臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四九五三號
原 告 甲○○原 告 乙○○被 告 宏陽建設開發股份有限公司法定代理人 藍可夫右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告甲○○新台幣貳佰參拾柒萬陸仟元、給付原告乙○○新台幣玖拾陸萬肆仟元，及均自民國九十年四月四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告甲○○以新台幣柒拾玖萬元、原告乙○○以新台幣叁拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，分別以新臺幣貳佰參拾柒萬陸仟元、玖拾陸萬肆仟元為原告甲○○、乙○○預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金外，餘如主文所示。
二、陳述：
（一）原告甲○○、乙○○分別於民國八十六年十二月十八日及十二月二十五日，向訴外人藍天建設股份有限公司（以下簡稱「藍天公司」）訂購淡水鎮「站前藍波」社區Ｃ８棟十四樓及Ａ棟七樓預售屋各乙戶，買賣總價金分別為新台幣（下同）七百零五萬元及二百八十萬元，有房屋土地買賣契約（以下簡稱系爭買賣契約）書為證。原告二人均依約繳款。
（二）嗣後，藍天公司無故停工，並以信函通知將系爭買賣契約之權利義務轉讓由被告承受。原告乃分別於八十八年一月三十日及八十七年十二月十五日同意系爭買賣契約之轉讓，而分別簽立協議書或同意書。故系爭買賣契約之一切權利義務均由被告承受，原告等亦均依約繳款予被告；原告二人依約已繳交之買賣價金總額分別為一百一十八萬八千元及四十八萬二千元。然被告承受後仍然繼續停工，至今連地下室都尚未建妥。
（三）詎料，原告接獲被告八十八年九月十六日通知書及藍天公司八十八年九月十五日通知書，被告通知書載明「在無法取得本案權利之情況下，宏陽建設實無法直接交付客戶產權，故只好將有關本案轉回由藍天建設繼續履約，並依誠信原則繼續履行本案之權利義務。按原約定完成工程，辦理交付產權及交屋等作業。」，清楚表明被告無法取得本案權利，無法交付產權，契約轉回由藍天公司繼續履約，非由被告來繼續履約，未經原告等之同意，擅自將系爭買賣契約上之權利義務移轉給藍天公司，被告與藍天公司顯然毫無履約誠信。被告既已自承無法履行契約、交付產權，顯屬給付不能，原告依民法第二百五十六條及第二百二十六條之規定，於八十八年十月十一日共同去函被告並副知藍天公司，除為解除契約之通知外，並請其於文到五日內返還原告等已交付之買賣價金一百一十八萬八千元及四十八萬二千元，並依系爭買賣契約第十七條第二項請求被告賠償同額之違約金，惟遭被告所拒。原告等二度去函被告，被告仍置之不理。
（四）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」，民法第二百二十六條第一項定有明文。又按「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約」，為民法第二五六條所規定。又「此項解除權於債務因可歸責於債務人之事由，致給付不能時，即已發生。在履行期屆至前，其給付不能已確定者亦然，債權人無須嗣履行期之屆至，得逕行解除契約」。被告既已以書面明白承認無法取得本案權利，無法交付房地產權予原告，顯屬因可歸責於債務人之事由致給付不能，原告自得解除契約請求返還價金並要求賠償。又解除權之行使以意思表示到達對方時即生效力（民法第二百五十八條參照），原告於八十八年十月十二日通知被告解除契約，即生解除之效力，至於被告在收到原告解除之意思表示通知後，再變更說詞或巧辯，均無礙契約之解除。又系爭買賣契約書第十七條第二項後段「解除契約時，乙方（即出賣人）除應將甲方（即買受人）已繳付價款退還甲方外，並賠償本約買賣總價百分之二十計算之金額予甲方，但該賠償金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」屬違約金之約定，原告因被告給付不能除依法解除契約，另得向被告請求賠償等同已繳價款之違約金各一百一十八萬八千元十萬元及四十八萬二千元。
