臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第五一九三號
原 告 乙○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 邵瓊慧律師
魏妁瑩律師被 告 新燕實業股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號十七樓法定代理人 陳秋華訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 倪子修律師
林秋萍律師丁○○被 告 日成鑫建設股股份有限公司
住台北市○○○路○段○○○號十二樓法定代理人 甲○○訴訟代理人 戊○○右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告新燕實業股份有限公司應給付原告乙○○新台幣壹佰柒拾伍萬元，及其中新台幣壹佰肆拾伍萬元部分自民國八十八年八月五日起至清償日止、其中新台幣叁拾萬元部分自民國八十九年七月十五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
被告新燕實業股份有限公司應給付原告丙○○新台幣捌拾柒萬伍仟元，及其中新台幣壹拾貳萬元部分自民國八十八年八月五日起至清償日止、其中新台幣壹拾伍萬元自民國八十九年七月十五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告新燕實業股份有限公司負擔十分之七，原告乙○○負擔十分之二、原告丙○○負擔十分之一。
本判決第一項於原告乙○○以新台幣伍拾捌萬元為被告新燕實業股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告新燕實業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾伍萬元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告丙○○以新台幣貳拾玖萬元為被告新燕實業股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告新燕實業股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾柒萬伍仟元為原告丙○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告等應連帶給付原告乙○○新台幣貳佰玖拾萬元整，及自民國八十八年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告等應連帶給付原告丙○○新台幣壹佰肆拾伍萬元整，及自民國八十八年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、訴訟費用由被告等連帶負擔。
四、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、按原告乙○○於民國八十七年四月七日向被告新燕實業股份有限公司（下稱新燕公司）購買其所興建之百年海水正藍社區編號Ａ３棟十四樓之房地及車位，約定買賣價款為新台幣（下同）柒佰捌拾貳萬元整。復原告乙○○又於同年五月廿二日購買同社區Ａ４棟十四樓之房地乙戶，約定買賣價款為陸佰伍拾萬元整，合計壹仟肆佰參拾貳萬元整。另原告丙○○亦於八十七年七月二十日向被告新燕公司購買同社區編號Ａ１棟十四樓之房地及車位，約定買賣價款為柒佰陸拾萬元整。
二、原告等於契約訂立後即依雙方所簽定之買賣契約按月給付買賣價款，原告乙○○至八十八年五月十日止已繳付一百四十五萬元，原告丙○○至同年月日止亦已繳付七十二萬五千元。詎料自八十八年五月二十六日起，報載被告新燕公司因財務困難有停業之虞，而向法院聲請重整，百年海水正藍社區之工程亦自八十八年五月起停工無法興建。原告等乃於同年七月七日委請律師致函被告，催告其限期改善，惟被告新燕公司仍置之不理，原告等爰委請律師發函解除前開不動產買賣契約，並請求被告新燕公司返還原告乙○○已繳價金一百四十五萬元及違約金一百四十五萬元，共計二百九十萬元，返還原告丙○○已繳價金七十二萬五千元及違約金七十二萬五千元，共計一百四十五萬元 。
三、有關追加日成鑫公司為被告部分：
（一）查民法第三百零五條規定：「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力（第一項）。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知，或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任（第二項）」。另查最高法院八十八年度台上字第三一八四號判決略謂：「‧‧‧而上訴人既概括承受弘林公司、劉宗烈對該大樓之權利義務，並以書面通知被上訴人，核其性質應為併存之債務承擔，依民法第三百零五條之規定，上訴人與弘林公司及劉宗烈應負連帶給付責任。．．．」準此，第三人如概括承受債務人對契約之權利義務，並對債權人為承受之通知或公告，即生承擔債務之效力，該第三人於二年內則須與債務人負連帶給付責任。
（二）按本件日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司）於八十八年十一月十九日與被告新燕公司簽訂讓渡契約書，約定就被告已預售土地房屋預定買賣契約（包括系爭契約）之權利義務全部由日成鑫公司概括承受（見被告新燕公司於八十九年三月七日所提答辯狀之證物一）。此為被告所不爭執。被告日成鑫公司雖辯稱其並未對原告等為概括承受之通知及公告，惟查依據被告日成鑫公司於八十八年十二月一日發予原告之通知函，其上明白記載：「．．．『百年海水正藍』預售工地，因新燕公司重整工地停工，已由本公司接手承建並更名為『日成碧海藍天』。．．．」此通知函應屬對債權人為概括承受之通知，實無疑義。被告日成鑫公司辯稱該通知函非屬通知性質，顯係卸責之詞，實不足採。
（三）又被告日成鑫公司雖於民事答辯狀中辯稱，依據讓渡契約書第七條第四款約定，已購客戶若有主張權利概由新燕公司負責釐清；又讓渡契約書第六條第三款約定，訂購戶不同意轉讓者，仍保留以乙方（即被告新燕公司）名義繼續履約云云，惟此乃被告日成鑫公司與新燕公司二者間之內部約定，要不得以此拘束善意第三人。上述讓渡契約書第六條第三款及第七條第四款等約定，對於原告等應不生效。
（四）綜上，被告日成鑫公司既概括承受被告新燕公司就系爭房屋預定買賣契約之全部權利義務，並於八十八年十二月一日通知原告等概括承受之事實，依前揭民法第三百零五條規定，並參酌上開最高法院判決，本件被告日成鑫公司概括承受被告新燕公司對系爭買賣契約之權利義務，核其性質應為併存之債務承擔，故被告日成鑫公司自應依民法第三百零五條第二項規定，與被告新燕公司負連帶債務，而就原告等解除契約後之返還價金請求權連帶負其責任。
（五）另按新民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款規定，訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，雖於訴狀送達後，原告仍得為之。根據最高法院三十三年度上字第四八一○號判例，民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力。故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。是以，本案應屬類似必要共同訴訟，而可追加日成鑫公司為當事人。退萬步言，本案當事人之追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，故依新民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定，亦請鈞院容許追加，以減訟源。
四、被告新燕公司確有中途不建或不賣之情事，原告等自得依契約約定解除系爭買賣契約：
（一）查原告等與被告新燕公司所簽訂之不動產預定買賣契約書第十七條第一項明白約定：「如因可歸責於乙方（被告新燕公司）之事由而致違約中途不賣或不建時或違反第十六條第一項規定時，甲方（原告）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約，解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」又依上開買賣契約書第十條約定，系爭建築工程自八十七年六月一日起六六○個日曆天內完工，準此，系爭工程至遲應於八十九年三月二十一日前完工。惟系爭工程自八十八年五月間即因被告新燕公司財務困難而開始停工，且至七月間被告新燕公司仍陸續跳票七千餘萬元，導致停工期限長達數月，此事實並經被告等所不爭執。雖系爭工程日後由被告日成鑫公司承接後始復工，惟期間已未予興建長達半年。被告新燕公司雖一再辯稱「兩造所簽訂不動產預定買賣契約書第十七條中所稱之『中途不賣或不建』，係指『拒絕給付』之情形，被告新燕公司從無不建或拒絕給付之情形」云云，惟查解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字。但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，此有最高法院四十九年度台上字第三０三號判例可資參照。本件系爭買賣契約書中之「中途不賣或不建」，即明文表示如被告有可歸責於己之事由，導致「中途」，亦即未屆完工期日以前，有不賣或不建之事實發生時，原告等即可進行催告，催告未果即得行使解除權。契約中並未約定「乙方拒絕給付」等字樣或類似文字，實無從推論此處之不建係指「拒絕給付」之意，自不容被告任意曲解以推卸責任。且被告新燕公司就系爭房地之建築工程，已於八十八年十一月十九日與被告日成鑫公司簽定讓渡契約，將系爭買賣契約之權利義務由被告日成鑫公司概括承受，亦即被告新燕公司現已完全退出系爭買賣契約出賣人之身分。是以，被告新燕公司非但自八十八年五月起即有「中途不建」之情事，目前更已完全退出買賣契約中出賣人之身分而有「中途不賣」之情形，原告等自得依約解除系爭買賣契約。被告新燕公司辯稱其無中途不建或不賣之情形，顯與事實有違。若因此謂原告等必須等到被告明示「拒絕給付」，或待完工期限屆至（通常為數年後）而未能完工始得主張，則系爭契約第十七條將形同具文，亦對弱勢消費者顯失公平。
