簾外，原告已依契約內容全部施工完畢，僅有部分瑕疵（參卷二第二八三頁背面），則堪信原告於工程約定完工期限即八十六年十二月三十一日前已全部完工之主張為可採。
（二）按系爭工程合約書第十條關於工程驗收約定：「㈠於全部工程完竣之時，乙方（即原告）應立即會同甲方（即被告）辦理驗收。甲方應於接到完工驗收通知起七日內，會同乙方進行工程驗收，甲方不得藉故拖延，否則應按工程未結款
0.05%以日計算，支付予乙方為驗收延誤金。㈡驗收之工程項目，若有與設計圖或施工說明書不符之時，乙方應依約提出說明或予以更正之，於說明或更正完竣後，擇期再通知甲方驗收。甲方應於驗收完成時，即將尾款結清予乙方，甲方不得再藉故拖延，否則應按上列第十條㈠款之方式償付予乙方」。原告主張其於約定完工日期即八十六年十二月三十一日前即已完工，因系爭裝修工程位置在被告辦公處所，被告每日均有員工在該處上班，是於完工後，即以口頭通知被告驗收，惟被告無故拒絕會同原告驗收等語，經為被告否認辯稱至八十七年三月間仍未完全施工完畢，即將本件裝修工程棄置不理，亦未曾通知被告驗收，被告曾於八十七年三月五日以台北郵局一一七支局第一七號存證信函，通知原告完工並進行修繕（請參前證物二存證信函影本乙份），惟原告置之不理云云，並提出存證信函一紙為證。經查，被告於八十七年三月五日所發之存證信函乃通知原告未依約完工，已施作部分有錯誤甚多尤以電源配置不當，日後可能造成公共危險，而催告原告於文到七日內前來處理更正錯誤及完成尚未施工部分，否則將聘他人繼續施工，所需費用由原告之工程尾款中扣除。（見卷一第十四頁），再依被告之負責人張香美於八十八年八月十六日於本院簡易庭言詞辯論時乃陳稱：「原告給我的設計，我沒辦法使用，我們一直有以存證信函通知原告」「施工內容與當初請他們來施工（約定內容）不一樣，他們以辦公室來施工，我是要作攝影棚使用，至今仍無法使用」以及「我們與太聖的負責人配偶一起驗收，但確實工程無法接受」各等語（見卷一第三十八頁），被告於八十八年時已自認兩造有會同驗收，僅無法接受施工結果之事實，可知原告於完工後應已通知被告驗收，被告其後否認此事，核屬自認之撤銷，其未能證明與事實不符，依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定，應屬無效。因此，兩造至少已曾會同完成一次驗收，而於該次驗收後，依約除有與施工說明圖或設計圖不符之處，應由原告說明或加以更正外，被告即無理由不予通過而給付尾款。
（三）再查，原告於八十七年十二月一日發函催告被告於文到三日內進行驗收及賠償遲延驗收之損害（卷一第二十頁）。被告則於八十七年十二月二十一日覆函表示系爭工程有：①天花板挑高太低產生陰影；材質為輕鋼架無法設置活軌，所裝設聚光燈非專業攝影照明用設備。②電源配置不當，電力不夠致燈光不足無法攝影。③空調設計位置不當、噪音及震動影響攝影之收音及畫面之穩定。④主控室未預留線路孔、攝影棚之隔音板效果不佳致收音時雜音過大等瑕疵。原告自行修繕②③，仍無法啟用攝影棚，催告被告於文到五日內出面解決修繕及損害賠償。（卷一第十六、十七頁），是被告有無遲延驗收，首應視原告施作之工程有無被告所指前揭項目之瑕疵是否與兩造之設計圖或施工說明書不符。次查，兩造不爭執訂約時原告已將工程細項內容及單價表與位置配置圖（應即施工說明圖）作為契約之附件，細繹兩造工程明細表及配置圖，就被告所指之天花板輕鋼架材質，電源配置之電力度及主控室之設置，均已載明於明細表及配置圖上，是該等瑕疵自非與設計圖或施工說明圖不符之瑕疵。而按民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」又同法第四百九十六條規定：「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」是就此部分所應審究者，即為系爭裝修工程應具備之通常效用為何，此涉及系爭工程之目的及其系爭工程為原告設計或被告指示而定作之問題。爰分述如下：