（五）此外，原告於八十八年十一月一日向淡水地政事務所調取本件買賣標的物之二十二筆土地謄本時，發現其中台北縣○○鎮○○段第363、363-2、363-3、364、364-1、366、366-1、369、421等九筆土地之土地所有權人為中華民國，管理人為財政部國有財產局，並非被告或其他私人所有，被告及藍天公司故意隱瞞該事實，並將該九筆土地列為買賣標的物，致使原告陷於錯誤而與其等簽立買賣契約並依約交付價金，已涉有詐欺及竊佔等罪嫌。按「給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第二百二十六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第二百五十六條規定，以債務人之給付有同法第二百二十六條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限」，為最高法院八十五年度台上字第一三八九號裁判要旨所明示。前揭九筆國有土地乃第三人即中華民國政府所有，並非被告所有，依前揭最高法院判決要旨，被告確屬給付不能。又另外十三筆私有土地之所有權人亦均非出賣人即被告，且被告於其八十八年九月十六日之通知書中亦自承無法取得全體地主之同意，則被告亦有給付不能事由。原告本於此一給付不能事由，再向被告為解除契約之意思表示，並以訴狀繕本送達被告之日為解除契約之意思表示通知。被告雖辯稱原告不能因預購之土地為第三人所有而主張被告給付不能等語，唯查：
⑴被告前所指之預售屋買賣狀況，與常情不符，亦有悖法律規定及實務見解
。按現今預售屋買賣均是由建設公司與買受人訂立房屋買賣契約，再由地主與買受人訂立土地買賣契約，並不發生買賣第三人之物之狀況，蓋「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力」、「民法第一百十八條第一項規定權利人得承認無權利人就權利標的物所為之處分，不以物權行為及準物權行為為限，買賣契約亦包括在內」民法第一一八條第一項訂有明文，最高法院六十九年三０三七號判決亦可資參照。故建設公司若非經地主同意，當然不得無權處分地主之權利。
⑵依前揭最高法院八十五年度台上字第一三八九號裁判之見解，該判決中之
買賣標的物為土地，屬現已存在不動產，尚且可以因屬出賣第三人之物之給付不能而解約；反觀本案買賣標的物，除有第三人（含私有及國有）之土地，尚有由第三人起造但仍不存在之房屋（註：所謂「房屋」需達可遮風避雨，藍天公司起造之工地連地下室尚未建妥，當然並非「房屋」），依舉輕明重原則，買受人當然更有因出賣人給付不能之解約權。
⑶被告與私有土地地主並無任何合建契約，或取得私有土地地主同意其處分
土地之權利，更未取得國有土地之處分權利，又非房屋原始起造人而非該預售房屋之所有權人，復與藍天公司並無任何關連，且依被告之通知書載明「現因宏陽建設無法取得起造人名義變更及全部地主之同意，致與藍天建設之本案轉讓契約書未能成立，在無法取得本案權利之情況下：：」，自承無法取得私有土地所有權及房屋原始起造人藍天公司之轉讓契約，故被告所出賣之房屋及土地均為第三人所有確屬無疑，被告所指預售屋買賣至少係以房屋原始起造之建設公司為出賣人，兩者狀況完全不同。故即便認為被告所指之預售屋買賣狀況為常情，亦不適用於本案。被告於訴訟中復提出其轉讓協議書，主張有受讓訴外人藍天公司之合建契約，所言顯然前後矛盾；而原告早已因被告自承給付不能而依法於八十八年十月十二日通知被告解除契約，被告事後再改口宣稱與藍天公司就私有土地部份仍有讓與契約存在，均無礙契約業已解除之事實。