（二）被告新燕公司復辯稱「大樓之興建通常均由業主直接或間接發包與各專業廠商施作，而非由預售屋之賣方全部自己興建完成，縱然新燕將系爭工程轉讓予日成鑫公司續為營造，新燕公司仍得依約交付並移轉系爭買賣標的之房地產權予原告，原告權益自無受到影響」云云，惟如前所述，被告新燕公司已於八十八年十一月十九日與被告日成鑫公司就系爭預售房地簽訂讓渡契約，將在建工程、系爭買賣契約之權利義務等等全部由被告日成鑫公司概括承受；亦即被告新燕公司就系爭工程非但未自行興建，亦非委由其他專業廠商施作興建，而係完全退出買賣契約出賣人之身分，其已非系爭房地之出賣人，此與其所辯僅係將系爭工程直接或間接發包與各專業廠商施作之情形迥然不同。被告新燕公司現既已非系爭買賣契約之出賣人，則其顯已無法依原買賣契約之約定交付並移轉系爭買賣標的之房地產權予原告等，如何能謂原告等之權益並無受到影響？
（三）再者，即令系爭工程如被告新燕公司所稱，其並無連續施工之義務，但其暫停施工，亦應於合理期間為之。按本件系爭工程全部之期僅有六六○個日曆天，約合二十二個月，而其停工日期竟達六個月，已占全體工程四分之一以上，如何能謂僅係為因應作業調度之故而暫停施工？且如前所述，本件應於八十九年三月二十一日前完工，現已逾原定之完工期限，故其已無法於預定工期內完工，被告新燕公司有中途不建之事實，甚為明顯。
（四）又被告新燕公司雖辯稱「依據其與被告日成鑫公司簽訂之讓渡契約書第四條第二項，如原告不願換約，則被告新燕公司仍為房地之出賣人，由被告新燕公司履行全部出賣人之義務」云云，惟查被告新燕公司既已將系爭房地之全部權利義務讓與被告日成鑫公司，並由被告日成鑫公司續為營造，且上開讓渡契約書第四條第二項亦約定，被告日成鑫公司同意將未換約承購戶所佔房地產權登記予被告新燕公司，再由被告新燕公司移轉登記予承購戶，此與原告與被告間原本簽訂之買賣契約已迥異，被告新燕公司如何尚能依原訂之買賣契約履約，而負出賣人之義務？準此，被告新燕公司確有中途不賣之情形，其所辯種種，僅為卸責之詞，不足採信。
（五）綜上，本件被告新燕公司確有中途不建及不賣之情形，原告等並已依系爭不動產預定買賣契約書第十七條第一項規定催告被告新燕公司限期改善，因被告新燕公司仍置之不理，原告等爰依契約約定解除前開買賣契約並請求被告返還價金及違約金，實屬有據。
五、原告等亦得依民法第二百五十六條規定解除其與被告新燕公司間簽訂之買賣契約：
查民法第二百五十六條規定：「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」第二百二十六條第一項則規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」又「債權人於有民法第二百二十六條之情形時，得解除契約，為同法第二百五十六條所明定，依本條規定之意旨，被上訴人自毋庸為定期催告即取得解除權．．．」此有最高法院六十七年度台上字第三七０一號判例可稽。本件被告新燕公司因自身債務關係，逕與被告日成鑫公司簽訂讓渡契約，將系爭買賣契約之權利義務轉由被告日成鑫公司概括承受，是以被告新燕公司現已無法依原訂之買賣契約履行對原告等義務，而有給付不能之事實。被告新燕公司雖辯稱其仍將履行全部出賣人之義務云云，惟如前所述，被告新燕公司既已將系爭房地之全部權利義務讓與被告日成鑫公司，並由被告日成鑫公司續為營造，此與原告與被告間原本簽訂之買賣契約已迥異，被告新燕公司如何尚能依原訂之買賣契約履約，而負出賣人之義務？準此，被告新燕公司確有給付不能之事實。原告等自毋庸為定期催告，即得依民法第二百五十六條規定解除前開買賣契約並請求被告返還已繳價金及違約金。
六、原告等亦得依民法第二百五十五條規定解除其與被告新燕公司間簽訂之買賣契約：
（一）查民法第二百五十五條規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」本件既係屬預售房屋買賣，則其應為依當事人意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的，亦即系爭契約顯然具有定期行為給付之性質，而於契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人即得解除其契約。
（二）次查本件系爭不動產買賣契約書第十條第一項明白約定：「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起算陸佰陸拾個日曆天內完工。」準此，系爭工程依契約約定應於八十七年六月一日起開工，而預定於八十九年三月二十一日完工。惟迄今（八十九年四月二十五日）系爭工程仍未完工，此點亦經被告新燕公司於八十九年三月三十一日庭訊中自認，是以被告新燕公司無法按期給付已屬事實，原告自得依上開民法第二百五十五條規定解除契約。
七、原告等亦得依民法第二百五十四條規定解除其與被告新燕公司間簽訂之買賣契約：
（一）又如認本件預售房屋買賣契約非屬定期給付之契約，則依民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」本件被告新燕公司於八十八年五月間停工，原告等見被告新燕公司迄八十八年七月仍未有復工跡象，顯已無法依契約預定之日期完工，爰於八十八年七月七日分別以杭南郵局第二一一六號及第二一一七號存證信函催告被告新燕公司履行，被告新燕公司迄今仍無法完工，原告等自得依上開民法第二百五十四條規定解除系爭契約。
（二）本件原告前已定相當期限催告被告履行，惟原告為杜爭議，另於八十九年四月十四日以民事準備書狀催告被告新燕公司，限其於十五日內完成系爭工程，逾期原告不另通知即解除系爭契約。
八、有關酌減違約金部分：按被告新燕公司於答辯狀中指稱「原告請求被告賠償與已付價款同額之違約金，誠屬過高，請鈞院酌減違約金」一節，經查有關違約金之約定，明訂於買賣契約中，而買賣契約係由被告新燕公司所單方擬定之定型化契約，亦即有關違約金之約定及數額，並非原告等所要求，而係由被告新燕公司主動提出並明訂於契約中，以作為確實履約之擔保。違約金之數額既係由被告新燕公司所主動提出，以使客戶信賴其將確實履約，現被告新燕公司卻又表示違約金之約定過高，請求鈞院酌減之，此實有違誠實信用原則，並使買賣契約中有關違約金之約定失去意義，而無法達到保護消費者之目的。
九、綜上所述，本件被告新燕公司確有中途不建及不賣之情形，原告等已依系爭不動產預定買賣契約書第十七條第一項規定催告被告新燕公司限期改善，因被告新燕公司仍未改善，原告等即得依契約約定解除前開買賣契約並請求被告返還價金及賠償違約金。另除契約上之契約解除權外，因被告新燕公司現已無法依原訂之買賣契約履行對原告等義務，而有給付不能之事實，原告等亦得依民法第二百五十六條規定解除前開買賣契約。又系爭工程依契約約定係預定於八十九年三月二十一日完工，惟迄今（八十九年四月二十五日）系爭工程仍未完工，是以被告新燕公司無法按期給付已屬事實，原告自得依民法第二百五十五條或第二百五十四條規定解除契約。另被告日成鑫公司概括承受被告新燕公司對系爭買賣契約之權利義務，核其性質應為併存之債務承擔，故其應與被告新燕公司對原告負連帶責任。
十、新燕公司一再辯論稱「其雖將百年海水正藍案之房地產權及已預售買賣契約之權利義務讓售日成鑫公司續建，惟該公司亦同意配合被告履行出賣人全部義務，自無給付不能可言」云云，惟查：
（一）有關預售屋之買賣，與一般商品或成屋買賣之性質並不盡相同，出賣人之義務除應交付房地產權外，尚須依契約約定興建裝修房屋、規劃建設社區。亦即有關預售屋買賣契約，買受人往往係基於信賴建商之商譽及建設品質而與其簽約，其所欲買受者為該建商依約興建規劃之房屋，出賣人（即建商）之主體於預售屋買賣契約中，實屬契約之重要因素。本件原告亦係基於信賴建商，即被告新燕公司之商譽及建設品質，而欲購買被告新燕公司所建設開發之房屋，被告新燕公司於不動產預定買賣契約書中亦明白記載由其興建「百年海水正藍」工程，此於不動產預定買賣契約書前文「茲為乙方（即被告新燕公司）預定興建『百年海水正藍』（以下簡稱本社區）之房屋及其持分土地預定買賣事宜」所載甚明。準此，被告新燕公司不但負有移轉系爭房地所有權予原告之義務，尚須依照系爭契約之約定完成房屋之興建，實無庸疑，此與被告新燕公司之營業項目「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」並不衝突。至於被告新燕公司係自行興建或在其監督下委由專業營造廠商營造，則非所問，被告新燕公司卻一再辯稱其自身並非營造業，不得從事土木營造業務云云，其所辯顯欲模糊本案焦點，實不足採。
