臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第八四二號
原 告 丙○○○訴訟代理人 乙○○
高瑞錚律師右 一 人複 代理人 林夢雯律師
陳在源律師張世興律師被 告 興松有限公司 設台北市○○街○○○巷○○弄○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 潘正芬律師複 代理人 陳丁章律師
周良貞律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣拾陸萬陸仟壹佰壹拾捌元及自民國八十八年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣拾陸萬陸仟壹佰壹拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣壹佰肆拾壹萬陸仟肆佰捌拾元整，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十八年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保請求准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、坐落台北縣○○鄉○○○段摸乳巷小段八二、八二之六地號土地，及坐落八二之六地號土地上門牌台北縣石碇鄉烏塗村摸乳巷六之一號房屋乙棟，均為原告所有（下稱該八二地號土地為系爭土地，門牌號碼六之一號房屋為系爭房屋）。被告於八十六年間承作訴外人交通部國道新建工程局（下稱國工局）北宜高速公路第二標石碇澎山段工程。八十六年三月間，被告進行烏塗高架橋ＰＷ４基礎樁工程，因疏未施作水土保持及擋土牆，即貿然挖掘，致邊坡土石坍滑，侵覆原告八二地號土地廣達一一八．六二五坪，有被告公司會同負責該工程監工之受告知人中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）實地勘查所繪收方地形圖及地籍圖可稽。原告於該八二地號土地上植栽之甲等包種茶樹遭淹沒計達八百五十六株。又，被告公司為構築烏塗高架橋ＰＥ３深礎樁，於八十六年四月間使用炸藥爆破地洞時，復未慮及原告房屋距施工地點不及二十公尺，未預為必要之防範安全措施，致使原告房屋多處嚴重龜裂。
二、關於原告所受損害部分：
（一）原告因被告侵權行為所受損害及所失利益，計為新台幣（下同）一百五十一萬三千四百九十三元，爰於原訴之聲明所載一百四十一萬六千四百八十元之範圍內為請求，逾該金額部分之請求權保留，暫不為擴張。其計算方法如左：
１、茶樹滅失所受之損害：原告遭淹沒之茶樹，於會同中興公司及國工局勘測坍覆面積時，會算為八百五十六株，按國工局「北宜高速公路石碇鄉茶樹補償費」給付標準，及鄰近之石碇鄉翡翠水庫集水區遷村計畫所定農林作物補償標準，即每株三百五十元加二成（四百二十元）計算，受損計達三十五萬九千五百二十元。
２、因房屋龜裂所受之損害：原告房屋嚴重龜裂，經請營造公司鑑定如卷附現況鑑定報告書。依該鑑定結果，估計修復需費九十二萬元。
３、因茶樹滅失所失之利益：原告坍沒之茶樹屬甲等，每年每株收益可達八十元以上，有石碇鄉農會出具之證明書及證人林忠信上（八十八）年七月廿八日於鈞院結證：「甲等，因他種的茶比賽的有得獎」等語可稽。自八十六年三月十日原告以存證信函催告被告公司賠償損害之日起算，暫計至本（八十九）年八月九日止，共為三年五個月，原告坍沒八百五十六株茶樹所失利益為二十三萬三千九百三十三元。