１、被告辯稱系爭工程依工程合約書第一條：「工程名稱：美語雜誌關係企業機構新店攝影棚裝修工程」可知系爭工作物，必須能作為攝影棚使用，再依合約書附件包括設計施工圖玖張均為契約之一部，且於契約所附之工程預算表中，亦詳列工程服務包括設計及監管費用，而上開設計圖均為原告所繪製，足認系爭工程乃由被告設計，否則何需提出設計圖？且被告對於攝影棚之裝修，不具任何專業知識，自有委託原告依其專業設計及施工之必要，惟原告目前所施作之工作物，因前揭瑕疵，根本無法做為攝影棚之用云云，並提出設計施工圖九張及財團法人台灣經濟鑑定委員會所為之鑑定報告為憑，惟為原告否認。
２、經查，原告所承攬者為攝影棚裝修工程，並非新建工程，已明載於契約，是原告所承攬者，應僅有裝潢修繕等工作，再依系爭合約所附之數量及單價表上關於「工程服務費」中之設計監管費用二萬零二百五十二元，此項費用僅占總工程費用之百分之二點四，核屬工程收費慣例之監造費用，亦另有原告所提之台北縣室內設計商業同業公會收費標準表在卷足參（原證九，卷二第三八四頁），依該表所載如另行委託設計依該收費表所載另以設計圖之張數或按工程總價收取百分之四至七不等之設計製圖費，而與施工費及施工管理費分別編列。然查，被本件工程合約項目並無事前以設計圖張數，或簽約後按工程總價之一定百分比編列收取之設計費用，自難僅以此一項目及費用認原告乃受託設計，應信原告主張其僅受託依被告之需求裝修系爭攝影棚工程為可採，雖被告辯稱其非專業，完全委由原告設計施工，原告施作之工作物應符合專業攝影棚之用，然「專業攝影棚」之內容並未經兩造訂明於契約，而堪置疑。被告復未能舉證證明原告明知系爭工作物應具備所謂「專業攝影棚」之品質，且依被告公司所述，其裝修系爭攝影棚乃為從事英語教學錄影帶之出版及發行，則就錄影帶之攝製應使用如何之燈光、攝影設備及環境；其相關攝影設備應使用之電源配置強度等等知識，自應事前有所認知，豈有於事前完全不知而任令非錄影帶攝製業之被告設計之可能？而於原告簽約提出工程配置圖及工程各項明細表為附件時簽名表示認同，再於事後指責該等規格材質無法達到其預想之「專業攝影棚」之效用之理？況依被告所提一般「專業」攝影棚之租用費用，最高每日為三萬元，最少每日亦需五千元（見卷二第六五頁），是每月租金可高達九十萬元，則系爭工程之裝修工資僅為八十二萬元，衡情自無達到月租需九十萬元專業攝影棚效用之可能，是被告主張被告承攬裝修之系爭工程，應達到專業攝影棚之效用，亦屬無理。
３、再原告於訂約時已將天花板之材質為輕鋼架、其燈光僅為聚光燈等等項目之材料規格、數量、價格及裝修位置載明於工程項目明細表並繪於施工配置圖上以資確認，是系爭工作物通常效用之檢視，自非求諸於所謂「專業」攝影棚，此藏諸於被告內心之模糊空洞概念，而應視各項約定之裝修工作項目可否達成其通常效用而定，諸如「隔間工程」中室內安裝雙層隔音隔間牆是否具備該規格材質之隔音牆通常應具備之品質、「電源配置」如原係配置一一○伏特之電源，是否確能提供一一○伏特之電源等等為準。準此，被告所辯稱之①天花板挑高太低產生陰影；材質為輕鋼架無法設置活軌，所裝設聚光燈非專業攝影照明用設備。②電源配置不當，電力不夠致燈光不足無法攝影。③空調設計位置不當、噪音及震動影響攝影之收音及畫面之穩定。④主控室未預留線路孔、攝影棚之隔音板效果不佳致收音時雜音過大等瑕疵中，除③空調設計位置部分與原程內容通常應具備之品質效用有如何不符之處，自難認該部分為系爭工程之瑕疵。至於被告所提出財團法人臺灣經濟鑑定委員會所出具之鑑定報告內容為：「本會依一般經驗法則推定本案標的施工之瑕疵為冷氣空調運轉之雜音」，並未指出有前揭①、②、④之瑕疵，且審其鑑定依據乃「依一般之經驗法則」「推定」，亦非客觀標準，顯不具任何參考價值，併此敘明。