（二）至被告新燕公司所稱大樓之興建通常係直接或間接發包與各專業廠商施作，並稱國泰建設股份有限公司及冠德建設股份有限公司所預售之房屋亦係由其他營造業者興建等節，經查國泰公司或冠德公司僅係將工程委由各專業廠商施作，其並非將工程之全部權利義務讓渡予其他廠商承受，此與被告新燕公司係退出不動產預定買賣契約當事人身分，改由被告日成鑫公司成為契約之當事人，實非可相提並論。
（三）另被告新燕公司辯稱，其將系爭工程轉讓與被告日成鑫公司續為營造，該公司仍係依被告新燕公司之設計規劃及要求之品質興建，故其並無違約不建云云，如依被告新燕公司所述，則房屋之預售買賣均可先由知名之建設公司掛名為出賣人，待其與消費者訂定買賣契約後，再將工程讓渡予較不具知名度之建設公司，此顯有違市場慣例及誠實信用原則，並已違買賣契約之約定，如何能謂並無違約情事？被告新燕公司雖辯稱其仍將履行全部出賣人之義務云云，惟系爭不動產預定買賣契約書既已明定「百年海水正藍」工程係由被告新燕公司興建，當事人之真意亦係欲購買由被告新燕公司承建之房屋，被告新燕公司卻將系爭房地之全部權利義務讓與被告日成鑫公司，並由被告日成鑫公司續為營造，則被告新燕公司如何尚能依原訂之買賣契約履約，而負出賣人之義務？被告新燕公司又稱，其係經過相當瞭解及慎重評估後，方擇訂被告日成鑫公司承建系爭工程，惟此為被告新燕公司內部單方面之說詞，並未經原告同意，被告新燕公司既已退出其與原告所簽訂之買賣契約，無法依據系爭契約履約已屬事實，不論其將系爭工程讓渡與何人，均無礙於其給付不能事實之成立。被告新燕公司所辯種種自屬無據。
（四）綜上，本件系爭不動產預定買賣契約書已明定「百年海水正藍」工程係由被告新燕公司興建，當事人之真意亦係欲購買由被告新燕公司承建之房屋，被告新燕公司卻於簽約後復將系爭工程權利義務轉由被告日成鑫公司承受，並由日成鑫公司續建完成，是以被告新燕公司顯已無法依原訂之買賣契約履行對原告等義務，而有給付不能之事實。被告新燕公司一再辯稱其無給付不能之情事，自與事實有違，實不足採。
十一、縱使認為被告新燕公司並無中途不建或不賣之情事，或其並無給付不能之情事，被告新燕公司亦已給付遲延，原告等自得依民法第二百五十四條規定解除系爭買賣契約，被告新燕公司雖辯稱「買賣雙方既已於契約第十條第二項就遲延完工之法律效果另有約定，本件工程縱有遲延完工，亦僅得請求違約金，而不得主張解除契約」云云，惟：
（一）查民法第二百三十一條第一項規定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」另第二百五十四條及第二百五十五條則分別規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」又民法第二百六十條亦規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」準此，於債務人遲延給付時，債權人除得請求其賠償因遲延而生之損害，亦得依法解除契約，亦即損害賠償請求權與契約解除權為兩個為併行存在之請求權，解除權之行使，並不妨礙損害賠償之請求；損害賠償之請求，亦不妨礙契約解除權之行使，合先敍明。
（二）本件系爭契約第十條第二項雖已約定：「如有逾期開工或完工情事，每逾一日，乙方應按甲方已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金付予甲方。」然此僅係損害賠償額之預定。亦即於新燕公司遲延開工或完工時，原告本得依民法第二百三十一條第一項規定請求損害賠償，而損害賠償之數額即係依契約第十條第二項約定之方式計算之。然此損害賠償之請求，並不妨礙原告契約解除權之行使，系爭契約亦未約定於被告給付遲延時，原告僅得請求損害賠償，而不得行使契約解除權。被告辯稱系爭契約已就給付遲延之情形有違約金之特別約定，即排除民法有關遲延給付得解除契約之規定云云，於法無據，顯係卸責之詞，實不足採。
（三）又查系爭買賣契約第十條第一項明白約定：「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起算陸佰陸拾個日歷天內完工。完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準。」準此，完工日期應以建築主管機關核發使用執照之日為認定。被告新燕公司雖提出數幀照片表示大樓已興建完成，惟其並未提出建築主管機關核發之使用執照，故尚不足證明系爭建築工程已屆完工。至被告新燕公司雖稱「大樓興建過程曠日廢時，苟非三年二載絕難竣工，而有關使用執照核發之時限，更非被告所得掌控」云云，惟有關大樓之興建過程及使用執照核發之時限，被告新燕公司於契約擬訂前本應詳細評估，將之計入工作期間，不得事後反以此作為遲延完工之理由。況系爭買賣契約亦已明定系爭工程係採日歷天為完工期限，則不能工作之雨天、國定假日、星期日，以及被告新燕公司停工不工作之日數，皆不得自工期中扣除。本件系爭買賣契約第十條第一項既已明定建築工程於陸佰陸拾個日歷天內完工，完工日期以建築主管機關核發使用執照之日認定，被告新燕公司即應於八十九年三月二十一日完工並取得建築主管機關核發之使用執照，被告新燕公司現卻以「興建過程非三年二載絕難竣工，使用執照核發之時限，更非被告所得掌控」等語推卸責任，其所述顯係卸責之詞，實不足採。
（四）被告新燕公司又辯稱「交屋期限應依被告通知辦理，被告縱有遲延完工情事，惟其並非遲延交屋，對於原告權益並無影響」云云，惟遲延完工自會影響交屋日期，遲延交屋則會造成原告等人受有無法使用系爭房地之損害，如何能謂遲延完工對於原告權益並無影響？且如依被告新燕公司所述，則系爭契約有關完工期限之約定將形同具文，亦對弱勢消費者顯失公平。被告新燕公司辯稱其遲延部分並非「交付買賣標的物」及「移轉所有權」，核其所辯顯係曲解契約真意，亦有違誠實信用原則。
（五）本件被告新燕公司於八十八年五月間停工，原告等見被告新燕公司迄八十八年七月仍未有復工跡象，顯已無法依契約預定之日期完工，除於八十八年七月七日分別以杭南郵局第二一一六號及第二一一七號存證信函催告被告新燕公司履行（見原證八）外，另於八十九年四月十四日以民事準備書狀（三）催告被告新燕公司，限其於十五日內完成系爭工程，並以八十九年五月十七日民事辯論意旨狀（二）向被告新燕公司為解除契約之意思表示。縱 鈞院認為十五日之催告時間過短，惟被告新燕公司遲延完工迄今已近四個月（完工日期為八十九年三月二十一日），原告以被告新燕公司遲延給付解除系爭買賣契約，期限應屬相當。被告新燕公司雖指稱，依據內政部公布之預售屋買賣定型化契約精神，須經六個月之遲延始得解除契約，惟上開內政部公布之預售屋買賣定型化契約，僅係契約範例，並非強制規定，原告與被告新燕公司所簽訂之系爭契約並未為如是之約，被告新燕公司自不能援引該契約範例指稱應經過六個月之遲延方能解除契約。
（六）另民法第三百零五條規定：「就他人之財產或營業杷概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力（第一項）。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知，或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任（第二項）」。經查本件被告日成鑫公司於八十八年十一月十九日與被告新燕公司簽訂讓渡契約書，約定就被告已預售土地房屋預定買賣契約（包括系爭契約）之權利義務全部由日成鑫公司概括承受，此為被告新燕公司及日成鑫公司所不爭執。被告新燕公司於八十九年五月二十六日民事辯論意旨狀內亦表示，日成鑫公司所受讓者非僅系爭房地權，尚包括本件已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務（見被告新燕公司八十九年五月二十六日民事辯論意旨狀第五頁），準此，被告日成鑫公司應係概括承受被告新燕公司就系爭房屋預定買賣契約之全部權利義務，並對債權人為概括承受之通知，故已生債務承擔之效力，此點實無疑義。而原告等既以被告新燕公司遲延給付而依民法第二百五十四條規定解除契約，被告日成鑫公司自應依民法第三百零五條規定，與被告新燕公司負連帶債務，而就原告等解除契約後之返還價金請求權及違約金請求權連帶負其責任。
（七）綜上，系爭工程依契約約定應於八十七年六月一日起開工，而預定於八十九年三月二十一日完工，惟迄今被告新燕公司仍未提出建築主管機關核發之使用執照，以證明系爭建築工程已屆完工，原告自得以被告新燕公司遲延給付而依民法第二百五十四條規定解除契約。另被告日成鑫公司既概括承受被告新燕公司就系爭工程之權利義務，自應依民法第三百零五條規定，與被告新燕公司負連債務，而就原告等解除契約後之返還價金請求權及違約金請求權連帶負其責任。
十二、至有關被告新燕公司於答辯狀中指稱「原告請求被告賠償與已付價款同額之違約金，誠屬過高，請求酌減違約金」一節，經查有關違約金之約定，明訂於系爭買賣契約第十七條第一項中，而系爭買賣契約係由被告新燕公司所單方擬定之定型化契約，亦即有關違約金之約定及數額，並非原告等所要求，而係由被告新燕公司主動提出並明訂於契約中，以作為確實履約之擔保。違約金之數額既係由被告新燕公司所主動提出，以使客戶信賴其將確實履約，現被告新燕公司卻又表示違約金之約定過高，請求酌減之，此實有違誠實信用原則，並使買賣契約中有關違約金之約定失去意義，而無法達到保護消費者之目的。
叁、證據：提出日成鑫公司八十八年十二月一日通知函及說明影本、不動產預定買賣