（二）原告受損茶樹經中興公司、國工局會算為八百五十六株，已如上述。退而言之，依台北縣政府八十八年五月二十六日八八北府地六字第一九四九００號函發布之「台北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準」計算標準，亦即每十公畝土地種植一千三百株計算，因本件遭受侵覆茶園面積達一一八、六二五坪，受損茶樹計為五百一十株，則原告因茶樹毀損所受損害為二十一萬四千二百元（420x510=214,200），所失利益為一十三萬九千四百元（80x510x[3+5/12]=139,400），併同房損九十二萬元，計算應獲賠償總額為一百二十七萬三千六百元。
（三）按「不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」民法第六十六條第二項著有明文，系爭茶園所在八二地號土地為原告所有，茶樹權利自亦歸屬原告。再查原證二所示茶園崩塌收方地形圖確係位於原告所有系爭土地內，有該收方地形圖之測量繪製人員黃榮井另親筆繪製之茶園崩塌位置圖足稽。徵諸黃君於上（八十八）年六月十一日到庭所為結證：路權線以外A與B都是原告土地」等語，尤足明瞭。
（四）又系爭房屋坐落於原告所有八二之六地號土地，係原告出資建造而未辦理保存登記之建物，屬原告所有，亦有電費繳費單及其夫乙○○陳述可稽。
（五）系爭房屋坐落之八二之六地號土地，使用地類別載為「農牧用地」，依非都市土地管制規則第六條之規定，得供為農舍用地，原告依此建造農舍供製茶使用，豈有不法；矧縱屬違法建物，亦僅生應否負行政責任問題，與本件損害賠償責任無關，被告妄謂違法建物受損不得請求賠償云，實無異主張任何人均得合法予以侵害，委屬令人啼笑皆非。
（六）被告諉稱系爭茶園表土淺薄，係因大雨沖刷導致崩塌，非因施工不當之故。惟查原告茶園長年植作，從未發生崩塌情事，被告一施工即發生崩塌，因果關係洵至明確。況天雨狀況本得預知，被告明知如未施作保護坡等措施而予開挖，則茶園可能因天雨發生崩塌，乃其猶未施作任何保護措施，即貿然深掘，發生崩塌後，反諉因於天雨，豈有是理。
（七）原告向來委任其夫乙○○代理出席國工局所主持之損害賠償協調會，會議紀錄所載乙○○先生房屋或農作物等語，不過方便行文，於上揭產權歸屬並無絲毫影響，被告執此攻擊，殊嫌無稽。
三、關於被告侵權行為與原告損害間之因果關係部分：
（一）被告施工未作水土保持及擋土牆即貿然進場動工，於使用炸葯爆破地洞時復未慮及原告住宅距施工地點不及二十公尺，預為必委之防範安全措施，衡情度理，其與原告茶園及房屋之受損，顯有相當因果關係。徵諸證人林忠信於上（八十八）年七月廿八日到庭結證：「我在施工（前）有去過原告家，爆破後我亦有去原告家看過，有看過新裂痕」，證人黃榮井於本年六月十一日庭訊時復結證：「崩塌地方本來都是茶園我親眼看到」云，亦即，被告公司施工前，原告茶園完好，房屋並無新裂痕，被告一為施工，原告之茶園及房屋先後發生損害，如謂被告施工不當與原告茶樹及房屋受損間無因果關係，孰能置信。
（二）兩造八十六年七月廿五日協調會議紀錄記載：「（四）丙○○○女士陳情因施工導致邊坡坍滑影響私地農作物，請中興公司先行將路權界範圍放樣，以利興松／泉安（短期結合）與許黃女士確定受損面積，逕行協商作物賠償。（五）丙○○○女士陳情房舍受損案，陳情人與興松／泉安（短期結合）會后各自找廠商進行估價... 」，同年八月十一日協調會議紀錄所載：「３、乙○○先生（按即原告之夫，因代理原告出席，故逕稱乙○○先生，下同）房屋受損部份之修復費用由承商另行估后再行協議。４、乙○○先生之農作物受損部份由雙方於八十六年八月十二日會同辦理量測。」，同年十月八日協調會議紀錄所載「４、乙○○先生之農作物受損部份，承商提議依台北縣政府地上物補償標準賠償陳情人」。細繹上開協調過程，被告自始從未否認對原告房損及作物損害應負賠償之責，訴訟中翻異前詞意圖卸責，委無足採。
四、關於本件侵權之行為人部分：
（一）本件侵權行為人確為被告公司，徵諸下開事證，確然無疑：
