臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第五四六號
原 告 甲○○訴訟代理人 許華雄律師
何邦超律師被 告 乙○○ 住台北市○○路○段○○○號訴訟代理人 方鳴濤律師
洪崇仁律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百一十五萬五千一百七十八元，並自起訴書繕本送達之日即民國（下同）八十八年二月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：
（一）兩造間曾於八十六年十月十七日簽訂投資事務協議書，茲據該協議書，請求被告返還如聲明之款項：
１投資事務協議書乙之⑶後段略稱：「大哥大（行動電話俗稱）甲方較乙方多
分配兩線」等語，經查簽訂協議書時大哥大共計二十一線，迄今聲請人只分配線，尚欠七線，對造允諾未分配之七線每線折價一萬五千元，七線共計十萬五千元。
２又據協議書附件二之二現金支出項下Ａ兩造提撥資遣費共計一千五百萬元，
惟該資遣費早在八十六年底已發放竣事，經核共支付資遣費一千三百七十九萬九千六百四十四元，尚結餘一百二十萬三百五十六元，就上開結餘資遣費，被告應退還原告二分之一即六十萬一百七十八元。
３另據協議書附件三Ｂ以原告名義對外投資包括大陸案七百三十萬元，惟經查
該項以原告名義投資大陸案資金，業經訴外人林龍夫於八十六年十二月二十四日自彰化銀行大安分匯款一百萬元予被告在華南銀行信義分行帳戶內。按該項大陸投案回收款一百萬元，扣除員工應分得十萬元外，尚結餘九十萬元，就該項結餘款對造應給付原告二分之一即四十五萬元。
４綜上所陳，被告應給付原告金額共計一百一十五萬五千一百七十八元，業經被告於八十七年十二月十五日以存信函催告，詎被告相應不理。
（二）請求權基礎之法律關係：１請求給付大哥大七線折價十萬五千元之法律關係：
經查兩造於八十六年十月十七日簽訂之投資事務協議書乙項①③項略稱：「甲乙雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價四千三百五十二萬元轉讓由乙方承受，自八十六年十月一日起甲乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有經營」「建材公司具有生財之車輛及堆高機甲乙平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線」等語，易言之，所謂分配予原告之生財輛、堆高機及大哥大等均為轉讓股現金以外之實物給付，爰依民法第一百九十九條、第三百六十七條買受人有支付價金義務及民法第一百七十九條不當得利返還請求權之法律競合關係請求被告給付大哥大七線折價十萬五千元。
２請求返還資遣費六十萬零一百七十八元之法律關係：
按簽訂協議書曾共同提撥資遣費共計一千五百萬元，委託被告核發公司員工之資遣費，基於「行使債權，履行債務，應依誠實信用方法」之原則，該提撥之資遣費多退少補了然無疑。今該資遣費既有結餘，爰依民法第五百四十一條第一項，被告當有返還結餘資遣費二分之一即六十萬一百七十八元之義務，且亦有民法第一百七十九條不當得利之法律競合法關係。
３請求給付大陸投資案回收款四十五萬元之法律關係：
經查上開協議書丙後段固然載稱：「俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負由甲乙雙方均負擔之」等語。經核該協議書縱屬給付無確定期限之約定，惟原告已於八十七年十二月二十八日以存證信函催告限期結清投資，故自被告自期限屆滿時起應負遲延責任，抑且對造亦有不當得利之情事，爰依民法第二百二十九條第二項及第一百七十九條不當得利返還請求權之競合關係請求如訴之聲明。又協議書附表三所列之投資事項，固然雙方均具名投資，惟以被告名義投資占十分之九，且被告於八十七年十二月三十一日竟然偽造原告簽發之支票面額五千二百五十萬元，足見在簽訂協議書後，資金吃緊，財產顯形減少，始有偽造他人支票求現之舉，因此，被告已有難為對待給付之虞，故對造未為對待給付或提出擔保前，原告拒絕以原告名義之投資移轉予被告，倘鈞院審酌結果，原告不安抗辯於法無據時，原告退求其次願依民法第二百六十四條為對待給付之。
４起訴書請求權基礎法律關係性質之闡述：
按協議書乙①及③分別略稱：「甲乙雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股作價四千三百五十二萬元，轉讓由乙方承受，自八十六年十月一日起，甲乙原共同投資建材公司全歸乙方所有經營」，及「建材公司所有生財之車輛及推高機平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線」，另該協議書附件二之二現金支出項下Ａ兩造提撥資遣費共計一千五百萬元，及該協議書丙項略稱：「甲乙雙方原以甲方或乙方名義外投資及原始投資成本明細如附件三所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資車現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負由甲乙雙方平均負擔之」等語，經核該協議書，其性質在實質上為全體合夥人同意解散合夥及如何分配剩餘財產協議。查兩造合夥投資事業已有十餘年茲經合夥人全體（即兩造二人）同意解散，並共同清算，進而約定如何分配剩餘財產，因而簽訂上述協議書，按之民法第六百九十二條第二款、第六百九十八條至第六百九十九條規定，自無不合。惟在形式上，該協議書又有股權作價轉之買賣競合行為。
５起訴書請求權基礎法律關係之說明：
⑴原起訴書請求權基礎之法律關係第一項至第三項，原告均陳明應履行兩造
於八十六年十月十七日簽訂之投事務協議書。因之，本件無論就請求大哥大七線折價或請求返還資遣費，抑或請求給付大陸投資案回收款，其共同之請求權基礎即請求履行兩造於八十六年十月十七日簽訂之投資事務議書內容為主要之法律關係。