契約書影本、八十八年八月四日台北杭南郵局存證信函及回執影本、公司基本資料查詢、八十八年七月七日台北杭南郵局第二一一六號及第二一七七號存證信函影本等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述
子、被告新燕公司：
一、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第三百四十八條定有明文，爰被告分別於八十七年四月七日、八十七年五月廿二日出售坐落台北縣○○鎮○○段二一之一、七○、七一、七二之一、一二六之一、一三二之一地號等六筆土地上所興建之百年海水正藍集合住宅大樓編號Ａ３棟十四樓、Ａ４棟十四樓房地各乙戶予原告乙○○、丙○○雙方成立房地買賣之法律關係，被告依法自僅須交付如約定品質、面積之買賣房地予原告，並使原告取得買賣房地之產權，即屬善盡出賣人之責任。準此，兩造不動產預定買賣契約書第十七條固約定如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約。然此所謂中途不賣或不建，依買賣契約之本質及其文義可知，顯然係指拒絕給付之情形，查被告公司雖因內部作業業務重新調整之緣故，不得已於八十八年五月間暫時停工，惟該預售工地現已復工繼續施作，被告從無違約不建拒絕給付之情事，至為灼然。
二、本件百年海水正藍工地業已興建完工，上訴人並無違約不建、不賣系爭預售房屋之情事：
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文，又按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。亦經最高法院七十九年度台上字第一七七八號判決著有明例可供遵循。
（二）徵諸一般預售屋買賣之常情，買賣雙方均於契約上明文定有完工期限，建商依約固負有如期完工之義務，惟建商就此工期之約定所負之契約責任，亦只須於完工期限前完工即可，至於在施工期間內，建商如何安排工期、調度財務，本係被告自行因應實際情況決定之範圍，並非謂建商於施工期間內即完全必須連續施工，不得停工，退而言之，縱然建商未能依約如期完工，依約亦僅須承擔遲延完工之相關遲延責任，原告亦不得據此即逕行主張解約事理應然。承此，按兩造不動產預定買賣契約書第十七條之約定如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約依買賣契約之本質及其文義綜合觀察可知，該條所謂中途不賣或不建顯然係指拒絕給付拒絕興建完成之情形，其理至明。
（三）再者，觀諸本件買賣契約第十條第一項、第二項約定：本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起六四○個日曆天內完工、如有逾期開工或完工情事，每逾一日，乙方應按甲方已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金予甲方。職此，兩造既已於契約第十條特別就暫時停工、遲延完工之處理。另有約定，益顯契約第十七條所謂之中途不賣或不建確係就拒絕給付之違約不履行所為之規範，關於暫時停工、遲延完工並非本條規範範圍，亦即發生暫時停工遲延完工時，應依雙方特約之第十條規定處理，而不得逕依契約第十七條規定予以解約至為灼然。
（四）稽諸前述，查本件被告公司雖因財務調度及內部作業業務重新調整之緣故，不得已於八十八年五月間暫時停工，惟系爭預售工地現已復工繼續施作，目前大樓結構體之整體建築均已興建完成，顯見被告確僅為因應作業調度之故而暫時停工，自非不建。甚者，兩造並已於契約第十條第三項將工程不能如期進行之停工以其發生原因是否可歸責於被告之不同，作為是否應將該停工期間計入完工期限之判定標準，顯然被告於施工期間內縱有暫時停工，亦屬雙方於簽約時即得預見之情況並無違社會常情，換言之，即依雙方契約真意，若單純停工而非拒絕興建給付，則僅屬將來是否能如期交屋應否負遲延責任之問題而已，究與不建有別，至為明顯，是原告將暫時之停工視同不建進而主張解契約，實屬率斷，並與雙方真意有違。
（五）復按建築法第十四條之規定：本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記開業之營造廠商為限。查被告公司為一建設公司並非營造公司，被告公司之營業項目為委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售，有公司執照及營利事業登記證可憑，是被告既然自知本身並非以營造為業，依法不得從事土木營造業務，則兩造契約第十七條所謂不建，顯然係指該建案或原告所購買之該戶房屋被告公司已確定拒絕興建完成而言，絕非指被告不自己興建之意，委無疑義。尤其，大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等等，是以通常均由業主亦直接或間接發包即次承攬予各專業廠商施作，而非由預售屋之賣方全部自己興建完成，即以上市公司中頗具規模之國泰建設股份有限公司及冠德建設股份有限公司而言，其營業項目亦與被告相同，該公司所預售之房屋亦係由其他營造業者興建，並無例外，承此，縱然被告已將系爭工程轉讓予案外人日成鑫公司續為營造，惟該公司仍將依被告之設計規劃及要求之品質興建，且被告亦仍得依約交付並移轉系爭買賣標的之房地產權予原告，原告權益自無受到影響，而原告僅因被告未能自已興建系爭買賣之社區工地，即認上訴人有契約第十七條第一項之違約不建情形，顯悖於二造立約之真意，並有違市場慣例，其解約自屬無據。
（六）另有關被告依約應負之契約責任，被告從未推諉或不為給付，且依日成鑫公司與被告間之讓渡契約第四條第二項之約定，倘原告不願與日成鑫公司換約，則日成鑫公司亦允諾配合被告履行出賣人之全部義務，被告之履約能力並不受影響，是以系爭房地既仍將以原約定之方式興建完成被告並將依約移轉買賣房地產權並點交予原告所有，顯然亦無違約不賣之情事可言。
三、本件被告並無給付不能情事，是原告依民法第二百五十六條解除契約顯有違誤：
（一）按出賣人對出賣之標的物，不以有處分權為必要，亦即就無處分權之物，非不可成立買賣（參最高法院五十八年台上字第三一四一號判決要旨），查給付不能者，係指債之發生原因成立後，因可歸責於債務人之事由，致不能依債之本旨而為給付之債務不履行事由，合先陳明。
（二）被告雖將百年海水正藍案之房地產權及已預售買賣契約之權利義務讓售日成鑫公司續建，惟該公司亦同意配合被告履行出賣人之全部義務自無給付不能可言：
１按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第
三百四十八條定有明文，準此，被告分別於八十七年四月七日、八十七年五月廿二日出售坐落台北縣○○鎮○○段二一之一七○、七一、七二之一一二六之一、一三二之一地號等六筆土地上所興建之百年海水正藍集合住宅大樓編號Ａ３棟十四樓、Ａ４棟十四樓建物各乙戶暨其應分擔之土地持分與原告等二人，雙方成立房地買賣之法律關係，被告依法應交付如約定品質、面積之買賣房地予原告，並使原告取得買賣房地之產權，併此敘明。添２查系爭「百年海水正藍」工地營建案被告雖已移轉予日成鑫公司續為營造，惟
觀諸日成鑫公司與被告間所簽立之讓渡契約開宗明義即載明甲乙雙方為求乙方（即被告）之債權銀行為債權債務釐清順利履行乙方應與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，並釐清乙方與乙方債權銀行之債權債務，爰共行將上開房地讓渡予甲方（指日成鑫公司），嗣再協調調承購戶與甲方換約，以爭取處理時效，茲就本開發案讓渡事宜，訂立本契約．．．，且契約第一條讓渡標的：「乙方座落於所示土地之淡水海水正藍案集合住宅興建銷售開發案，包括在建工程上地成本、遞延管銷費用已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務等全部由甲方（日成鑫公司）概括承受」，又契約第四條第一項、第二項亦明文約定：關於預售房屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分乙方應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜，若乙方未能取得同意憑據指客戶同意換約，本件讓渡契約並不受影響，惟淡水海水正藍案房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（指日成鑫公司）就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所估房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期結算轉交甲方。職此，顯見本件被告將百年海水正藍工地營建案房地移轉予日成鑫公司接手續建，其目的旨在求順利履行被告原與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，且日成鑫公司所受讓者非僅系爭房地產權，尚包括本件已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務，是以，縱然原告不願與日成鑫公司換約，該公司亦負有履行本件預售合約之義務，甚且該公司依約亦同意配合由被告履行出賣人之全部義務，是被告之履約能力並不受影響，不論原告換約與否系爭房地依約終將以原約定方式興建完成並移轉予原告所有，從而原告主張被告已構成給付不能，爰依契約第十六條第一項之規定解除本件買賣契約，顯於法未合。
四、被告將系爭建案轉予日成鑫公司接手，對原告權益並不生影響：