１、負責系爭北宜高第二標工程監工之中興工程顧問公司會同興松公司人員林文得繪製之「烏塗高架橋ＰＷ４基礎邊坡茶園崩塌收方地形圖」。
２、興松公司施工處長黃凱於八六年三月六日親筆所書，內開：「烏塗高架橋ＰＷ４基礎，因施工導致邊坡滑動損及私有地上之農作物，本公司願意按國工局賠償標準給予賠償」之切結書。
３、分別於八十六年七月廿五日、八月十一日、十月八日、及八十七年四月廿四日舉行，由國工局主持，興松公司與許黃女士協調損害賠償之四份會議紀錄。
４、負責系爭工程監工之中興工程顧問公司人員黃榮井，於鈞庭八十八年六月十一日所為證詞：「因ＰＷ４即原證二之方型虛線部分，是高速公路高架橋柱子基礎，因開挖時碰到下雨，上面坍方下來，是興松公司負責開挖。」
５、石碇鄉民代表林忠信於鈞庭八十八年七月廿八日所為證詞：「當時被告是以爆破方式施工，我在施工前有去過原告家，爆破後我亦有去原告家看過，有看過新的裂痕」。
６、鈞院向國工局函調附卷興松公司於八十八年四月十六日向台北市土木技師公會申請鑑定原告房屋損壞情況之申請書（見卷附房屋現況鑑定報告書）。
（二）關於被告諉責於訴外人泉安營造有限公司（下稱泉安公司）部分：被告辯稱系爭工程係由國工局發包予泉安公司施作，原告之損失與被告公司無關云。惟查被告公司八十五年十二月十四日致國工局函所載：「本件工程因短期結合契約原主辦廠商泉安營造事業有限公司因故不能執行，爰通知改以本公司為主辦廠商，全權綜攬本工程全部事宜，並即著手全面展開施工。」等語，系爭先後發生於000年0月、四月間之茶園、房屋損害，顯係被告接管工程後發生，與當時已退出之泉安公司無關。
（三）關於被告舉訴外人世仁營造有限公司（下稱世仁公司）與長暐公司間所謂「合約書」，主張系爭工程係由世仁公司發包予長暐公司施作，與被告無關部分：
１、按被告公司負責人甲○○占有世仁公司股權百分之八十六以上，對世仁公司有絕對之控制權，世仁公司前負責人王林生曾於長暐公司訴請工程款之訴訟程序出庭證稱八十六年四月一日起就完全退股，不再擔任世仁公司負責人，對世仁與長暐或昊鼎公司間所謂承攬「合約書」不清楚。經查該「合約書」所載簽約日期八十六年五月一日，已在王林生不擔任世仁公司負責人之後，而合約書上世仁公司負責人猶記載為王林生，且長暐公司簽署部分之負責人姓名及公司地址亦均錯誤，未經蓋用公司大小章，亦無任何人簽名，應係被告公司一手導演之作，自非有效成立之契約。
２、被告主張上揭合約書係長暐公司工地主任代理該公司簽訂云，實則工地主任所負責範圍僅限於現場施工相關事宜，豈有權限代簽金額高達數千萬元以上之工程合約。且被告公司承包二十餘億元之系爭工程，自謂其施工處長黃凱連代理簽發切結書允諾賠償不及五十萬元茶園損害之權限亦無之，卻稱長暐公司之工地主任有權代理簽訂數千萬元之工程合約，兩相對照，寧非笑譚。
（四）關於被告將原告房屋損害部分，諉責於受告知人長暐營造有限公司（下稱長暐公司）及昊鼎工程有限公司（下稱昊鼎公司）部分：
１、造成原告茶園損害之ＰＷ４基礎邊坡工程，並非由長暐或昊鼎公司施作，兩造並無爭執，合先敘明。
２、被告舉被證二即長暐公司對被告訴請給付工程款事件（包括長暐公司受讓自昊鼎公司之工程請求款，案號：鈞院八十七年度重訴字第一０七０號、台灣高等法院八十八年度重上字第二八一號，下簡稱請求工程款事件）第一審判決書，主張北宜高第二標全部深礎基樁工程包括造成系爭房屋損害之ＰＥ３工程在內，均由長暐或昊鼎公司施作，被告公司毋庸負責云。惟查，被告於該給付工程款之訴第一審八七、十、卅所提出答辯狀稱：「被告（按即興松公司）爰否認原告（按即長暐公司）有施作國工局前開估驗單（按即北宜高第二標工程由興松公司提交國工局估驗合格之各期工程完成數量明細，含臨時邊坡及深礎基樁工程）內之項目及數量。」亦即，已全盤否認長暐或昊鼎公司曾施作臨時邊坡或深礎基樁工程，而被告於本件又主張全部臨時邊坡工程及深礎基樁工程均由泉安公司發包予長暐及昊鼎二公司施作，二項主張竟全然相反，其陳述之真實性自屬可疑。