⑵另在該協議書乙①即又有股權作價轉讓之情事，從而，本件亦有依契約支付價金之競合法律關係。
⑶又依前述協議書之性質，兩造之投資各佔二分之一，故兩造雙方在協議書
分配剩餘財產時均各佔二分之一。從而，兩造在簽訂協議書時曾共同提撥資遣費共計一千五百萬元，資遣費之結餘款當應由兩造各取回二分之一，始符協議書之公平正義之精神，詎知，被告竟以協議書未言明資遣費剩餘款各取回二分之一為由拒絕還款，故被告拒絕返還該資遣費之結餘款，顯有不當得利之競合法律關係。
（三）查原告於八十八年元月十八日所提之起訴狀依兩造於八十六年十月十七日簽訂之投資事務協議書，請求被告給付原告一百十五萬五千一百七十八元，復以民法第一百九十九條、第三百六十七條買受人有支付價金之義務及民法第一百七十九條不當得利返還請求權之法律競合關係請求被告給付大哥大七線折價十萬五千元，另依前揭投資事務協議書再以民法第五百四十一條第一項及第一百七十九條不當得利之法律競合關係請求被告返還結餘之資遣費二分之一即六十萬零一百七十八元，並主張依民法第一百七十九條不當得利之規定請求被告返還大陸投資案回收款四十五萬元，共計一百十五萬五千一百七十八元，嗣於八十八年四月二十七日言詞辯論程序中主張均依兩造於八十六年十月十七日簽訂投資事務協議書請求被告履行契約返還原告一百十五萬五千一百七十八元，二者為同一法律原因事實，非為訴之變更、追加。退一步言，縱屬於訴之變更、追加，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應為法所許。
（三）次查，兩造於八十六年十月十七日就兩造歷年來之共同投資事項總結（清）後，達成協議，並簽訂投資事務協議書後，結束兩造之合夥關係，依此投資事務協議書乙項投資建材公司部分③規定：「建材公司所有生財之車輛及堆高機，甲（甲○○）乙（乙○○）平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線。」等語，亦即依此項協議，被告乙○○應將兩造合夥之木豐建材股份有限公司（下稱木豐建材公司）之所有生財之車輛及堆高機平均分配予原告甲○○，另於簽訂系爭「投資事務協議書」時，大哥大共計二十一線，迄今被告僅分配四線予原告，尚欠七線，被告曾允諾未分配之七線大哥大以每線一萬五千元給付原告，是被告應依投資事務協議書乙項③之規定將未分配予原告之七線大哥大折價為十萬五千元給付予原告。
（四）再查：１另據兩造所簽訂之上開投資事務協議書附件二，其係規定兩造合夥投資之木
豐建材公司股價買賣計算方式，為先分列現金收入項及現金支出項，以現金收入總額減去現金支出總額盈餘之半數作為原告賣予被告其在木豐建材公司之股價，並另於其上約定之後若現金收入項下之各項收入有差異則多退少補，而現金支出項下之各項支出若實際支出較少或呆帳有回收，則平均分配，是兩造於簽訂投資事務協議書之附件二時均明知其上所列之各項現金收入及現金支出均僅為「概算」，若其後有出現收入或支出上之差異，雙方應再多退少補或平均分配。
２兩造於簽訂系爭投資事務協議書時，就其附件二建材公司股價計算方式之二
、現金支出項下之Ａ資遣費支出約定以一千五百萬元計。惟該項資遺費於八十六年底發放完竣，計共發放一千三百七十九萬九千六百四十四元，尚有結餘一百二十萬零三百五十六元，依兩造簽訂系爭投資事務協議書及其附件二之合意及約定，此一百二十萬零三百五十六元之結餘，兩造仍應再平均分配之，是被告尚應給付原告前揭資遣費結餘半數，六十萬零一百七十八元。
（五）又查：１依兩造簽訂之系爭投資事務協議書丙項約定：「甲（原告）乙（被告）雙方
原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負甲乙雙方平均負擔之。」等語，即是表明依投資事務協議書之附件三所列，不論係以被告乙○○名義之對外各項投資（Ａ項）或係以原告甲○○名義之對外各項投資（Ｂ項），所有權均是其二人各二分之一，若各項投資有所實現或轉讓，所得之款項，則兩造應平均分配。
２經查上開投資事務協議書附件三Ｂ項以原告名義對外投資之②大陸案，業經
訴外人林龍夫於八十六年十二月二十四日自彰化銀行大安分行匯款一百萬元予被告，並有彰化銀行匯款收據影本可資為證，亦即該項大陸案之投資有一百萬元投資實現之回收，扣除員工應分得之十萬元，尚有九十萬元之回收款。依上開投資事務協議書丙項之約定，被告自應給付此九十萬回收款之半數，即四十五萬元予原告。原告亦已於八十七年十二月二十八日以台北青田郵局第二九三號存證信函催告被告限期將上開投資事務書附件三之投資予以結清、實現，以使原告能取回二分之一之回收款，詎被告相應不理，侵害原告得依投資事務協議書取得之權利。
（六）對被告抗辯之陳述：１復查，依上所述，被告本應依雙方合意簽訂之投資事務協議書乙項③之丙項
及其附件二之Ａ及附件三之約定，被告共應給付一百十五萬五千一百七十八元予原告，卻拒不為之，除空口否認外，又主張以原告應給付被告之債務加以抵銷，除與事實相違，且於法無據，茲析述如後：
⑴雖被告辯稱：協議書結算後，由許正信經理另開立票據給付原告利得差額
六千三百八十九萬及建材公司股權作價四千二百五十二萬元，原告則以本票四張給付被告山下段等投資案投資成本五千二百五十萬，另關於寶固大鵬等四工地虧損，須互為負擔，其可主張抵銷云云。
⑵惟查，依據兩造所簽訂之投資事務協議書，總結（清）算後，被告應給付原告款項，原告則無須給付被告任何款項：
①兩造於八十六年十月十七日就兩造歷來共同投資事項總結（清）算後，
達成協議，有投資事務協議書可稽。其中投資事務協議書甲、載以：「不動產部份：明細詳如附件一、甲（即原告）、乙（即被告）雙方互易後，乙方應『淨』給付甲方 6389 萬元（含乙方應負擔土地增值稅約 581 萬元）。」對照該投資事務協議書附件一所示協議書附表：不動產投資清算明細表手抄本與經整理之打字本，兩造投資之不動產互易予以結（清）算差額後，被告確應淨給付原告六千三百八十九萬元。
②又依據上開投資事務協議書中之附件一協議書分別載稱：「立協議書人