（一）按本件預售屋房地建案係由劉祥宏建築師負責建築規劃後，再交由營造廠商負責實際之施工，而工程施工期間並由具專業知識，且對其設計規劃細節最為熟知之建築師擔任監造人，負責監督施作之營造廠商按法令規範及各項設計圖說施工。爰被告銷售房屋予消費者，因須負擔包括瑕疵擔保等責任在內之契約上義務，並兼顧企業形象，故一向慎選用心設計規劃及嚴格監工之建築師，及要求品質確實施工之承建營造廠商，以確保售予消費者之房屋具最佳之品質。此亦消費者所以信賴被告所銷售產品之原因，並非因被告本身之資本額或具工程營造之能力，此須先予辨明。
（二）又系爭百年海水正藍工地營建案被告雖已移轉予日成鑫公司接手續為營造，惟就工程品質而言，被告於選擇接手之人選時，因事關本身之契約責任及商譽，故係經相當之了解，慎重評估後，始擇定日成鑫公司接手繼續按兩造原約定內容施工，被告之選擇標準與原先選擇承建之營造廠商，並無不同。尤其本建案由日成鑫公司接手後，均仍以被告原洽定之建築師及營造廠商繼續負責監工及施工，且雙方讓渡契約第六條第二項亦明白約定：與本讓渡案之興建、銷售相關之各式文件資料，乙方應負責於簽訂本契約後三十日內備齊移交予甲方，必要時甲方有權要求乙方就該相關之各式文件資料提出說明解釋或要求乙方補正甲方應遵照原預定廣告承諾之建材、設備、品質、系爭、社區管理模式及公共設施等施作標準施工，並遵照建築執照已核準之圖說、標準、施工說明等施工。是以，本建案實際監工及施工之人既然未有變動，且日成鑫公司亦均係依被告之設計規劃及要求之本質興建甚者，系爭工地興建完成後，尚須經主管單位查驗核可無誤，始得核發使用執照，承此，則由日成鑫公司接手本建案，顯然對原告權益並無任何不利之影響。
五、系爭完工期限僅為通常約定完成工程之期限，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，而兩造又未嚴守履行期間之合意表示，自無適用該條逕行解除契約之餘地：按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第二百五十五條固有明文，惟據最高法院六十四年台再字第一七七號判例見解：民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要契約之目的所在有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用。
必須於本月四日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用。準此，揆諸預售屋買賣之本質並契約第十條之約定，系爭完工期限僅屬通常約定完成工程之期限，與民法第二百五十五條所謂非於一定時期給付不能達其目的者有間，而依二造契約內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，顯然雙方亦無嚴守履行期間之合意，且縱然被告未能於約定期限如期完工，亦不因此導致契約目的之不能達成，本案自無適用民法第二百五十五條解除契約之餘地，從而原告主張本件買賣具有定期行為給付之性質，於被告無法按期給付時，原告即得解除契約，洵有違誤。添
六、原告主張依民法第二百五十四條規定解除買賣契約，亦無理由：
（一）按雙方契約第十三條之約定，本件交屋期限，係被告依約完成本戶主建物、附屬建物及領得使用執照後依被告之通知方得辦理，承此本件交屋期既係依被告之通知辦理，則被告未通知交屋前交屋日期尚未確定被告縱有遲延約定完工期限之情事，惟並非遲延交屋，對於原告權益顯然並無其他不利之影響，甚者，被告單純遲延完工，亦已擔負罰款責任，原告等更無損害可言，自無據此主張遲延解約，始符誠信。
（二）再查契約當事人之一方遲延給付者，經他方當事人定相當期限催告其履行而不於期限內履行時，按諸同法第二百五十四條之規定，固得解除契約惟最高法院四十八年度台上字第四三三號、七十六年台上字第二一六七號判決亦明白指出：解除契約以債務人對於構成契約要素之對價關係之債務有不履行，並因此不能達契約之目的時為限，始得解除契約應為當然之解釋，準此，縱使認為被告確有遲延完工之情形，由於被告遲延之部分並非交付買賣標的物及移轉所有權之主給付義務，而係從給付義務是以，衡諸契約類型、當事人利益等，系爭從給付義務之違反並未使原告訂約之目的權利受到影響更遑論使契約目的不達。揆諸上揭判決見解，原告依民法第二百五十四條解除買賣契約之主張自不應准許。
（三）買賣雙方既已於契約第十條第二項就遲延完工之法律效果另有約定，本件工程縱有遲延完工，亦僅得請求違約金，而不得主張解除契約：
１茲據雙方買賣契約第十條第一項、第二項之約定以觀，本件二造間既已於契約
第十條特別就遲延完工之法律效果另有約定，顯已排除約定外所得主張之法律效果從而縱被告果有遲延完工之情事發生時，原告自應依雙方特約第十條規定處理，此外，並不得再為其他之主張亦即僅得請求逾期完工之違約金，而不得據以主張解除契約，法理灼然。
２另觀雙方契約第十七條之規定：如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或
不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約，是依其文義所載，益顯本件原告得主張之解約事由確僅限於被告中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定，至於其餘違約情事，如坪數不足、遲延完工等，則應依雙方就該項違約情事所為特別規範進行找補、或給付違約賠償等，並不得為解除契約之主張承此，雙方已合意排除遲延完工作為解約事由是被告如有遲延完工原告自僅得依契約第十條之約定請求違約金，而不得主張解除契約。 添
七、退萬步言之，縱認原告得以被告遲延完工為由主張解約，依據內政部公布之預售屋買賣定型化契約精神，亦須經相當期限即達六個月之遲延，始得為之，是以原告所為之催告解約，顯失公平，並有違誠信，自不生效力：
（一）按因給付遲延債權人得解除其契約者，依民法第二百五十四條規定，其解除權之行使，必先經相當期限之催告仍未獲履行時，始得為之；至期限是否相當，則需分別綜觀債務之性質及雙方當事人之利害，並參酌其他客觀事實方可論斷。
（二）矧本件係預售屋買賣，因建築工程浩繁，賣方於興建過程中，實承受太多不確定之風險，均非賣方得得掌控、預料，物價之波動及景氣之興衰等各種因素，均足以導致工程之延宕，是預售屋建築工程若稍有遲延，亦屬雙方於簽約買賣時即有預見之可能，此觀本件雙方尚於契約第十條特約以遲延完工之發生原因可否歸責於原告之不同，作為判斷遲延責任之標準，並就遲延完工明定違約金之計算方式，益彰甚明。承此，揆諸買賣契約之本質、誠信原則暨雙方之約定真意，預售屋買賣之完工期限固經明定，惟縱有遲延除應計付罰金亦非當然即得逕行解除契約，自須相當期限之經過，買方始有解除契約之權限。
（三）復參最高法院三十八年台上字第三五號判決：契約當事人之一方催告他方履行給付義務，依民法第二百五十四條之規定應定相當期限，上訴人致被上訴人之催告書中僅定一週之期間，而當日該省道路尚未復舊，交通並非便利，其應給付之鐵軌等交通器材，又須經省行政長官之准許始能搬運，限定七日之內取得搬運許可，並蒐集鐵軌一千三百支全部運抵交付，揆諸實際，勢所難能，是其所定履行之期限，顯不相當，自不能借此而謂契約業已合法解除。又最高法院六十五年度台上字第一九○五號判決亦指出：契約當事人之一方履行遲延者，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，非可當然取得契約解除權，經核上訴人與張某所訂之協議書第六條：乙方（指張某）應負責完成設計並取得建築執照，則衡諸社會一般專家設計四層公寓建圖所需之時間當非旬日內所可完成，而主管建築之機關一般審核發給建築執照之實況，更非於數日之內即能取得，兩者所需時間，絕非十日之內所可完成甚為明顯，上訴人於六十三年三月二十日委託律師催告張某履行之期限僅定十日，自難認為相當，依法即不能發生解約之效力。，準此，爰住宅大樓之興建過程本係曠日費時，苟非三年二載絕難竣工，況本件工程完工時間之認定，除實際興建完成外，尚需以主管機關核發使用執照為要件，而有關使用執照核發之時限，亦非數日內即能取得，更非被告所得掌控是揆諸實際原告催告被告十五日內完工取得使用執照顯無可能，足見本件原告所定催告履行之期限顯非相當，依法自不生解約之效力。
（四）茲據內政部公布之預售屋買賣定型化契約範本第十二條第二項就逾期開工或完工所為之約定：賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第廿二條違約之處罰規定處理又該契約第廿二條第一段前段亦明定：賣方違反第十二條第二款及第二十一條第一、二款規定者，買方得解除契約。承此，矧內政部公布之預售屋買賣之定型化契約範本，旨在保護消費者立場而制定，是所為約定顯係綜觀預售屋買賣之本質並消費者利益而定，是揆諸內政部公布之定型化契約範本意旨以觀，遲延完工達六個月以上之期限，顯為契約解除權取得之相當期限亦即建商縱有遲延完工，亦需遲延達六個月以上之期限，買方始得解除契約，方符誠信。是以，縱認本件被告確有遲延完工之情事，迄今遲延時日亦僅一個月餘，就工程施工而言實相當短暫，原告據此為由主張解除契約，其主張顯失公平，並有違誠信，自不生解約之效力。
八、退萬步言之，縱審認結果認原告主張解除契約為有理由，然查本件原告簽訂本契約僅約年餘，時間不長，且此期間房地不景氣之情況依舊，是原告縱解除契約亦難謂受有何損害，依此一般客觀事實及社會經濟狀況，其請求被告賠償與已付價款同額之違約金，誠屬過高，爰請依民法第二百五十二條規定准予酌減違約金。