⑷關於國有土地部份，因系爭買賣契約書第二條所載之買賣土地係含國有土
地九筆在內之二十二筆土地，且原告「購買本戶應有之土地權利以其主建物面積與本社區全部區分建物之主建物總和按比例計算持份」，故原告所購買之土地係持份，與其他區分所有權人分別共有該二十二筆土地之所有權。既為分別共有，原告之應有部份並非侷限於共有物之特定部份，而係抽象存在於共有物之任何微小部份，就該九筆國有土地亦不例外；而非該含有九筆國有土地之二十二筆土地中，有某一特定部份歸屬於原告。故被告辯稱「原告所分得之土地持份應為住宅用地部份，並不包括上開國有土地」等語，顯與契約不符。
（六）退萬步言，縱認被告非給付不能，然系爭買賣契約約定工期為一千二百個日曆天，自八十六年十二月十四日開工日起（參見系爭買賣契約第九條第一項），應於九十年三月二十七日完工。
⑴原告甲○○於八十九年二月十六日及三月四日二度至工地察看，發覺該工
地大門深鎖，整棟房屋含地上十七層，地下三層，共二十層，自起訴至今毫無任何進展，仍在連地下室尚未建妥之狀態下，有卷附照片八張足以為證，其工程有嚴重遲延，當然為可歸責於被告之事由。
⑵按系爭買賣契約書第十七條第二項前段約定「乙方（即出賣人）除因逾期
完工應依照第九條規定辦理外，若有增加價款之要求或違約不賣，或可歸責乙方之事由，或違反本約其他規定者，甲方除有權要求乙方依約履行外，並得定期催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約」，被告業因嚴重遲誤工程，經原告以八十八年十月二十一日律師函催告「請其於文到五日內依約履行，將工程完成至地上七層，逾期未完成者，本人等即依買賣契約第十七條第二項解除契約，不再另為通知」，然被告完全置之不理，顯有可歸責之事由。故原告確實有權依系爭買賣契約第十七條第二項規定解除契約，並已依法解除契約。
⑶至於系爭買賣契約第九條第二項規定「如有逾期完工情事，每逾期壹日，
乙方應按甲方已繳付本約房地價款仟分之壹計算遲延利息付與甲方」，是規定遲延給付時買受人之遲延損害賠償請求權，與該契約第十七條第二項規定之買受人解除權，並行不悖。蓋遲延給付時，在買受人尚未行使解除權之情況下，本即可以請求因遲延所受之損害（參照民法第二百三十一條第一項），亦得解除契約（參照民法第二百五十四條）。買受人解除契約，其在解除前已發生之遲延損害賠償請求權絲毫不受影響，此為民法第二百六十條所明訂。故原告並得依買賣契約第十七條第二項後段之規定，請求被告返還已繳之買賣價金及賠償等同已繳買賣價金之違約金。倘認為適用第九條第二項後即無第十七條第二項之解約權，豈不發生出賣人可永遠無限期地給付遲延，而買受人卻僅能請求遲延之損害賠償，卻無法解除契約要求返還買賣價金之不合理狀況？且該遲延利息僅以甲方已繳付房地價款千分之一計算每日遲延利息，倘認甲方不適用第十七條第二項之解約權，則甲方豈非要等到乙方遲延一千日以後才得以取得相當於已繳付房地價款之遲延利息，則乙方所遲延之一千日豈非等同於完全不用負任何遲延責任？且還倒賺甲方已繳付房地價款之利息？此與民法第二百六十條之明文規定不符，亦與消費者保護法第十一條第二項規定相違，更不符合法律之公平性！⑷系爭買賣契約第十七條第二項解除契約之約定，與民法第二百五十四條及
民法第二百二十九條第二項之規定並不相同；然民法第二百五十四條及民法第二百二十九條第二項均非強制規定，依照私法自治及契約自由原則，自應以系爭買賣契約之約定為準。故原告依系爭買賣契約約定之方式解除買賣契約，應與民法第二百五十四條及民法第二百二十九條第二項之規定無關。然為杜絕爭議，縱認原告八十八年十月二十一日律師函僅能令被告負遲延責任，及被告自承應於九十年三月二十八日前將原告等所預購之房屋建築完成並取得使用執照，迄今已逾期，系爭房屋仍毫無復工跡象，處於地下室尚未建妥之狀態，依民法第二百二十九條第一項規定，被告亦應負遲延責任等情，原告再度以準備書狀催告被告於收受繕本之日起五日內將系爭房屋建築完成並取得使用執照，逾期未建築完成或取得使用執照，即解除契約，不再另為通知。