乙○○、甲○○同意依照附表所列不動產標示及過戶方式，並依不動產登記簿（權利人、土地及建物應有部分所載各項面樍）據以辦理移轉登記手續」及「不動產部份付款方式：（金額暫以六千三百零六萬元為基準），公契用印時乙○○付三千萬元正予甲○○，核稅後繳稅後之數額（總數字扣除增值稅）乙○○開 86 年 12 月 31 日到期之支票交付甲○○」等語。經查，事實上被告亦確實依據上開約定先後於八十六年十月二十二日及同年十二月廿六日簽發誠泰銀行西門分行，帳號：00000000闡八，票號：ＤＣ0000000及ＤＣ0000000，面額三千萬元及面額二千八百萬元交付原告，益證依據上開投資協議書甲項及其附件之記載，有關上開兩造投資之不動產互易後，被告尚應「淨」給付原告六千三百八十九萬元，原告則無須給付被告任何款項。
⑶再依據上開投資事務協議書丙所載：「甲（原告）乙（被告）雙方原以甲
方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項平均取回之，若有損失及稅負，甲、乙雙方平均負擔之。」兩造就上開丙項之投資，於總結（清）算後，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均分配損益，於立投資事務協議書時，原告並未負欠被告任何款項。被告諉稱原告以本票四張給付被告山下段等投資案投資成本五千二百五十萬元云云，顯屬無足可採。況此與被告於鈞院八十八年度重訴字第二六七號請求履行契約事件八十八年九月答辯續（二）狀所諉稱：「二、．．因過去兩造對外投資不動產合建分配房屋多登記為乙○○所有，部分則登記為乙○○與甲○○、劉輔卿（乙○○之妻）與古明玉（甲○○之妻）所共有，或木豐建材公司所有，經兩造協議分配、結算歷年投資成本與考慮租稅負擔，處理時遂不論新店市○○路房屋之實際坪數、單價，逕以二千二百五十萬、二千萬、五百萬、五百萬元為各該房屋價格，拼湊成甲○○應返還與乙○○之投資成本數額，由林文秀開立本票與乙○○後將該房屋分配與甲○○，並由雙方訂定『不動產買賣契約』，如此則『形式上』甲○○分配投資利得之房屋係『購自』林春年，乙○○則形式上『出售』房屋以實質上『取回』『投資成本』，另因乙○○（包括劉輔卿及木豐建材）分配房屋價值高於應分配額六三八九萬元，則另由乙○○開立支票與甲○○。因雙方資金需求程序不同，約定之各該支票、本票發票日、到期日各不相同，故未互相為抵銷。．．」云云，亦相互矛盾，而均屬臨訟編飾之詞，委無足採。
⑷姑不論直接隸屬木豐建材公司董事長即被上訴人指揮、掌控之木豐建材公司
財務室經理許正信於鈞院八十八年度北簡字第二六七七號確認本票債權不存在事件所為不利於原告之證詞不足採信（詳如後述），許正信亦於該事件八十八年五月十四日言詞辯論筆錄證述：「86年10月22日甲○○、乙○○就其投資有做成總結算。」然是時被告簽發應給付原告之參仟萬元支票予原告，經由原告於協議書簽收為憑，並未見原告簽發任何本票予被告，由被告予以簽收，證人即繕寫系爭投資事務協議書並協助彙算系爭不動產交易之會計師陳添旺亦已於鈞院八十八年度北簡字第二六七七號確認本票債權不存在事件八月三日言詞辯論筆錄證述：「我是會計師，我是幫他們寫協議書，我所寫之協議書其不動產部份係依明細表為準，我幫他們寫投資事務協議書，我在寫協議書前他們已先談妥條件，我是幫其彙算、解說。他們合夥經營多年是否有呆帳我要幫他們算帳。因為寫協議書只是幫他們把談好之條件形之文字。」等語綦詳。依一般經驗法則、證據法則，亦足證被告對原告應無其於前揭答辯、答辯續狀所諉稱五千二百五十萬元之本票債權存在。
⑸稽諸上開說明，無論依上開投資事務協議書甲、或丙之內容，被告對原告均
無債權存在，原告自亦無須簽發任何本票予被告，被告對原告應無本票債權存在。否則，依照經驗法則及論理法則，兩造於上開投資事務總結（清）算時，若須簽發票據者，均已明載於協議書內，並經代書趙敏捷、會計師陳添旺等不動產事務、財務專家在場協助彙算，並有見證人賴金園、林景時二人在場見證，如此慎重，如被告對原告有其所諉稱五千二百五十萬元之本票債權存在，以被告精於投資理財之經驗，豈有可能簽發前揭五千八百萬元之支票予上訴人兌領。且原告若曾簽發前揭本票予被告，理當亦於系爭投資事務協議書附件一協議書所載不動產部份付款方式內載明原告簽發前揭本票予被告，並由被告簽收，且經見證人賴金園、林景時及書趙敏捷於該協議書上簽證。
⑹前揭被告所諉稱五千二百五十萬元之本票係被告與訴外人許正信（台灣台北
地方法院檢察署八十八年度偵字第一一０七號、八十八年度偵字第六七四五號偽造有價證券案之共同被告）所共同偽造，其本票債權應不存在：
①查，兩造既業於八十六年十月十七日就兩造歷來共同投資事項總結（清）
算後，簽訂上開投資事務協議書，被告應給付原告款項，被告對原告並無任何本票債權存在。原告並已於八十六年九月三日以台北古亭郵局第五○五號存證信函通知被告略稱：「 (一)本人在台北市第三信用合作社西門分行即今已改制之誠泰銀行西門分行開設之帳號：四九二五二甲存戶頭，自八十四年十二月間迄今已無往來記錄，惟該帳號尚未使用之餘留空白支票及支票印鑑章均無端為台端留置。．． (四)特請台端於函到五日內將上開個人票印鑑章剩餘空白支票公司大小章、存摺及股東印鑑章悉數交還本人，餘留之空白支票、存摺餘款均不得擅自再行使用或提領，否則台端將負一切民刑責任。」等語。誠泰商業銀行88年7月16日誠泰銀（門）字第74號函亦載以：「經查本行客戶甲○○（帳號：四九二五二）應係於七十九年十月廿四日委託乙○○向本行領取本票一本（單據號碼：Ａ0000000至Ａ0000000）為是．．」等語；同銀行88年5月25日誠泰銀（門）字第54號函則載以：「主旨：檢送本分行甲存客戶甲○○（帳號49252號）開立帳戶時所填寫之資料暨查覆事項明細資料，請查照。說明：．．查該客戶係於79年10月29日開始使用本票，所使用之印鑑章型與支票使用之印鑑均相同．．。」另被告於八十八年九月九日以台北郵局第六支局第八九○號存證信函委託黃謙恩大律師回復原告上開台北古亭郵局第五○五號存證信函略稱：「一、本律師受木豐建材股份有限公司法定代理人乙○○委任稱：對於左列 (一)、(二)( １)( ２)兩項，由於委任關係迄今尚未終止，故礙難退還：（一）關於台端私人在誠泰銀行西門分行帳號四九二五二甲存帳號，餘留之空白支票及支票印鑑章。．．」。依上開說明，足徵原告僅係於八十六年九月三日寄發前揭台北古亭郵局第五０五號存證信函以前甫查知前揭四九二五二號甲存帳戶支票．自八十四年十二月間起迄發函時已無往來記錄。至於前揭各該本票早已為被告無端扣留並擅自使用其代原告保管之上開支票印鑑章所領用，原告則全然不知情，且原告並未同意或授權簽發各該本票，被告及直接隸屬木豐公司董事長即被告指揮、掌控木豐公司財務多年之財務室經理即訴外人許正信應知悉甚詳。