丑、被告日成鑫公司部分：
一、原告主張「按他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任」。本公司自始未對原告為承受之通知或公告，八十八年十二月一日寄發之通知函與釋疑說明，僅要求原告攜帶相關文件、資料前來約定，可知被告亦無概括承受新燕公司債務之事實，原告訴訟之主體對象應為新燕公司，與被告無涉。
二、再依本公司與新燕公司簽訂之讓渡契約書第六條第三款約定「訂購戶不同意轉讓者，仍保留以乙方名義繼續履約，由上換約，合先聲明。
三、原告主張「新燕公司確有中途不建或不賣之情事」故依法解除契約，並要求本公司因「概括承受」而「對債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力」故將本公司列入必要訴訟人之一，負連帶責任。原告既堅持解除契約在先，又要求本公司列為系爭契約主債務人在後，洵屬無理。本公司一再澄清與客戶換約係溝通、說明，經客戶同意後為之。合先聲明。
四、原告舉八十八年度台上字第三一八四號最高法院判例，主張本公司「對原告承受之通知或公告而生承擔債務之效力」，唯細究該判例，係承建建商擅自辦理變更設計致使９樓兩戶根本未興建，故遭最高法院判決「給付不能」之敗訴。本案，日成鑫公司即已續建在案，讓渡契約中亦約定，本公司有交付之義務，答辯陳詞亦再三肯定。顯見兩案實情迴然不同，原告舉証實有張冠李戴之謬。
五、另原告質疑本公司知名度不高，資本額僅六千萬元，故對本公司信心不足，誠屬推諉之詞。蓋預售工程，自開工、興建至完工，應以興建事實為履約之基礎，本公司承建時系爭工地興建至９樓樓版，至89年3月14 日止，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ棟結構體均已興建完工，並經主管機關勘驗合格，目前已進行外飾完成、拆架工程不日當可辦理過戶交屋之手續。此乃不爭之事實，其建材設備亦按原銷售合約約定使用，並延聘原建築師、結構技師、水電技師、景觀設計師、燈光照明設計師等，庶期吻合原告承購之要件，以杜爭議，此為本公司承建之誠意。
六、又近年上市建設公司普遍營運不佳，股價跌破面值者逾半，資本額鉅幅縮水，甚而申請重整或列入全額交割股者亦不在少數，豈能端以資本額多寡來斷定營運良窳？且本公司早年經營公家工程，口碑卓著，八十八年榮獲行政院公共工程委員會優良獎，其品質絕不亞於上市公司。原告輕忽續建之事實，執意解約退款，恐只因房價下跌，不甘損失所致。試論消費者購屋，遭建商停工，油生忿憤之情，本屬情理之中。新燕公司竭力爭取奧援，遲緩半年後由本公司續建，對消費者而言已屬萬幸，今反告新燕、日成鑫公司要求解約退款，原告是否已全無購屋之誠意？
七、本公司自民國八十八年十一月十九日以總價新台幣 (以下同)陸億零貳佰萬元正，向被告新燕實業股份有限公司承買台北縣○○鎮○○段21-1、70、71、72-1、126-1、132-1、等六筆土地及地上建築物「淡水海水正藍」預售工地。觀諸讓渡契約書內容，可知本公司承買上開工地純屬買賣行為絕非原告指陳民法上「概括承受」之定義範圍，合先聲明。又讓渡契約書第七條第４款載明已購客戶若有主張權利概由新燕公司負責釐清，且本公司尚未與原告換約，未生法律上權利義務關係，系爭契約相對人應為新燕公司方為正辦。
八、另原告委請訴訟代理人於民國八十八年十二月七日發函（慧文字第八八一二○七一號）要求本公司負連帶責任，本公司亦於民國八十八年十二月十八日回文（88日業字第018號文）澄清其法律關係並未存在。且按原告書狀繕本所述，原告已於「八十八年八月五日解除前開買買契約等並請求返還價金」等語。既已解除契約在前，何生要求承建在後之本公司成為系爭契約主債務人之理。
九、退步言，新燕公司財務困頓，工地暫時停工，消費者欲圓購屋美夢，久懸未決，疑慮憤恨之情誠屬不幸。本公司以善意第三者身份按原設計圖、原建材設備承建，解決民瘼不敢居功，若原告要求本公司負連帶責任屬當然有理時，豈不令有為者不敢亦不願涉入是非解決問題，亦有違立法之基本精神之嫌。
十、原告起訴主張「新燕公司確有中途不建或不賣之情事，並依民法第二六五條、二五五條、二五四條之規定解除系爭買賣契約」，查系爭契約即經解除，就不生本公司承受新燕公司與原告間契約之事實，本公司自無負擔連帶責任之理。
十一、且原告忽言認定本公司與新燕公司之讓渡契約書為概括承受之表示，故要求本公司列為必要共同訴訟被告之一。又忽言讓渡契約書內第六條第三款「…訂購戶不同意轉讓者，仍保留以乙方名義繼續履約」係本公司與新燕公司之內部約定對原告不生拘束力。証詞反反覆覆，令人莫衷一是。
叁、證據：
一、被告新燕公司部分：提出讓渡契約書影本、照片及建照執照、勘驗紀錄影本、本院八十八年度北簡字第一三○五九號判決影本、公司執照及營利事業登記證影本、本院八十八年度訴字第三八五三號判決影本、照片二幀、協議書影本、預售屋買賣契約書範本影本等件為證。
二、被告日成鑫公司部分：提出讓渡契約書、八十九年五月二十五日中時剪報、業績表、獎狀、慧文字第八八一二○七一號及88日業字第018號、通知函、釋疑說明、照片三幀、中國時報剪報、日成鑫建設、日成營造廠－近五年工程業績表影本等件為證。
理 由
甲、程序方面：本件原告追加原非當事人之被告日成鑫公司為共同被告，被告新燕公司及日成鑫公司均未提出異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項，應視為同意追加，是其追加被告日成鑫公司為共同被告，自屬合法。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張原告乙○○於八十七年四月七日及同年五月二十二日分別以七百八十二萬元及六百五十萬元（合計一千四百三十二萬元）向被告新燕公司購買其所興建之「百年海水正藍」社區編號Ａ３棟十四樓及Ａ４棟十四樓之預售屋房地及車位。另原告丙○○亦於八十七年七月二十日以七百六十萬元向被告新燕公司購買同社區編號Ａ１棟十四樓之房地及車位。原告乙○○至八十八年五月十日止已繳付一百四十五萬元，原告丙○○至同年月日止亦已繳付七十二萬五千元。詎料百年海水正藍社區之工程亦自八十八年五月起停工無法興建，查原告與被告新燕公司所簽訂之契約書約定：「如因可歸責於乙方（被告新燕公司）之事由而致違約中途不賣或不建時或違反第十六條第一項規定時，甲方（即原告）除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約，解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」惟系爭工程自八十八年五月間即因被告新燕公司財務困難而開始停工，停工期限長達數月，被告新燕公司非但自八十八年五月起即有「中途不建」之情事，目前更已完全退出買賣契約中出賣人之身分而有「中途不賣」之情形，原告等自得依約解除系爭買賣契約；又本件被告新燕公司因債務關係逕與被告日成鑫公司簽訂讓渡契約，將系爭買賣契約之權利義務轉由被告日成鑫公司概括承受，是被告新燕公司現已無法依原訂之買賣契約履行對原告之義務，而有給付不能之事實。原告自毋庸為定期催告，即得依民法第二百五十六條規定解除前開買賣契約。再本件系爭不動產買賣契約書第十條第一項明白約定：「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起算陸佰陸拾個日曆天內完工。」則系爭工程依契約約定應於八十七年六月一日起開工，而預定於八十九年三月二十一日完工，惟迄今（八十九年四月二十五日）系爭工程仍未完工，被告新燕公司無法按期給付，原告自得依上開民法第二百五十五條規定解除契約；如認本件預售房屋買賣契約非屬定期給付之契約，原告見被告新燕公司迄八十八年七月仍未有復工跡象，顯已無法依契約預定之日期完工，爰於八十八年七月七日催告被告新燕公司履行，被告新燕公司迄今仍無法完工，原告等自得依上開民法第二百五十四條規定解除系爭契約；原告前已定相當期限催告被告履行，惟原告為杜爭議，另於八十九年四月十四日以民事準備書狀催告被告新燕公司，限其於十五日內完成系爭工程，逾期原告不另通知即解除系爭契約，被告新燕公司仍未改善等，請求如訴之聲明等語。
二、被告新燕公司則以：原告主張被告於約定之六四○個日曆天之「完工期限」內須「連續施工」，不得停工，非但毫無依據，且根本與常理不符甚明。且被告並無「不建」系爭預售房屋之情事，蓋契約書第十七條所謂「中途不賣或不建」，依其文義可知，顯然係指「拒絕給付」之意。再依最高法院八十五年度台上字第一二四○號判決，亦認「不建」係指「確定不建」而言。本件系爭工地固曾因若干因素而暫時停工，然現已復工繼續施作，被告從無「確定不建」拒絕給付之情事。再依契約第十條之一、二及之三約定，單純「停工」而非拒絕興建，僅屬將來是否能如期交屋，應否負遲延責任之問題而已。系爭營建案已轉予日成鑫公司，但該公司仍將依被告之設計規劃及要求之品質興建，本不致使承買戶之權益受損。而且，依日成鑫公司與被告間之讓渡契約第四條之２，亦約定「若乙方（指被告）未能取得同意憑據（指客戶同意換約），本件讓渡契約並不受影響，惟『汐止百年大世紀ＡＢ案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方（指日成鑫公司）同意依約移轉登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶」。易言之，倘原告不願與日成鑫公司換約，則該公司亦允諾配合，仍由被告履行出賣人之全部義務，系爭房屋仍將以原約定之方式興建完成並移轉予原告所有，被告之履約能力並不受影響。更何況，兩造契約約定之完工期限於八十九年三月一日始屆滿，而系爭建案現已復工趕建中，應能如期交屋。被告並無「不建」，拒絕給付之情事，原告主張解除契約，應無理由等語資為抗辯。