３、實則長暐公司於該請求工程款之訴請求給付之項目，係依據被告公司施工處長王進添於長暐公司八十六年十月退出工地時簽具之深礎樁完成數量表，該數量表上根本未見有「烏塗高架橋ＰＥ３工程」之記載。質言之，兩訴所稱之工程均係臨時邊坡及深礎基樁工程，惟兩訴所指之工程位置不同，範圍互別，豈容恣意牽混。至被證八即被告公司施工處副處長陳東興簽認之估驗單，固載有ＰＥ３，惟與處長王進添最後確認結果不同，應屬誤載，故長暐公司嗣後對興松公司訴請工程款時，並未將ＰＥ３列為請款項目。（按長暐公司對興松公司起訴時，本件尚未繫屬，ＰＥ３如確係長暐、昊鼎公司所施作，該部分請款金額用以抵付本件原告訴請之賠償金額尚有賸餘，長暐公司自不可能如被告所稱，係為迴避本件賠償責任，始不於該訴請求ＰＥ３部分之工程款。）
４、被告另舉鈞院地檢署八十六年度偵字第二五九六九號不起訴處分書記載，前長暐公司人員蘇文達所述，該公司曾於八十六年三月至八月間在烏塗村摸乳巷五之一號、六之一號房屋附近施用炸葯等語，主張長暐公司確曾施作ＰＥ３。惟查上開路段本有數支深礎樁，蘇文達並未提及長暐公司究係施作何一特定樁號，亦難據其陳述認定長暐公司所施作者即為ＰＥ３。
５、被告辯稱，系爭房屋損害係由長暐公司施炸不當所致，且長暐公司在損害發生後數十次派員與原告協商賠償云云，並舉證人即被告公司前工地副處長陳東興所稱：「蘇文達有向興松公司稱此損害由長暐負責，我們就由長暐去處理」等語為證。上開辯詞果屬實在，何以長暐或昊鼎公司於屋損發生後未到現場，從未列席協調會，甚至四次會議紀錄均無隻字片語提及該二公司之責任。況原告之夫乙○○於八十九年四月十八日勘驗當日，已當庭否認曾有任何長暐公司人員前來洽談賠償房屋損害事宜。
６、矧被告興松公司為本件北宜高第二標工程主辦廠商，必保存有完整施工紀錄，如造成房屋損害之ＰＥ３深礎樁工程確由長暐或昊鼎公司施作，何以被告至今未能舉出監工日報表或其他任何相關書類為證。
７、長暐、昊鼎二公司至今仍否認ＰＥ３為其施作。
８、被告公司八十五年底綜攬北宜二標全部工程，工程進度嚴重落後，所有下包均係應被告公司之要求參與趕工，有被告公司與下包間所簽協議書可稽，且施工位置、施工方式亦均依被告公司之指示為之，如非被告公司指示或許可，下包豈可能以炸葯施工。是縱認造成損害之工程係由下包施作，被告仍因其指示、許可、督促趕工、或監工之參與行為與有故意過失，自應依共同侵權行為之規定負其連帶責任。
（五）關於被告將原告所受損害諉責於訴外人國工局部分：被告主張略以：伊係完全依照業主國工局所設計之施工圖，按圖施作。本件原告主張被告施工造成其損害，則損害之原因應是國工局設計不當所致，故國工局於本件訴訟有法律上之利害關係，故聲請對之為訴訟告知等語。被告上開主張適足證明，縱如被告所稱系爭ＰＥ３或ＰＷ４工程係由其下包施作，被告仍不能免於依共同侵權行為之規定連帶負損害賠償責任，否則豈有實際施作者須負責，業主亦須負責，中間獨漏工程承攬人毋庸負責之理。
五、關於本件原告主張據為請求之法律關係部分：
（一）侵權行為損害賠償請求權：按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生之原狀，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民第一百八十四條第一項前段、二百十三條第一項、二百十五條、二百十六條第一項定有明文。被告公司因故意或過失不法侵害原告所有包種茶樹及房舍，已如前述，原告所受損害及所失利益，依法應由被告負責賠償。
（二）認定性質之和解契約：