②又無論八十六年十月十七日、十月二十二日兩造就其投資做成總結（清）
算協議，被告並依據該協議簽發支票予原告時，訴外人許正信並不在兩造協議、彙算、簽發支票之場所即台北市○○○路○段○○○巷○號一樓，而是在台北市○○○路○段○○○號二樓之其他辦公室，此為被告所不爭執。又證人即上開投資事務協議書見證人賴金園、林景時及代書趙敏捷均未見聞原告拿系爭本票給訴外人許正信簽發後交付被告在場承辦不動產過戶、互易手續之代書趙敏捷亦僅見到被告交付支票給原告，被告的簽發過程伊則不清楚，業經證人賴金園、林景時、趙敏捷於鈞院八十八年度北簡字第一八○三號確認本票債權不存在事件八十八年十月八日言詞辯論筆錄證述綦詳在卷。
③詎被告及訴外人許正信竟共同偽造前揭本票，縱渠等共同偽造前揭本票之
字跡與被告交付支票予原告之字跡相同，渠等既未能提出具體確實之證據證明原告同意或授權簽發前揭本票。況證人褚子正（木豐公司會計）已於鈞院八十八年十一月八日之言詞辯論筆錄證述：「公司之錢亦是財務部在管，在公司我是配屬在乙○○在管，至於內部稅務財務、人事是乙○○在管，甲○○只管業務。」亦足證訴外人許正信不可能由原告授權簽發票據，實難解免渠等共同偽造前揭本票之事實，原告遂於八十八年元月四日具狀向台灣台北地方法院檢察署告訴在案。該偽造有價證券案件，台灣台北地方法院檢察署分案時以八十八年偵字第一一０七號（收股）偵辦。嗣因檢察官易動，另以八十八年偵字第六七四五號（孝股）偵辦。經查許正信即為本件偽造有價證券之共同被告，則對前揭各該本票，倘其據實供陳未經原告指示，係被告乙○○交付其填寫，豈非自承犯罪，是其為卸免刑責，而為不利於原告之證詞，要為一般人所難免，故若以許正信為證人，其證言縱有證據能力，亦難免偏頗不實。是訴外人許正信於經原告提出刑事告訴後，於鈞院八十八年度北簡字第二六七七號確認本票債權不存在事件八十八年五月十四日言詞辯論筆錄證稱：「86年10月22日甲○○與乙○○就其投資有做成總結算，託我簽發甲○○及乙○○之本票及支票，我是在財務室簽發，協議時我不在場。」云云，顯屬被告與許正信臨訟勾串所為虛偽不實之詞，應均不足採信。
⑺原告另於鈞院八十八年度訴字第五四五號給付價金事件八十八年五月十七日
準備書及聲請調查證據狀敘明：「壹、準備書部分：經查被告之答辯狀中略稱：『緣兩造合作十餘年，因被告資力頗佳，故投資時多由被告資墊付兩造之投資成本與其他友人（包括林宜璋、黃冠雄、吳烈忠、林李幸江等）共同投資買受不動產，並約明所佔出資比例（土地登記與出資比例則無必然關係），俟未來投資實現（如土地轉售或合建房屋出售），自投資案分配兩造應得款項中扣還原始投資成本與被告後，始由雙方分攤利潤（分配房子或現金）或損失．．』等語，茲以下列事證證明對造之答辯與事實全然不符：．．
四、綜上所述兩造前已確認投資不動產之數額及交付予被告之票據與電匯款項共計六千六百零四萬七千五百二十六元，足見被告答辯狀所載述之共同投資買受不動產出資比例全例全屬子虛不足採信，原告絕無欠付對造任何款項，並非徒託空言。五、此外，對造之答辯狀中被證七殷來公司投資相關資料中，其中華南銀行跨行匯款回條聯，八十四年五月廿日收款人與匯款人均為甲○○，該證物何能證明被告投資殷來公司之匯款！」等語綦詳，被告答辯續狀所諉稱云云，顯亦與事實不符，而無足可採。被告就其前揭所提被證一至七號擬證明投資時多由被告墊資付兩造之投資成本與其他友人，原告形式上及實質上均予以否認係由被告為原告墊資，參諸證物一、二、三所示投資事務協議書及附件，足徵相關投資及兩造共同投資，並非由被告為原告墊資。被告應舉證以實其說。
（七）系爭投資事務協議書之協議係兩造投資事務總結（清）算，原告亦已於歷次所提書狀載述綦詳，況系爭投資事務協議書亦已載明係就兩造「歷來」共同投資事項所為之協議。又姑不論原告是否曾起訴主張被告應給付被告租金、倉庫倉租、預付貨款及本豐建設公司股權持分比例是否如被告所諉稱皆未記載於協議書，並不影嚮投資事務協議書確係兩造「歷來」共同投資事項之總結（清）算，其或僅係兩造就投資事務協議書非關鍵事項未予詳列或係被告故意予以隱匿。縱或如此，被告始終未能舉證證明有何原告應給付被告之金錢、物品或權利，而兩造尚未結（清）算者。依上開說明，足徵被告於前揭民事答辯續 (三)狀中諉稱：「二、投資事務協議書非兩造間法律關係之總結（清）算。．．原告雖一再主張兩造以投資事務協議書總結兩造歷年投資，惟該協議書中既未為如此之記載，其主張顯乏法律依據而無足採。尤其原告曾提起鈞院八十八年度重訴字第二六七號事件中請求被告給付中壢市○○路○段八一○、八一二號房屋半數租金，並以台北青田郵局存證信函第六號請求被告給付原告付與木豐建材公司土地倉庫倉租之半數、共同支付殷商號預付貨款之半數，及至於主張擁有木豐建設公司股權之半數，惟由各該租金收入、倉租及預付貨款之分配與分擔及木豐建設公司股權持分比例皆未記載於協議書可知，原告前後主張，顯相矛盾，原告總結（清）算之主張，乃臨訟杜撰之詞，均不足憑信。」云云，顯與事實不符，應亦委無足採。
三 證據：提出下書件為證。證物一：投資事務協議書影本乙份。
證物二：投資事務協議書附件二影本乙份。
證物三：投資事務協議書附件三影本乙份。
證物四：投資事務協議書附件一不動產投資清算明細表手抄本影本乙份。
證物四之一：投資事務協議書附件一不動產投資清算明細表打字本影本乙份。
證物五：投資事務協議書附件一協議書影本乙份。