（七）有關被告辯稱工地已復工等語，經查：⑴系爭房屋建築工地處於停工狀態，無人施工，與原告起訴時之狀態相同，
有八十八年九月三日、九月九日、十一月上旬之現場照片九為證。被告八十九年七月四日所提照片並無人員在施工，僅臨時擺置一台卡車及一台怪手供照相存證，藉此蒙混杜撰「已復工」之假象。
⑵再者，證人黃足收曾在八十九年四月十八日庭訊中，表示系爭工地之棄土
問題可以馬上解決，必會於八十九年六月復工等語。然其至今未取得棄土證明，遑論可獲准復工。詎料證人黃足收竟於八十九年七月四日再度到庭作證，聲稱該棄土問題雖未解決卻「已經復工」，顯然視法律為糞土。且被告迄未陳報系爭工地之施工日誌，依照民事訴訟法第二百八十二條之一第一項之規定，足可認定系爭工地實際上一直處於停工狀態並未復工。⑶卷附台北縣政府工務局八十九年八月十七日八九北工施字第Ｍ四０七七號
函覆稱「違反停工之法律效果依建築法第九十三條規定未經許可不得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除其建築物或勒令恢復原狀外，處一年以下有期徒刑、拘役或科、或併科三萬元以下罰金」。故即便如被告所宣稱系爭工地「已復工」，該等違法施工亦需被拆除或勒令回復原狀，其結果亦等同於未曾復工。
（八）綜上所述，被告除應返還原告甲○○、乙○○買賣價金分別為一百一十八萬八千元及四十八萬二千元，另需賠償原告等同前揭買賣價金之違約金。故被告共應給付原告甲○○二百三十七萬六千元、原告乙○○九十六萬四千元，及自被告九十年三月三十日收受催告五日後解除契約時即九十年四月四日起之法定利息。
三、證據：
（一）原告與藍天公司之房屋土地買賣契約書影本二份。
（二）藍天公司八十七年十二月二十八日通知原告甲○○之通知書影本乙份。
（三）被告與藍天公司八十七年十一月二十三日通知原告乙○○之通知書影本乙份，及藍天公司八十七年十二月七日通知原告乙○○之信函影本乙份。
（四）原告甲○○八十八年一月三十日簽立之協議書影本乙份。
（五）原告乙○○八十七年十二月十五日簽立之同意書影本乙份及雙掛號回執影本乙份。
（六）八十八年十一月上旬及八十九年二月十六日、三月四日、九月三日、九月九日及九十年四月五日拍攝之系爭工地現場照片共三十四張。
（七）被告八十八年九月十六日致原告之通知書影本二份。
（八）藍天公司八十八年九月十五日致原告之通知書影本二份。
（九）原告八十八年十月十一日致被告之律師函及雙掛號回執影本各乙份。
（十）被告八十八年十月十五日回函影本乙份。
（十一）原告八十八年十月二十一日致被告之律師函及雙掛號回執影本各乙份。
（十二）台北縣○○鎮○○段第363、363-2、363-3、364、364-1、366、366-1、
369、421等九筆土地登記謄本共九份。
（十三）台北縣○○鎮○○段第362、362-1、362-2、365、365-1、367、368、370、371、371-1、372、372-1、420等十三筆土地登記簿謄本共十三份。
（十四）預售屋之土地買賣契約書、房屋買賣契約書、車庫買賣契約書部份影本各乙份。
（十五）九十年三月三十日送達之掛號郵件收件回執影本一張。
（十六）請向台北縣政府工務局函調八十四淡建字第六六六號建造執照及申請書暨其附件全卷。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟於前言詞辯論程序中提出準備書狀並聲明、陳述如次。
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
二、陳述：