（四）末查，被告辯稱系爭攝影棚空調設計位置不當，造成噪音及震動之瑕疵部分，於臺灣板橋地方法院八十八年度簡上字第一一○號鎧力公司請求本件原告給付工程款案中（下稱另案），原告已自認其空調之承商鎧力公司未依施工圖，將新鮮空氣送風機裝在室內，業主不會同意如此施作．．．，且因此驗收沒有通過云云，並在另案中提出本件被告催告修補瑕疵函為證，此業據本院調閱該案卷審閱屬實。雖原告主張該案之驗收均指其與鎧力公司間之驗收，與被告無涉，但查，原告在另案既引用被告之催告函文主張系爭工程有新鮮空氣機裝在室內等「空調位置設計不良」之瑕疵，故鎧力公司未通過驗收而無付款之必要，則依訴訟法上之誠信原則，就此一爭點自不得再於本案為相反之主張。足認系爭工程於被告八十七年三月五日函催原告補正時，確有關於空調位置設計不良導致噪音之瑕疵存在。原告於另案中同時於八十八年十二月三日以存證信函催告鎧力公司於文到三日內出面會同本件被告驗收「新鮮空氣、抽風設備工程」（參另案簡上卷第二十頁），就此鎧力公司於該案中乃具狀表示「．．．收函後於八十七年十二月四日前往業主所在擬再次會同驗收，然業主已另有需求早已移裝更動．．．」（參另案簡上卷第七二頁），核與被告於八十七年十二月二十一日予原告之存證信函中自陳：「本公司於八十七年十二月五日，獲接太聖公司．．所發之律師函．．．。次查，本公司就上述瑕疵，『除已自行僱工修繕配電管線及空調設備外』，．．．」等語相符，而堪置信，則可認定關於空調部分之瑕疵至遲於八十七年十二月四日鎧力公司至系爭工程所在處所會同驗收時，被告已自行僱工修補完畢之事實。
（五）按民法第四百九十三條規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。同法第四百九十四條規定：承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。準此，本件應認於八十七年十二月五日時，被告已依上開方式將系爭工程之瑕疵修補完畢，系爭工程即應認已完成驗收。被告應於將修補必要之費用自尾款扣除後，如有剩餘，即應給付。被告主張尾款部分以減少報酬十五萬一千六百一十八元、及原告就瑕疵未為修補，被告自行僱工修繕，支出費用為五萬三千二百元，及該工作物無法作為攝影棚使用致被告受有無法作為攝影棚使用所受之損害一百六十二萬元，合計為一百八十二萬四千八百十八元請求與原告起訴請求之款項，予以抵銷。惟查，依前揭民法第四百九十四條之規定：除非瑕疵不能修補者，定作人始得請求減少報酬，是被告同時請求減少報酬及修補費用即無理由，查被告所提補修費用五萬三千二百元部分，乃舉電源、電箱、斷電器等等之估價單一紙為證（見卷二第五十二頁），而非空調部分之修補費用，被告復未舉證證明其就空調部分之修復必要費用為何，本院自難以予以審酌扣除之。另查，被告主張系爭工作物無法作為專業攝影棚使用，尚非可歸責於被告之瑕疵，已如前述，是被告此部分縱有損害亦不得請求原告負賠償責任。從而，本訴部分原告請求被告給付尾款十四萬二千元整及自驗收完畢後即八十七年十二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有理由。逾此部分之利息請求，乃因可歸責於原告之事由致無法完成驗收，自不得命被告負遲延責任。另系爭工程既已曾經兩造驗收，乃因可歸責於原告之事由致無法完成合約第十條第一項之驗收，且第二次驗收應視自八十七年十二月四日完成，有如前述，則原告主張被告自始未曾會同驗收，並依系爭工程合約書第一項請求被告應給付原告自八十七年十二月十二日起至被告會同原告完成驗收日止，每日按七○四點五元計算之驗收延誤金亦無所據，而應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張因反訴被告於系爭工程①天花板挑高太低產生陰影；材質為輕鋼架無法設置活軌，所裝設聚光燈非專業攝影照明用設備。②電源配置不當，電力不夠致燈光不足無法攝影。③空調設計位置不當、噪音及震動影響攝影之收音及畫面之穩定。