證物六：鈞院八十八年度重訴字第二六七號請求履行契約事件八十八年九月答辯續(二)狀節本影本乙份。
證物七：鈞院八十八年度北簡字第二六七七號確認本票債權不存在事件八十八年五月十四日言詞辯論筆錄影本乙份。
證物八：鈞院八十八年度北簡字第二六七七號確認本票債權不存在事件八十八年八月三日言詞辯論筆錄影本乙份。
證物九：誠泰銀行88年7月16日誠泰銀(門)字第74號函影本乙份。
證物九之一：誠泰銀行88年5月25日誠泰銀(門)字第54號函影本乙份。
證物十：台北郵局第六支局第八九○號存證信函影本乙份。
證物十一：鈞院八十八年度北簡字第一八０三號確認本票債權不存在事件八十八年十月二十二日民事答辯續︵二︶狀影本乙份。
證物十二：鈞院八十八年度北簡字第一八○三號確認本票債權不存在事件八十八年十月八號言詞辯論筆錄影本乙份。
證物十三：鈞院八十八年度訴字第五四五號給付價金事件八十八年五月十七日準備書及聲請調查證據狀影本乙份。
證物十四：鈞院八十八年度訴字第五四五號給付價金事件八十八年十一月八日言詞辯論筆錄影本乙份。
證物十四之一：投資明細表影本乙份。
證物十五：證人尹美惠當庭確認其筆跡所載投資明細及支票影本乙份。
證物十六：土地登記簿謄本影本兩份。
證物十七：被告提出之山溪地球場投資案相關資料彙整影本乙份。
證物十八：鈞院八十八年度訴字第五四五號給付價金事件八十九年一月二十六日
言詞辯論筆錄及其所附經證人曾慶麗、陳淑靜確認無訛之文件影本各乙份。
證物十九：鈞院八十八年度訴字第五四五號給付價金事件八十八年五月十七日準備書及聲請調查證據狀影本乙份。
證物二十：被告所簽發支票十紙影本乙份。
證物二十一：台北古亭郵局第五０五號存證函影本乙份。
證物二十二：誠泰商業銀行西門分行八十八年六月十日七誠泰銀(門)字第六十號函。
證物二十三：台支票據影本二張。
證物二十四：華南商業銀行信義分行八十八年五月二十五日華信存字第六十八號函。
附表：票據提示明細表。
聲請訊問證人：陳淑靜。
聲請本院向誠泰商業銀行西門分行函查支票提示正反面影本。
函請台北市會計師公會鑑定木豐建材公司之應收未收帳款總額、折讓、實收金額、呆帳金額各係多少。
聲請會計師公會鑑定被告提出之會計師查核報告。
乙、被告方面：
一 聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。
二 陳述略稱：
（一）兩造合作十餘年，因被告資力頗佳，故投資時多由被告出資墊付兩造之投資成本與其他友人共同投資，並約明所持股份比例，俟未來投資實現，扣還原始投資成本與被告後，始由雙方分攤利潤或損失。原告並任木豐木材公司總經理，被告則任董事長。八十六年間，兩造因認難再繼續合作投資，遂於八十六年十月十七日簽訂協議書後，結清歷年投資利得分道揚鑣，並於同月二十二日命木豐建材公司財務部許正信經理開發本票、支票，分別用印後，互為支付，被告給付原告土地合建利得差額六千三百八十九萬元及建材公司股權作價四千三百五十二萬元，原告則以本票四張，給付被告山下段等案投資成本五千二百五十萬元。依協議書附件二所載內容觀之，僅第一條至第四條屬建材公司股價計算之約定，其他條款則係工地損益、呆帳、貨款抵建屋款、印章、支票及連帶保證事務之處理、車輛、電話之交付及過戶等之特約，並非買賣實物給付價金之約定，原告依民法第一百九十九條、第三百六十七條請求支付價金，顯無理由，且縱被告有任何債務不履行之情事，其既未因此而受利益或致受損害，亦難認有任何不當得利規定之適用。又協議書附件二第二條載「Ａ資遣費支出以一千五百萬元計。Ｂ盈餘稅金以二千萬元計。（如有實際給付時多退少補）Ｃ歷來呆帳七、二三五、八七一元計（如有回收平均分配之）Ｄ未到期票據可能呆帳．．（如有回收平均分配之）」依其以「以一千五百萬元計」之用語及同條ＡＢＣＤ項中僅Ａ項資遣費支出未載明「多退少補」或「平均分配」等文句可知，雙方締約真意乃以一千五百萬元為資遣費總額計股價，不另找補，縱實際發放資遣費少於該數額，依約原告亦無由請求餘額之半數。另原告以民法第五百四十一條為請求結餘資遣費之法律基礎，惟該結餘款項並非被告處理委任事務所「收取」之金錢、物及孳息，原告據該條所為請求自無理由，且該款木豐建材公司所有，被告何有不當得利可言。另原告主張依民法第二百二十九條第二項及第一百七十九條不當得之利競合關係，請求大陸案之回收款，惟民法第二百二十九條第二項乃「遲延責任」規定，並非獨立請求權，原告以該條為請求權基礎，於法自屬有違。此外，原告以債權人自居，卻主張「不安抗辯」及「同時履行抗辯」，其法律見解竟如此荒腔走板，著實令人吃驚，尤其於短期內竟依同一份協議書之不同款項，先後提起五件民事訴訟請求三十一萬五千元至八百八十餘萬元不等金額，亦顯見其濫訴之本質。
（二）原告曾於八十六年十月二十二日命木豐建材公司許正信經理開立四張本票（到期日均為八十七年十二月三十一日）支付被告代墊之投資成本已如前述，其後原告因事業經營不善，急需資金週轉，遂於八十七年十二月二十八日發函，片面要求被告在八十八年一月十五日前將兩造以被告名義之投資予以「實現」、「結清」或將土地以「買賣」或「贈與」方式移轉二分之一與原告，惟因該函所載內容與原協議約定不符，且不動產景氣低迷，迫切處分之價格低落，以買賣或贈與方式移轉部分土地持分與原告，一則涉及偽造文書，另則牽涉增值稅、贈與稅等之支付，原告既未給付被告分文，被告自無由同意，且若增加各該土地投資案之共有人，勢將同時增加未來合建之困難，凡此均將嚴重損及被告及其他土地共同投資人之權益，於理、於法被告均無配合之義務。其後被告提示原告開立，八十七年十二月三十一日到期之本票四紙時，果然均遭退票，經調閱其名下不動產登記謄本，發現原告已在八十八年一月七日及十一日設立鉅額最高限額抵押權與林慶堯及唐官蘭，核其情事顯有觸犯刑法第三百五十六條損害債權罪之重嫌。另投資事務協議書附件二第五條載寶固大鵬等四工地由雙方共同負責，惟寶固營造公司業因經營不善而跳票，初步估算呆帳約三千萬元，依約雙方應各承擔一千餘萬元呆帳，各該工地依原告自核算，扣除管銷、人事費用前之利潤則僅八百四十五萬三千零五十五元，兩相扣抵，原告在未加計分擔管銷、人事費用半數情形下，尚應支付被告一千餘萬元，加計前開本票款五千餘萬元，則原告尚積欠被告六千餘萬元無疑，是本件不論鈞院審理後認被告是否應給付原告大哥大價款、資遣費額及投資回收款之全部或一部，被告均主張抵銷，原告請求無理由而應予駁回。