（一）原告與訴外人藍天公司所定系爭買賣契約之權利義務業由被告概括承受，此為兩造所不爭之事實。被告就系爭買賣契約書約定之給付，並無給付不能或給付遲延之情事，原告據此解約請求返還已付價金、利息及違約金等語，並無理由。
（二）依系爭買賣契約書第九條第一項「本社區之建築工程開工日為八十六年十二月十四日，自開工日起壹仟貳佰個日曆天以前完工，雙方同意以建築主管機關核發之使用執照為本社區工程完工日期之認定依據及標準。」、第十條第一項「土地產權之移轉，甲方（即原告）同意乙方（即被告）得於使用執照核發後辦理土地移轉現值申報手續，並於六個月內辦理所有權移轉登記完畢（如甲方有違約情事或政府行政手續之原因，則不在此限），其申報土地移轉現值依使用執照核發日之當年度計算增值稅，由乙方負擔。」及第二項「房屋產權之移轉，乙方應於使用執照核發後六個月內辦理建物所有權第一次登記後再將所有權移轉登記予甲方（如甲方有違約情事，責不在此限），並依政府機關評定之房屋現值為申報移轉現值或依辦理申報時之法令為準。」等約定，被告依系爭買賣契約所負之給付義務，係：
⑴被告應於九十年三月二十八日前將原告等所預購之房屋建築完成並取得使用執照。
⑵被告應於九十年九月二十八日前將原告等所預購之土地及房屋所有權移轉登記予原告。
故被告之給付均有確定期限，依民法第二百二十九條第一項規定，於期限尚未屆滿前，被告不負遲延責任，原告等主張被告給付遲延，並無理由。再者，原告應係主張被告無法按期完工，而就無法按期完工之部分，依系爭買賣契約第九條第二項所示，被告僅負給付遲延利息之責，且系爭買賣契約第十七條第二項明定逾期完工部分排除在該條適用範圍之外。是原告以被告無法按期完工，主張依系爭買賣契約第十七條第二項之約定解除契約，逕為本訴之請求，應無理由。末查，系爭工程現因棄土問題經台北縣政府工務局勒令停工中，近日即能復工。
（三）原告等主張其預購之土地為第三人所有，故被告給付不能語，並無理由：⑴按給付不能之認定，應依社會通常觀念決之，此為通說之見解。系爭買賣
契約預售予原告之房地，係藍天公司與基地地主合建，由地主出具土地使用同意書，合法取得建造執照（台北縣政府（）淡建字第六六六號）興建之工程。而依預售房屋土地之通常情況，係由建設公司與地主合建，於房屋興建完成後，建設公司將應分予地主之房屋移轉予地主，地主將應分予建設公司之土地移轉予建設公司，建設公司於取得土地後再將之移轉登記與房地承買人，是於房屋尚未興建完成前，建設公司依房地預售契約出售之土地大多仍登記於地主名下，此為通常之狀況，就此情狀，依社會通常觀念，並不認為建設公司就該等土地之給付屬於不能。
⑵關於私有土地部分：被告受讓藍天公司與各地主所訂之合建契約，依該合
建契約第三條有關「土地及房屋分配」之約定，土地應按雙方分配房屋比例分配之；亦即，各合建地主提供之土地，係於建築完成後，由藍天公司與地主依所分得房屋比例分配土地，藍天公司於取得土地後，再依承購戶所購之房屋比例，給付土地持分予承購戶，依社會通念，並無給付不能之情形。
⑶關於國有土地部分：依台北縣政府工務局八四淡建字第六六六號建造執照
之記載，系爭工程使用分區為「市場用地、商業、住宅」；而所使用之國有土地即台北縣○○鎮○○段第三六三、三六三之二、三六三之三、三六
四、三六四之一、三六六、三六六之一、三六九、四二一等九筆土地，其使用分區均為「市場用地」；因原告所購買之房屋屬「住宅」，故原告所分得之土地持分應為住宅用地部分，並不包括上開國有土地。從而原告主張被告無法給付國有土地，構成給付不能等語，尚無理由。
（四）被告八十八年九月十六日之通知書並非拒絕給付之表示，其內容係被告秉於誠信，通知原告有關被告於承受系爭買賣契約權利義務後之狀況，並希望原告體諒，能同意再轉由藍天公司履約，若原告同意，則原告可以再轉向藍天公司繼續全部契約之履行，如原告不同意，則仍由被告履約，只是被告必須間接由藍天公司交付產權予原告，亦即被告仍會履行交付產權之義務，實無給付不能可言；再者，該通知書載明「．．．依誠信原則繼序履行本案之權利義務。按原約完成工程，辦理產權交付及交屋等作業．．．」等語，亦顯示被告仍有依約給付之意願，絕非自承無法給付。原告等對此誤解，指述被告自承不能給付，與事實有間。