三、被告日成鑫公司則以：伊自始未對原告為承受之通知或公告，八十八年十二月一日寄發之通知函與釋疑說明，僅要求原告攜帶相關文件、資料前來約定，可知被告亦無概括承受新燕公司債務之事實，原告訴訟之主體對象應為新燕公司，與被告無涉。又原告輕忽續建之事實，執意解約退款，恐只因房價下跌，不甘損失所致。試論消費者購屋，遭建商停工，油生忿憤之情，本屬情理之中。新燕公司竭力爭取奧援，遲緩半年後由本公司續建，對消費者而言已屬萬幸，今反告新燕、日成鑫公司要求解約退款，原告是否已全無購屋之誠意？再觀諸讓渡契約書內容，可知本公司承買上開工地純屬買賣行為，非民法上「概括承受」之定義範圍，合先聲明。又讓渡契約書載明已購客戶若有主張權利概由新燕公司負責釐清，且本公司尚未與原告換約，未生法律上權利義務關係。再系爭契約既經解除，就不生本公司承受新燕公司與原告間契約之事實，本公司自無負擔連帶責任之理。
四、查：本件原告乙○○於八十七年四月七日向被告新燕公司購買其所興建之百年海水正藍社區編號Ａ３棟十四樓之房地及車位，約定買賣價款為柒佰捌拾貳萬元整；原告乙○○另於同年五月廿二日購買同社區Ａ４棟十四樓之房地一戶，約定買賣價款為陸佰伍拾萬元，合計壹仟肆佰參拾貳萬元。原告丙○○則於八十七年七月二十日向被告新燕公司購買同社區編號Ａ１棟十四樓之房地及車位，約定買賣價款為柒佰陸拾萬元，原告於契約訂立後依約按月給付買賣價款，原告乙○○至八十八年五月十日止已繳付一百四十五萬元，原告丙○○至同年月日止亦已繳付七十二萬五千元，嗣自八十八年五月二十六日起，因被告新燕公司因財務困難有停業之虞，而向法院聲請重整，百年海水正藍社區之工程亦自八十八年五月起停工，被告新燕公司嗣將百年海水正藍案之房地產權及已預售買賣契約之權利義務讓售日成鑫公司續建，業已復工興建中，有原告所提出之不動產買賣契約書影本，被告新燕公司所提之讓渡契約書影本、照片影本四幀等在卷足憑，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年度上字第一一一八號判例參照）。次按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院七九年度台上字第一七七八號判決參照）。查：
（一）原告與被告新燕公司間所簽訂契約第十七條約定，「如因可歸責於乙方（被告新燕公司）之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方（原告）除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限」，在系爭契約表面文義上並無被告應自己連續建築系爭建築物之約定。綜關該條約定全文意旨，係有關被告違約應如何處理之約定，與被告應否自己連續興建無關。再依系爭買賣契約第十條約定「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起六六○個日曆天內完工」，僅係有關完工日期之約定，亦與被告應否自己連續興建無關。被告依約固負有如期完工之義務，惟在施工期間內，被告如何安排安排工期、調度財務，係被告自行決定之範圍，原告要求「連續」施工，顯然於法無據。
（二）被告新燕公司主張委託營造廠商興建出售之情形，參以大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等等，通常均由業主直接或間接發包（即次承攬）予各專業廠商施作，而非由預售房之賣方全部「自己興建」完成。而原告與被告新燕公司簽訂預售屋買賣契約，所要求者為一良好之住宅品質及設計或環境，原告要求被告「自己興建」，顯然與市場慣例不符，且該系爭工程，只要被告新燕公司得依契約所要求之品質及施工方法，完成依約所應移轉所有權及交付予原告之土地、房屋即可，被告新燕公司仍係該系爭契約之當事人，況本件原告既不承認被告間之讓渡契約，原告主張被告新燕公司已非系爭買賣契約之出賣人，顯無法依原買賣契約之約定交付並移轉房地云云，與原告自已主張互相矛盾，顯無可採。
（三）被告新燕公司將系爭建築物所在工地有關契約上地位概括移轉被告日成鑫公司一節，為兩造所不爭，自信為實在。原告對此契約上地位承擔既未同意，此契約承擔對原告不生效力，惟仍不影響被告間之讓渡契約之效力，而依該讓渡契約，被告新燕公司尚要求被告日成鑫公司協助被告新燕公司履行對於土地、房屋買賣預定契約之契約義務，足見被告新燕公司未有如原告所稱中途不建或不賣之情形；則原告仍得對被告主張如期完工交屋、權利及物之瑕疵擔保責任等契約上之權利，原告對被告契約上之權利並不因被告與被告日成鑫公司間之契約承擔契約而受影響，自不得僅以被告與被告日成鑫公司間成立契約承擔契約即認被告業已違約。原告主張被告新燕公司「不建」、「不賣」及被告新燕公司已無法依原訂契約履行對原告之義務，而有給付不能之事實云云，自無可採。至原告主張本件得依民法第二百五十五條所稱「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除契約」，然原告對於本件之契約性質或有何當事人之意思表示，必於一定時期為給付始能達其契約之目的方面有關之證據，均未提出，僅概言依契約書第十條約定契約應於八十七年六月一日起算六百六十個日曆天內完工云云，原告既未舉證以實其說，所為前開主張亦不足採。
六、按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。查本件依原告與被告新燕公司所簽訂之前開不動產買賣契約第十條約定：「本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起算陸佰陸拾個日曆天內完工。完工日期雙方同意以建築機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方（即被告新燕公司）時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準」，有上開不動產買賣契約書影本可憑，則自八十七年六月一日開工起算六百六十日，被告新燕公司至遲應於八十九年三月十一日前完工，本件被告新燕公司於本院八十九年七月十八日時自承尚未取得使用執照，而接手之被告日成鑫公司亦坦承其係自八十八年十二月接手，現持續施工中，則被告新燕公司就系爭契約確已遲延給付，應可認定。原告於八十八年七月七日以杭南郵局第二一六六號及第二一七七號存證信函催告被告新燕公司履行，因該時履行期限尚未屆至，固難認其催告為合法，然原告另於八十九年四月十四日以訴狀催告被告新燕公司，經被告新燕公司訴訟代理人當庭收受，該時業已逾被告依約之履行期限，其催告自屬合法。至原告限被告新燕公司於十五日內完成系爭工程，逾期不另通知即解除契約，然參以系爭工程係屬房屋建築，其履行之期間至為長久，原告定十五日催告被告新燕公司履行，其期間並不相當，惟被告新燕公司遲至八十九年七月十八日辯論終結時仍未依約完工，距原告催告已達三個月，以系爭工程原預定六百六十個日曆天完工，該三個月期間應屬相當，依誠實信用原則，應認已發生上開契約解除權，而於被告新燕公司收受該書狀即八十九年四月十四日後三個月，即於八十九年七月十五日已生解除契約之效力。原告主張被告新燕公司遲延給付，經催告不履行而解除契約，自屬有據。
七、至被告新燕公司辯稱：按雙方契約第十三條之約定，本件交屋期限，係被告依約完成本戶主建物、附屬建物及領得使用執照後依被告之通知方得辦理，則被告未通知交屋前交屋日期尚未確定被告縱有遲延約定完工期限之情事，惟並非遲延交屋，被告單純遲延完工，已擔負罰款責任，原告等更無損害可言；縱使認為被告確有遲延完工之情形，由於被告遲延之部分並非交付買賣標的物及移轉所有權之主給付義務，而係從給付義務，衡諸契約類型、當事人利益等，系爭從給付義務之違反並未使原告訂約之目的權利受到影響更遑論使契約目的不達，原告依民法第二百五十四條解除買賣契約之主張自不應准許；再買賣雙方既已於契約第十條第二項就遲延完工之法律效果另有約定，本件工程縱有遲延完工，亦僅得請求違約金，而不得主張解除契約：另觀雙方契約第十七條之規定，益顯本件原告得主張之解約事由確僅限於被告中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定，至於其餘違約情事，如坪數不足、遲延完工等，則應依雙方就該項違約情事所為特別規範進行找補、或給付違約賠償等，並不得為解除契約之主張，雙方已合意排除遲延完工作為解約事由是被告如有遲延完工原告自僅得依契約第十條之約定請求違約金，而不得主張解除契約；縱認原告得以被告遲延完工為由主張解約，依據內政部公布之預售屋買賣定型化契約精神，亦須經相當期限即達六個月之遲延，始得為之，是以原告所為之催告解約，顯失公平，並有違誠信，自不生效力云云。