（三）依兩造協議書附件三之記載，各投資案兩造共同投資少則七十五萬元，多則九千萬元，均無零頭，此為兩造所不爭，被證一至被證七號投資額則自七百萬元至二千七百萬元不等，兩造應分攤之投資成本共五千二百五十萬元，均以萬元為單位，原告於另案訴狀中附表卻有二十九萬一千九百六十八元，七十五萬五千五百五十八元者，顯與返還投資成本無關。過去兩造對外投資不動產合建分配房屋多登記為乙○○所有，部分則登記為乙○○與甲○○、劉輔卿、古明玉所共有，或木豐建材公司所有，經兩造協議分配、結算歷年投資成本與考慮負擔，處理時遂不論新店市○○○路房屋之實際坪數、單價，逕以二千二百五十萬、二千萬、五百萬、五百萬元為各該房屋價格，拼湊成林交秀應返還與乙○○之投資成本數額，由甲○○開立本票與乙○○後，將該房屋分配與甲○○，並由雙方訂定不動產買賣契約書，如此則形式上甲○○分配投資利得之房屋係購自乙○○，乙○○則形式上出售房屋以實質上取回投資成本，另因乙○○（包括劉輔卿及木豐建材）分配房屋價值高於應分配額六三八九萬元，則另由乙○○開立支票與甲○○，因雙方資金需求程度不同，約定之各該支票、本票發票日、到期日各不相同，故並未互相抵銷。
（四）目前原告提起兩造間民事訴訟共八件，其中五件所載訴訟標的係依協議書請求給付之訴訟，另外三件則為確認本票債權不存在訴訟，原告於各該案件審理時，均不否認被證一號至被證七號之真實，僅抗辯「協議書乃兩造合資事務之總清算，其間並無原告積欠或返還被告五千二百五十萬元之記載。」惟該協議書中既未記載該協議書乃兩造多年共同投資總結算之文句，原告此項主張，已乏法律依據而無足採，且由原告於另案中分別請求房屋半數租金、台北青田郵局存證信函請求被告給付共同負擔營業風險二千六百萬七千六百六十三元收回款之半數，原告付與木豐建材公司土城倉庫倉租之半數、共同支付殷來商號預付貨款之半數等，而各該租金收入、負擔營業風險回收、倉租及預付貨款之分配與分擔並未記載於協議書可知，原告所稱與事實及其向來之主張不符而無足採。原告積欠被告債務，被告主張抵銷者，有１關於返還投資成本部分，２應收未收款分攤部分，３寶固大鵬等三工地損失分攤部分，４寶固公司可能呆帳部分等。而原告在另案請求傳訊證人許正信、賴金園、林景時、趙敏捷及陳添旺等，其等在另案證詞均證明不知悉兩造間真正之法律關係為何。又按民法第六百六十七條第一項、第六百六十八條、第六百八十一條分別規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。」「各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」而依投資事務協議書內容觀之，所涉財產既非公同共有，亦無財產不足清償債務應連帶負責之問題，顯與民法債編合夥一節無涉。該協議書依其內容，實為包含股權買賣、投利得分配、不動產損益分擔等之問混合契約。原告謂投資事務協議書實質為全體合夥人（即兩造二人)同意解散合夥及如何分配剩餘財產之協議, 甚至謂協議書之訂定符合民法第六百九十二條第二款、第六百九十八條至第六百九十九條之挸定，依前揭說明均與吾國法制不符，尤其原竟以共同投資「股份有限公司」為「合夥」，將有限責任與無限責任之投資混為一談，明顯混淆民法及公司法之體制，法理不通，令人難以置信。
（五）協議書附件二Ａ載明：「應收未收款約一二、四００萬元，以八、０００萬元計，唯雙方應配合於十八個月內收足，若有差異時多退少補，平均分配之」明確載明以收回款與八千萬元之差異計算，多退少補，平均分配，至於未收款項如何處理一節，因該應收未收款原屬木豐建材公司之資產，而與兩造無關，兩造原無從置喙，渠等未另為特約，亦無任何可議之處。被告依據該約定，於期限（八十八年四月十七日）屆至後，原擬委託會計師查核收回款數額，惟因適逢會計師協助企業申報稅額期間，會計師無暇抽空處理，直至八十八年六月七日所編製之「應收帳款總表及隨附之應收帳款收回明細表」，表中所列實收金額，乃依據八十六年十月十四日電腦檔案紀錄，列印至八十六年八月三十一日止尚未收回之應收帳款，再按個別客戶自八十六年十月十五日起至八十八年六月七日止，實際收回金額共五九、二００、八六三元。所附之「應收帳款總表」明確劃分應收金額等五欄，及註明其計算式。足見依木豐建材公司之電腦紀錄，應收帳款僅一０九、０五一、三三五元，而非協議書所載之一二、四００萬元，且至八十八年六月七日止僅收回五九、二００、八六三元。查該項應收帳款乃木豐公司財產，其收回數額與兩造無關，兩造之約定，顯係以其為計算基準互相給付之特約，被告依約請求專業人士抽核其收款紀錄及金額計算後出具查核報告，確認木豐公司應收未收款實收金額僅五九、二００、八六三元，並依此計算互相給付之金額，完全符合兩造約定所需，原告竟謂會計師未列未收餘額如何處理及退貨之所在地及存貨處理情況，並進而質疑查核報告之效力，其抗辯顯然誤解兩造前揭約定之內容，而無足取。又寶固營造公司因經營不善而跳票，而該公司大鵬一村等三工地結算並無利潤，迄今尚有九百餘萬元保留款未付，尚有六百萬餘元遠期支票未兌現，依其情事極有可能全部或一部成為呆帳，兩造應分攤該呆帳數額之半數，此部分須俟該三專案最終結算收回數額時方能正確計算，被告亦得就原告應分攤該呆帳之損失主張抵銷。
（六）原告一再主張兩造以投資事務協議書總結兩造歷年投資，惟該協議書中既未為如此之記載，其主張顯乏依據，而原告於另案中又另請被告給付其土成倉庫倉租半數等，由各該租金收入等，均未記載於協議書可知，原告前後主張矛盾，不足憑信。原告以協議書作為法律關係之總結（清）算，以該錯誤命題所為之任何推論，亦均失所附麗。又被告主張原告結欠其五千二百五十萬元土地投資款，有原告簽發之本票可按，且兩造於他案中，原告亦就被證一至七號之被告投資料，未提出有力之反駁，被告既有多筆財務支出，原告自有返還上開金額之義務。至原告所提支付不動產投資支票之來源一再反覆，顯見情虛，而以不相干票據影本混充，並不足信。