三、證據：
（一）土地開發轉讓協議書影本乙份。
（二）合建契約書影本乙份。
（三）建造執照影本乙份。
（四）圖說影本二份。
（五）台北縣政府工務局函影本乙份理 由
一、程序方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：其等分別於八十六年十二月十八日及十二月二十五日，與訴外人藍天公司簽訂系爭買賣契約購買房屋及其基地，買賣總價分別為七百零五萬元及二百八十萬元；嗣藍天公司停工，並通知將系爭買賣契約之權利義務轉由被告承受，原告分別於八十八年一月三十日及八十七年十二月十五日同意之；原告已分別依約繳款計一百一十八萬八千元及四十八萬二千元；被告承受後仍然繼續停工，迄今未建妥地下室，又於八十八年九月十六日函知原告「在無法取得本案權利之情況下，宏陽建設實無法直接交付客戶產權，故只好將有關本案轉回由藍天建設繼續履約」等語，原告遂於八十八年十月十一日以被告無法履約為由，通知被告解除契約，再於八十八年十月二十一日以被告延誤工期為由，催告被告於五日內履約完成建築，逾期則解除契約，又於九十年三月二十九日逾完工日期時催告被告於五日內完成建築並取得使用執照，逾期則解除契約，被告於九十年三月三十日收受該催告等事實，已據原告提出與所述相符之系爭買賣契約書影本、各該通知書與函件及掛號回執影本、協議書影本、同意書影本、照片為證，被告又未爭執，原告之主張為可採信。
三、惟被告另辯稱：被告依約應於九十年三月二十八日前將原告等所預購之房屋建築完成並取得使用執照，再於九十年九月二十八日前將原告預購之土地及房屋所有權移轉登記予原告，其給付有確其給付有確定期限，於期限尚未屆滿前，被告不負遲延責任；被告無法按期完工，僅應依系爭買賣契約第九條第二項給付遲延利息，原告主張依系爭買賣契約第十七條第二項之約定解除契約，為無理由；被告八十八年九月十六日之通知書並非拒絕給付之表示，而係希望原告同意轉由藍天公司履約，若原告不同意，則仍由被告履約，被告即須間接由藍天公司交付產權予原告，實無給付不能；被告既無給付不能或給付遲延之情事，原告主張解除契約並返還已付價金、利息與違約金，並無理由等語。
四、本件應先探究原告得否解除契約？
（一）被告自承：依系爭買賣契約書第九條第一項之規定，系爭房屋之建築工程開工日為八十六年十二月十四日，應於開工日起一千二百個日曆天以內完工，故被告應於九十年三月二十八日前將原告預購之房屋建築完成並取得使用執照等語，且被告對於原告主張：系爭房屋建築工程仍在停工中，迄今未建妥地下室等語並不爭執，則被告顯已遲延完工；而被告雖辯稱：依約被告應於九十年九月二十八日前將原告預購之土地及房屋所有權移轉登記予原告，其給付有確定期限，於期限尚未屆滿前，被告不負遲延責任等語，然依卷附台北縣政府工務局八四淡建字第六六六號建造執照所示，系爭房屋為地上二十四層、地上十八層、地下三層之建築各一座，而系爭買賣契約就其建築工期預定為一千二百個日曆天，則系爭房屋迄預定完工之九十年三月二十八日仍未建妥地下室，顯亦無法於九十年九月二十八日將土地及房屋所有權移轉登記予原告。故被告辯稱其於九十年九月二十八日屆至前不負遲延責任，難認有據。