④主控室未預留線路孔、攝影棚之隔音板效果不佳致收音時雜音過大等瑕疵，因此系爭工作物之報酬需減少十五萬一千六百一十八元、又原告就瑕疵未為修補，被告自行僱工修繕，支出費用為五萬三千二百元，及該工作物無法作為攝影棚使用致被告受有無法作為攝影棚使用所受之損害一百六十二萬元，合計為一百八十二萬四千八百十八元，又依兩造之裝修工程契約第五條之約定，反訴被告應於八十六年十二月三十一日前完成攝影棚裝潢工程，惟反訴被告迄今至少有窗簾工程尚未施作，依兩造合約第十一條罰則：「逾期罰款：工程未如期完成，乙方（反訴被告）應按工程總價餘款千分之二計算，罰款予甲方（即反訴原告），本罰款甲方得由未付之工程款項中扣除。．．」之約定，反訴被告未依約完工，自應給付違約罰款與反訴原告，工程餘款尚有十四萬二千元，反訴被告每日應給付反訴原告二百八十四元，自八十七年一月一日起至九十一年三月三十一日共一千五百五十一日，合計四十四萬零四百八十四元。反訴被告就所應施作之攝影棚裝修工程尚未完工，依約不得請求尾款，縱其請求尾款有理由，則加計前揭一百八十二萬四千八百十八元之報酬減少請求權、修補費用及損害賠償請求權及逾期罰款四十四萬零四百八十四元，合計二百一十一萬三千六百八十四元，反訴原告主抵銷前揭尾款後，就其中餘額請求反訴被告給付三十五萬元。
二、經查，就反訴原告請求其中一百八十二萬四千八百十八元部分，為無理由，已詳述於本訴部分，於此不再贅述。至逾期罰款部分，按依兩造合約第十一條罰則約定：「逾期罰款：工程未如期完成，乙方（反訴被告）應按工程總價餘款千分之二計算，罰款予甲方（即反訴原告），本罰款甲方得由未付之工程款項中扣除。
．．」等語，反訴原告主張該條之逾期罰款約定應係按日計算，契約乃係疏漏等語，與第十條第一項之約定相對照，應屬實在。而本條所謂工程如期完成，應指按契約之本旨完成而言，反訴被告雖已於八十六年十二月三十一日完工，然未通過反訴原告之驗收，則本件工程完成日期應以八十七年十二月四日鎧力公司會同驗收之日視為驗收完成之日，業如前述，是反訴原告主張反訴被告應自八十七年一月一日起至八十七年十二月四日止，按日依十四萬二千元之千分之二即二百八十四元計算違約罰款，即有所據。以此計算，反訴被告應給付反訴原告九萬五千九百九十二元（284*338=95992）之逾期罰款，以之扣除尾款十四萬二千元尚有不足，是反訴原告主張以此扣除尾款後，反訴被告應再給付其三十五萬元，自無理由，應予駁回。
參、末查，本件反訴經核准部分，被告即反訴原告既主張與本訴經准許之尾款抵銷，核其真意，應有在本訴部分主張抵銷之意思，本院爰將此部分與本訴部分之尾款部分抵銷，是本訴部分經抵銷後，原告請求被告給付在四萬六千零八元及自八十七年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，逾此部分之請求，尚非合法，應予駁回。
肆、本判決所命給付之金額未逾五十萬元，依修正後民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，應依職權宣告假執行。被告聲請願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保准許之。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴部分反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條、第七十九條，第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三 日
民事第一庭 法 官 王貞秀正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 六 日
書記官 劉寶鈴附錄法條：
民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。