三、證據：提出下到書件為證。被證一至被證七：山下等投資案相關資料。
被證八：投資事務協議書及其附件影本一份。
被證九：原告開立本票四紙影本。
被證十：台北青田郵局存證信函第二九三號。
被證十一：本票退理由單八張影本。
被證十二：原告所有不動產登記謄本六份。
被證十三：寶固營造公司債權人會議通知書。
被證十四：原告自行計算寶固大鵬四工地利潤計算表影本一份。
被證十五：原告於另案台灣台北地方法院八十八年度重訴字第二六七號案件所提準備書及聲請調查證據狀影本。
被證十六：誠泰銀行函影本。
被證十七：乙○○與甲○○共同投資不動產利得分配表。
被證十八：不動產買賣契約書影本四份。
被證十九：台灣台北地方法院八十八年重訴字第二六七號案件起訴書影本。
被證二十：台北青田郵局存證信函影本。
被證二十一：台灣台北地方法院八十八年北簡字字第二六七七號案判決書影本。
被證二十二：衡旺價計師事務所查核報告節本。
被證二十三：木豐建林公司會計師查核報告書暨財務報表節本。
被證二十四：許正信、賴金園、林景時、趙敏捷、陳添旺證詞筆錄影本。
被證二十七：台灣台北地方法院八十八年重訴字第二六七號案件原告提呈準備書狀影本。
被證二十八：台灣台北地方法院八十八年重訴字第二六七號案件原告聲請調查證據影本。
理 由
一 本件原告起訴主張，依兩造於八十六年十月十七日簽訂之投資事務協議書，被告
應給付原告七線行動電話折價十萬五千元、退還資遣費六十萬零一百七十八元及退還大陸投資案回收款四十五萬元，原告於起訴狀陳明該行動電話折價款以民法第一百九十九條、第三百六十七條買受人有支付價金之義務及民法第一百七十九條不當得利返還請求權之法律競合關係請求被告給付，退還資遣費部分以民法第五百四十一條第一項及第一百七十九條不當得利之法律競合關係請求被告返還結餘之資遣費二分之一，大陸投資案回收款部分主張，依民法第二百二十九條第二項及第一百七十九條不當得利之規定請求返還，嗣於準備程序中，原告訴訟代理人具狀陳明上開請求權係以投資事務協議書內容作為請求之基礎，被告則以原告即以上開民法第一百九十九條 第三百六十七條請求十萬五千元價金，依民第一百七十九條請求六十萬零一百七十八元及依民法第二百二十九條第二項請求四十五萬元，絕不同意原告以任何理由為訴之追加或變更等語。按原告於起已先陳明以協議書之⑶後段及附件二之二與附件三Ｂ等為據，其前開所稱民法請求權條文，應為原告就協議書之約定說明，仍以兩造簽訂之協議書為本件請求之訴訟標的，嗣原告訴訟代理人亦係補充其法律上陳述，非為訴之變更 追加，亦不礙於被告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第二百五十六條之規定，合先敘明。
二、原告之主張業如前述，被告則以，雙方合作十餘年，成立木豐建設公司 木豐木材公司，原告任總經理，被告任董事長，至八十六年間認無法再繼續合作投資，遂簽訂投資事務協議書，結清歷年來投資利得，由木豐建設公司財務部許正信簽發本票 支票，互為支付，被告給付原告土地合建利得差額六千三百八十九萬元及建材公司股權作價四千三百五十二萬元，原告則以本票四張給付被告山下段等案投資成本五千二百五十萬元，原告請求給付大哥大款項，但協議書為兩造間之特約，非屬買賣實物給付價金之約定，再原告退還資遣費之請求部分，於協議書附件二內容，未載明「多退少補」「平均分配」等文句，而係以「以一千五百萬元計」之用語，雙方締約真意為資遣費總額計算股價，不另找補，原告據此請求退還資遣費，並無理由，該款屬木豐建材公司所有，無不當得利可言，又大陸投資案退還款，亦非屬協議書之內容，原告另以民法第二百二十九條第二項請求，但該條文係遲延責任規定，非獨立請求權，原告以之為請求基礎於法有違，被告亦無不當得利可言等語，被告並另以原告開立之四紙本票屆期均為退票，積欠被告五千二百五十萬元，復因投資寶固大鵬等四建築工地案，因經營不善而無法兌現支票，初步估算約三千萬元，依約雙方應各承擔一千餘萬元，經在加計分擔管銷等由被告先前負擔之費用，原告尚應支付被告一千餘萬元，如認應給付原告前開起訴事實成立，被告以原告積欠之上述款項抵銷原告之起訴請求等語，資為抗辯。原告請求之事實，係以其提出之投資事務協議書為依據，被告雖提出上開抵銷抗辯，惟本件應先審酌原告據為請求之協議書。
三、依協議書記載：「立協議書人甲○○（下簡稱甲方）乙○○（下簡稱乙方）為歷年來共同投資事項協議如下：甲、有關不動產部分：明細詳如附件一，甲乙雙方互易後，乙方應淨給付甲 6,389 萬元．．乙、投資建材公司部分：①甲乙雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價 4,352 萬元轉讓由乙方承受，自 86 年 10月 1 日起甲 乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有經營。②雙方同意上述價款分八期由乙方開立支票交付甲方收受．．③建材公司所有生財之車輛及堆高機，甲乙平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線。④木豐建材公司由乙方負責清理目前事務後予以結束營業或更名為乙方辦理。丙、甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三．．丁、本協議書自即日起生效力．．。」等語，由此可知，雖以投資事務協議書為名，然實質上為雙方將合作投資財產，包括不動產、股權轉讓及對外投資等事項，於終止合作關係之清算協議，詳細清算細目則以附件一至三為約定。本件原告以協議書中乙之③後段「大哥大甲方較乙方多分配兩線」請求大哥大之折價款，以附件二記載「現金支出項下Ａ兩造提撥資遣費以1,500萬元計」，結餘六十萬零一百七十八元應退還原告及附件三Ｂ記載「以甲○○名義對外投資包括：②大陸案730萬元」，結餘四十五萬元應退還原告等為請求依據，惟雙方簽訂協議書目的為終結兩造之合作關係，其內容括共同投資之不動產、投資建材公司股權作價買賣及對外投資項目等之清算及剩餘財產之處理，故協議書法律性質，應係混合股權買賣投資損益分配、不動產損益分擔等財產分配之混合契約。准此，應按兩造締約之意思解釋本件契約，不能截取其中片斷作為本件請求權解釋之依據，應以協議書之整體而觀，判斷原告有無上開請求權。