查原告與被告新燕公司所簽訂者為不動產預定買賣契約書，即就尚未建築或完工之房屋，由原告按期繳納，由被告新燕公司興建完成，嗣該房屋建築完工時，由被告新燕公司將該完工之房屋移轉交付予原告，是若該房屋未完工，被告新燕公司自無法完成移轉所有權及交付房屋以履行契約內容，足見興建該房屋亦屬被告新燕公司依約應給付之主給付義務內容，被告新燕公司稱其違反者僅從給付義務，不影響原告訂約之目的云云，顯無可採。又依原告與被告新燕公司所簽訂之系爭契約，其第十七條約定被告不建或不賣或違反第十六條第一項約定之情形得解除契約；第十條第二項約定有逾期開工或完工情事，被告應付違約金等，惟此不過雙方約定就一方如有各種輕重不同之違約情形，賦予他方就不同輕重違約情況得以請求違約金或解除契約，除非契約有特別規定，否則此仍不影響原告得依民法第二百五十四條之規定，於被告新燕公司遲延給付時，催告被告新燕公司給付，於被告新燕公司仍不履行時得解除契約之權利，再被告新燕公司所提該範本所約定之內容則為：「（賣方）若逾期六個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十二條違約之處罰規定處理」，與本件催告期限尚屬有間，況本件被告新燕公司至言詞辯論時距原告催告時已達三個月，距其應完工日期亦已四月餘，系爭工程亦未完工，其催告期間雖不相當，惟依誠信用原則，應認亦有解除權，已如上述。被告新燕公司主張不得依此解除契約，其催告期間不相當，不生解除效力云云，尚屬無據，難認可採。
八、次按解除契約時，當事人雙方互負回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，此觀之民法第二百五十九條第二款、第二百六十條自明。查本件原告乙○○向被告新燕公司購買之系爭房地，其約定買賣價款分別為柒佰捌拾貳萬元及陸佰伍拾萬元，合計壹仟肆佰參拾貳萬元。原告丙○○約定買賣價款為柒佰陸拾萬元，原告於契約訂立後依約按月給付買賣價款，原告乙○○至八十八年五月十日止已繳付一百四十五萬元，原告丙○○至同年月日止亦已繳付七十二萬五千元，為兩造所不爭執，已如前述。原告與被告新燕公司間之契約既已解除，原告乙○○自得請求被告新燕公司返還所受領之一百四十五萬元及自受領時起算之利息；原告丙○○得求被告新燕公司返還所受領之七十二萬五千元。另依原告與被告新燕公司契約書第十七條約定：…解約時乙方（被告新燕公司）除應將甲方（原告）已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約總價款百分之二十計算之違約金；但該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。原告二人所繳價款，均未逾渠等各自訂約時總價款之百分之二十，則就違約金部分之請求，只得以其所繳價款為限。然參酌本件被告新燕公司係因財務困難有停業之虞，而向法院聲請重整，致系爭工程亦於八十八年五月停工，被告新燕公司嗣後並與被告日成鑫公司達成協議，由日成鑫公司於八十八年十二月復工，並概括承受原合約之權利義務，且與原合約之客戶辦理換約，以履行被告新燕公司對原買受人之契約義務，仍有履約之誠意，其因財務困難致停工而違約，非屬惡意違約，其停工之期限僅七個月，現工程仍在進行中，已接近完工，違約期間不長等情，各有原告所提出之日成鑫建設承接新燕公司淡水海水正藍工地釋疑說明、協議書、被告新燕公司所提出讓渡契約書、八十九年五月二十六日庭呈之照片二幀等足參，而原告亦未提出其有何損害，原告乙○○請求被告新燕公司給付一百四十五萬元；原告丙○○請求被告新燕公司給付七十二萬五千元之違約金，確屬過高，本參酌前開情況，認原告乙○○部分以請求三十萬元違約金為適當，原告丙○○部分以請求十五萬元為適當；末查，原告請求被告新燕公司給付違約金，應自原告得請求之日即解約後始得請求被告新燕公司給付違約金，則其遲延利息之請求，應自解約後始得請求，原告請求自八十八年八月五日起至清償日止，依年息百分之五計算之違約金，即有未洽，是原告該違約金之遲延利息，自八十九年七月十五日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息請求為有理由，逾此範圍之請求則屬無據。
九、本件原告主張：日成鑫公司於八十八年十一月十九日與被告新燕公司簽訂讓渡契約書，約定就被告已預售土地房屋預定買賣契約（包括系爭契約）之權利義務全部由日成鑫公司概括承受。被告日成鑫公司於八十八年十二月一日發予原告之通知函，其上明白記載：「．．．『百年海水正藍』預售工地，因新燕公司重整工地停工，已由本公司接手承建並更名為『日成碧海藍天』。．．．」此通知函應屬對債權人為概括承受之通知，認被告日成鑫公司應與被告新燕公司就系爭契約所生權利義負連帶給付之責任云云。查：被告新燕公司因財務困難致無法繼續施工，而與日成鑫訂定讓渡契約，有讓渡契約書影本在卷可稽，復為兩造所不爭執，自足信為實在。參諸該讓渡契約書之內容略謂：「甲（日成鑫公司及甲○○）乙（新燕公司）雙方為求乙方之債權銀行為債權債務釐清，順利履行乙方應與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，並釐清乙方與乙方債權銀行之債權債務，爰共行將上開房地讓渡予甲方，嗣再行協調承購戶與甲方換約，以爭取處理時效，茲就本開發讓渡事宜訂立本契約：一、讓渡標的：乙方坐落（如附件一）所示土地之「淡水海水正藍案」集合住宅興建銷否開發案，包括在建工程、土地成本、遞延管銷費用，已預否土地房屋預定買賣契約之權利義務（附件二）、向銀行貸款之契約，銀行已核貸金額及與本案相關之各師委任未付費用（附件三）等，全部由甲方概括承受．．．。四、預售房屋買賣契約讓渡部分：１關於預售房屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方應協助甲方取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜。２若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不影響，惟「淡水海水正藍案」房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記與乙方，再由乙方移轉登記與承購戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期結算轉交甲方。．．．」是依該契約書內容觀之，被告所移轉者主要為該「淡水海水正藍案」之開發案中之工程、成本、費用、貸款，及契約之權利義務等，並非就被告新燕公司財產或營業之資產及負債均概括地由被告日成鑫所承受，與民法第三百零五條及第三百零六條併存的債務承擔仍屬有別；再依被告日成鑫通知原告通知單、釋疑說明及空白協議書上所載，雖有提及被告日成鑫公司「接手承建」、「概括承受」等語，然按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，此於解釋當事人所表示出來之意思或通知當亦如此。被告日成鑫公司所為之通知中，固有提及接手承建，然並未表示已概括承受被告新燕公司之所有資產及負債，況依原告所提出之釋疑說明，亦有提及換約之事；再依被告日成鑫公司所提供之空白協議書中所提及之「概括承受」，係指該土地房屋預定買賣合約書同意由日成鑫公司承受原合約之權利義務；依被告日成鑫公司所為之通知，尚難認有為併存概括承受之通知之意。次按第三人與債務人訂立契約承擔債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百零一條定有明文；又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院七十三年度第一五七三號著有判例。本件被告日成鑫公司與被告新燕公司間所為之讓渡契約，所「讓與」者，應屬該「百年海水正藍案」之各該土地房屋預定買賣契約，依上說明，應認係債務承擔，應經債權人即原告之同意始生效力。本件原告自始至終未曾明白表示承認該債務承擔，又明白表示該讓渡契約與原告不生效力，足認原告未承認被告新燕公司及被告日成鑫公司間對系爭土地房屋定定買賣契約之讓渡契約，則該土地房屋預定買賣契約仍僅存在於原告與被告新燕公司，與被告日成鑫公司無涉，則原告主張被告日成鑫公司應與被告新燕公司就系爭土地房屋預定買賣契約及解約後之違約金負連帶責任即屬無據。
十、綜上所述：原告乙○○依解除契約後之價金返還請求權及解約後違約金請求權請求被告新燕公司給付一百七十五萬元及其中一百四十五萬元自民國八十八年八月五日起至清償日止，其中三十萬元自八十九年七月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；原告丙○○請求被告新燕公司給付八十七萬五千元及其中七十二萬元自民國八十八年八月五日起至清償日止，其中十五萬元自八十九年七月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息均為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。原告請求被告日成鑫公司應與被告新燕公司連帶給付原告乙○○新台幣貳佰玖拾萬元整，及自民國八十八年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及連帶給付原告丙○○新台幣壹佰肆拾伍萬元整，及自民國八十八年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息則為無理由，均應予駁回。
十一、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，均併予駁回。。又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日
民事第四庭法 官 蔡政哲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
法院書記官 林鈴芬