（二）按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第二百五十四條定有明文；系爭買賣契約書第十七條第二項前段亦有：「乙方（即出賣人）除因逾期完工應依照第九條規定辦理外，若有增加價款之要求或違約不賣，或可歸責乙方之事由或違反本約其他規定者，甲方（即買受人）除有權要求乙方依約履行外，並得定期催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約」之約定。故被告因「可歸責於己之事由」而遲延完工，並可顯見無法於約定之日期移轉房地所有權予原告，原告自得定期催告被告改善，若被告逾期仍未改善，亦得解除契約。從而，原告於九十年三月二十九日以準備書狀催告被告於五日內將系爭房屋建築完成並取得使用執照，逾期則解除契約等語，參酌被告於八十六年十二月十四日至九十年三月二十八日長達三年三個月之期間不能完工，迄今未建妥地下室，且至少自八十八年十月二十一日（即原告催告履約完成建築時）起即未繼續建築，距完工遙遙無期等情，難認原告定五日之期限催告履行，非已定相當期限，則原告主張於催告五日後解除契約，應認合法。
（三）至於被告辯稱：依系爭買賣契約第九條第二款之約定，被告逾期完工僅負給付遲延利息之責，系爭買賣契約第十七條第二項明定逾期完工部分排除在該條適用範圍之外等語。經查，系爭買賣契約書第十七條第二項前段關於原告得解除契約之約定中，雖有「除因逾期完工應依照第九條規定辦理外」等語，惟系爭買賣契約書第九條係有關「開工及完工期限」之約定，其中第二項「如有逾期完工情事，每逾期壹日，乙方應按甲方已繳付本約房地價款仟分之壹計算遲延利息付與甲方」，僅係關於遲延利息計算方式之約定，系爭買賣契約書第十七條第二項前段之「除因逾期完工應依照第九條規定辦理外」等語，亦應屬逾期完工時遲延利息計算依據之說明，尚難遽認有限制買受人解約權之意思；而縱使系爭買賣契約書第十七條第二項前段之除外規定係限制買受人之解約權，依民法第二百四十七條之一「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：：：三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」之規定，系爭買賣契約書應屬依被告預定用於同類契約之條款而訂定之契約，其第十七條第二項前段之除外規定於被告逾完工期限仍未完成地下室工程之情形下，限制原告行使法定解約權，即顯失公平，該部分之約定為無效。故被告主張其逾期完工僅負給付遲延利息之責等語，顯不足採。
五、原告既已依約解除系爭買賣契約，依系爭買賣契約書第十七條第二項後段「解除契約時，乙方（即出賣人）除應將甲方（即買受人）已繳付價款退還甲方外，並賠償本約買賣總價百分之二十計算之金額予甲方，但該賠償金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」之約定，原告請求被告分別返還原告甲○○、乙○○買賣價金一百一十八萬八千元、四十八萬二千元，另賠償買賣總價百分之二十以下、與已繳價款同額之違約金，及自九十年四月四日解除契約生效日起至清償日止之法定利息，為有理由。
六、至於原告另主張：其已於八十八年十月十一日以被告無法履約為由，通知被告解除契約，再於八十八年十月二十一日以被告延誤工期為由，催告被告於五日內履約完成建築，逾期則解除契約，又於八十八年十一月二十三日起訴時主張：被告就土地部分給付不能，故以訴狀繕本之送達向被告為解除契約之意思表示等語，經查：
（一）原告雖主張：被告八十八年九月十六日通知書載明「在無法取得本案權利之情況下，宏陽建設實無法直接交付客戶產權，故只好將有關本案轉回由藍天建設繼續履約，並依誠信原則繼續履行本案之權利義務。按原約定完成工程，辦理交付產權及交屋等作業」，係自承無法履行契約、交付產權，顯屬給付不能等語；然而，被告辯稱：該通知書並非拒絕給付之表示，而係希望原告同意轉由藍天公司履約，若原告不同意，則仍由被告履約，被告即須間接由藍天公司交付產權予原告，實無給付不能等語。經核該通知書所稱「無法直接交付客戶產權」等語，確實未否認「間接」透過藍天公司交付之可能；而原告既已同意將系爭買賣契約之權利義務轉由被告承受，被告即有依系爭買賣契約履行之義務，故被告交付房地時，縱須藍天公司協助，亦難認有何給付不能情形；參酌該通知書係由被告與藍天公司共同具名，亦顯示藍天公司願依該通知書所載內容，「依誠信原則繼續履行本案之權利義務履行」，故被告辯稱：原告若不同意由藍天公司履約，被告即間接由藍天公司交付產權予原告等語，難認不實。至於被告雖有意將系爭買賣契約之權利義務，再概括讓與藍天公司承受，惟此契約承擔非經原告承認，對原告尚不生效力（最高法院七十三年度台上字第一五七三號判例參照）。從而，原告於八十八年十月十一日以被告無法履約為由，通知被告解除契約，難認合法。