四、原告雖主張，協議書約定原告較被告多分配兩線大哥大，經簽協議書時大哥大為二十一線，原告只分配四線，欠七線，每線折價一萬五千元，被告應給付十萬五千元等語，並認就此部分事實，兩造間於協議書之約定係成立買賣關係，依買賣價金及不當得利請求權法律關係請求，惟協議書前言，明載：立協議書之兩造為歷年來共同投資事項協議，關於不動產、建材公司及對外投資項目等語，是為就歷年來之合作終止後財產之處理，其間雖涉及財產之交換，但締約之意思為財產之清理，非以成立買賣契約之意思表示而訂約，被告按協議書移轉財產予原告，係基於協議書約定之義務；又關於大哥大多分配兩線予原告之約定，係在協議書乙項下之③部分，該乙項內容為投資建材公司部分，雙方以附件二方式計算，故該大哥大之分配係屬於建材公司之財產分配項下，建材公司財產以附件二計算，即以現金收入項減現金支出項，剩餘四千三百五十二萬元，據此數額，為原告在建材公司股權價款，該股權賣予被告，僅約定原告多分配二線大哥大，此不包括於股權作價買賣之範圍內，是原告解釋多分配兩線大哥大為買賣契約關係，並不足採，而原告對雙方是否共有二十一線大哥大行動電話及原告嗣僅分配四線，少分七線之具體數據及雙方有無約定大哥大以一萬五千元折價計算，未提出證明，另雙方雖約定原告較被告多分得行動電話，但此之電話係在協議書乙項分配建材公司項下，如被告少分配電話予原告，究係被告抑木豐建材公司何人受益，及被告據協議書分配電話，有何無法律上原因，原告均未說明，是原告此部分請求，並非有據。
五、原告另主張，前開附件二記載「現金支出項下Ａ兩造提撥資遣費以1,500萬元計」，因資遣費早於八十六年底發放竣事，尚結餘一百二十萬三百五十六元，請求被告退還一半，即六十萬零一百七十八元等語，並認此之資遣費兩造間成立委任契約關係，被告為原告處理委任事務，應將收取之金錢，依民法第五百四十一條第一項規定及民法第一百七十九條不當得利法律關係返還該資遣費；被告抗辯協議書之締約真意是以一千五百萬元計算，不另找補，原告無此請求權等情。如前所述，兩造簽訂協議係將雙方之歷年投資作一結算而締約，原告並無委託被告處理何項事務之意思，亦無具體委任事務之約定，是兩造無成立委任契約之餘地，原告解釋成立委任契約，並不足採；再原告亦未提出資遣費尚結餘費一百二十萬餘元之證明，該一百二十萬餘元與一千五百萬元間之關係，與其他附件二中所列之現金支出關係如何，未據原告提出說明。依附件二之整體及協議書乙項部分合併觀察，該乙項部分稱以附件二方式計算，由原告在建材公司股權作價轉讓予乙方承受，而附件二則分為現金收入項、現金支出項，上開二者之減項，所得之數四千三百五十二萬元，並以此數作為被告承受原告之股權價款，是就兩造合資成立之木豐建材公司，雙方在此協議書協議計算原告之股權價款，該現金支出項下雖稱資遣費以一千五百萬元計，但對照其後之Ｂ項另約定盈餘稅以二千萬元計（如實際給付時多退少補），Ｃ項則另約定歷來呆帳以七百二十三萬五千八百七十一元計（如有收回平均分配之），Ｄ項約定未到期票據可能呆帳包括．．（如有收回平均分配之），再觀之現金收入項下之Ａ、Ｄ項亦有多退少補、平均分配等語，因之，既有多項收入、支出欄目，有多退少補、收回平均分配之用語，則現金支出Ａ項所稱資遣費以一千五百萬元計，要為原告同意省略該資遣費之找補，且兩造此部分協議的目的，在先算出原告之股權價款，以為作價之依據，原告於立約當時對何項支出或收入應予找補之情，已為明瞭，否則無須對其他支出項目有收回平均分配等語，於資遣費部分未列出相同之用語，應認係有意省略，是故，原告基此協議請求被告給付結餘資遣費，亦非有據。
六、原告再主張，協議書附件三Ｂ項記載：以甲○○對外投資包括大陸案七百三十萬元，因訴外人林龍夫匯回款項一百萬元予被告，扣除員工分得十萬元，尚有九十萬元，雙方應平均分配，被告應再分配四十五萬元予原告等語，並以民法第二百二十九條第一項規定及第一百七十九條不當得利解釋其請求之法律依據，另舉出匯款單據一百萬元為證。依協議書丙項記載以附件三之項目，回收或投資實現後，平均取回，該附件三則列出被告名義之投資案件及原告名義之投資案件與每一項投資之數額，雖原告名下就大陸投資案有七百三十萬元數額記載，但訴外人林龍夫匯回十萬元，與七百三十萬元及再扣除員工十萬元，其間之關係如何，未據原告詳述及提出證明，原告以協議書丙項作為請求，並無依據，且該大陸投資均包括於原告整體之對外投資，該一百萬元之匯款單據係八十六年十二月二十四日，而兩造簽訂協議書為八十六年十月十七日，其間差距二月，協議書未有任何期間之約定，難以認定有遲延情事，再協議書以七百三十萬元為原告之大陸投資數額，被告取得該一百萬元，其中四十五萬元，是否應屬七百三十萬元一部，而認被告獲得四十五萬元利益，亦無證明，是故，原告此部分主張，亦與民法第一百七十九條不當得利之要件不符。
七、綜上所述，原告以協議書及其附件，主張被告應給付大哥大行動電話折價款、資遣費結餘款及投資案之結餘款，並不足採。從而其本於民法買賣、委任契約、不當得利及協議書之法律關係，請求被告返還前開款項及遲延利息，並無理由，不應准許。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請，失所依據，一併駁回。
八、本件事實已明，兩造其他就抵銷之主張及陳述，毋庸逐一審酌，原告聲請就被告抵銷抗辯部分調查證據，核無必要，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 五 日
民事第三庭法 官 李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 日~B法院書記官 林梅珍