（二）另原告雖主張：其於八十八年十月二十一日以被告延誤工期為由，催告被告於五日內履約完成建築，逾期則解除契約等語；惟被告辯稱：被告依約應於九十年三月二十八日前將原告等所預購之房屋建築完成並取得使用執照，其給付有確定期限，於期限尚未屆滿前，被告不負遲延責任等語。系爭房屋之完工日期應在九十年三月二十八日以前，為兩造所不爭執，則縱然被告建築進度緩慢，實亦不能於距完工日期尚約一年五個月之前，遽謂被告必不能按期完工交付，而認被告給付不能或給付遲延。故原告於八十八年十月二十一日以被告延誤工期為由，定期催告被告履約並進而解除契約，亦難認合法。
（三）原告又主張：系爭買賣契約之土地中有九筆土地之土地所有權人為中華民國，餘十三筆私有土地之所有權人亦均非被告，且被告於八十八年九月十六日通知書中自承無法取得全體地主之同意，故被告有給付不能之解約事由等語，惟被告辯稱：系爭買賣契約售予原告之房地，係藍天公司與基地地主合建，由地主出具土地使用同意書，合法取得建造執照興建，被告興建完成後，即可自地主取得土地，移轉登記原告，是土地於興建完成前登記於地主名下，被告並無給付不能之情形等語。經查，系爭房地之建築基地，業因藍天公司於八十三年二月八日與台北縣淡水鎮公所訂立契約書，為興辦超級市場投資開發案，由藍天公司就私有土地部分取得使用同意權，就國有土地部分向管理機關財政部國有財產局辦理申租手續，供建築店舖、超級市場及集合住宅，藍天公司並依法取得建造執照等情，有卷附契約書及建造執照影本可稽；另藍天公司已於七十八年間與前開私有土地之全體所有權人訂定合建契約，約定由土地所有權人提供土地，由藍天公司出資規劃興建超級市場及集合住宅大廈，並約定建物之分配比例及土地按雙方分配房屋之比例分配之，土地所有權人應於施工進度至十樓平頂時，將藍天公司分得房屋之應有土地持分權利移轉予藍天公司等情，亦有合建契約書影本附卷可參，故於系爭房屋興建完成前，尚難認為被告就前開私有土地有給付不能情事。至於前開國有土地部分雖僅由藍天公司向財政部國有財產局租用，然系爭買賣契約第二條第一項關於土地權利範圍之約定為「買方購買本戶應有之土地權利以其主建物面積與本社區區分建物之主建物總和按比例計算持分」，並未約定其持分應以何筆土地給付，則若藍天公司取得之私有土地已足以給付原告應取得之持分，亦難因系爭建物之基地中有國有土地，遽謂被告給付不能。故被告辯稱：系爭工程使用分區為「市場用地、商業、住宅」，國有土地之使用分區均為「市場用地」，而原告購買之房屋屬「住宅」，故原告分得之土地持分應為住宅用地部分，不包括國有土地等語，難謂不實。
從而，原告於八十八年十一月二十三日起訴時主張：被告就土地部分給付不能，於訴狀繕本送達被告時解除契約等語，難認有據。
七、綜上所述，原告以被告給付遲延，原告已解除契約為由，請求被告分別給付原告甲○○、乙○○二百三十七萬六千元、九十六萬四千元，及均自九十年四月四日契約解除之日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並無不合，應予准許。本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日@ 民事第二庭 法 官 林玲玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 十六 日
法院書記官 黃慧怡