１、依最高法院七十七年度第十九次民事庭會議決議：「和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。本件甲乙兩造就十萬元借款成立和解，同意由甲償還七萬元，其餘部分拋棄，係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，應認僅有認定之效力。乙非不得依原來消費借貸之法律關係訴請甲為給付，但法院不得為與和解結果相反之認定。」所示見解，被告公司施工處長黃凱所書切結書內載「北宜高速公路第二標烏塗高架橋ＰＷ４基礎，因施工導致邊坡滑動及私有地上之農作物，本公司願意按國工局賠償標準給予賠償」等語，顯係雙方確認被告公司對原告之侵權行為損害賠償責任，並列明賠償金額計算標準後，由黃凱代表被告公司所出具，屬上開決議所稱「認定」性質之和解，不妨礙原損害賠償請求權之存在，合先敘明。
２、被告辯稱黃凱並無代理被告公司簽交上開切結書之權限云。實則被告公司主辦系爭價值二十餘億元之北宜高第二標工程，由施工處長黃凱主管工地一切事宜，對因施工不當所生區區不到五十萬元之茶園損害，自有決定賠償之權限，否則黃凱於該切結書上蓋用被告公司印章，豈非偽造文書。矧兩造賠償協調會議亦均由黃凱代表被告公司出席，益證賠償事宜確屬黃凱權限。
３、被告徒以原告曾於切結書簽立後之八十六年三月十日，函請國工局督促被告賠償，又八十七年四月二十四日協調會記錄結論：「陳情人要求之金額，興松公司黃處長無法允諾，由葉副主席於一星期內再與林董事長協調。」，藉圖證明黃凱並無代理權。實則，正因依據系爭切結書，被告公司負有理賠義務，故有去函國工局請求代為督促被告之舉。而協調會記錄雖黃凱個人對陳情人要求之金額不同意，但終不影響其為有權代理人之地位。
４、被告另執八十六年八月十一日會議結論「乙○○先生之農作物受損部分，由雙方於八十六年八月十二日會同測量辦理」，及八十六年十月八日會議結論「乙○○先生之農作物受損部分，承商提議依台北縣政府地上物補償標準賠償陳情人」等語，主張已推翻原切結書效力云。實者，前者係因賠償標準業已確定，須測量塌覆面積據以計算茶樹株數，適為確認切結書效力之履行行為；後者則係被告公司單方面提議，豈能片面推翻前已有效成立之和解。
（三）就茶園損害部分，原告主張併爰侵權行為損害賠償及認定性質之和解契約關係為請求依據，敬請擇一有理由者為原告勝訴之判決。
六、關於被告主張以租約不履行之損害賠償請求權與原告之請求抵銷部分：
（一）兩造關於八二之一地號土地之租約，存續期間僅半年而已：
１、原告早先於八十五年六月一日簽約將八二之一地號土地出租與泉安公司，泉安公司並支付一年租金、押租金、與地上物補償費（含拆遷二座祖墳及地上作物補償）予原告，惟該租約未經被告簽名。被告既非承租人，自不得據該租約主張有權使用上開土地，且該租約存續期間多久、是否或何時終止亦均與被告無關。
２、被告所為：就泉安公司與原告間上開租賃契約，伊與泉安公司就承租人權利為連帶債權人；該租賃契約係利益第三人契約，被告得依民法第二六九條第一項規定請求使用該土地；被告為履行對業主國工局之連帶債務，當可代位泉安公司代位使用承租土地；被告有袋地通行權通過原告土地等主張，俱未舉證實其說，原告均予否認。
３、泉安公司於八十五年十二月匿避退出後，被告於八十六年初始接管工程，又延至同年五月十五日始出面向原告承租上開土地，惟並未簽訂租約，依被證七租金收據所示，被告租期僅八十六年六月一日起至同年十一月三十日止計半年而已，嗣後被告未再續約或繳付租金，原告亦明示不再出租，兩造租約於八十六年十一月三十日即為終止。
（二）被告公司並無可資抵銷之債權：
１、兩造租約存續期間內，原告或乙○○未曾阻撓被告使用土地：
（１）原告否認本人或乙○○於兩造上開半年租期內曾有任何阻撓被告出入之舉動，被告就此迄未舉證，自難認為真實。又被告公司承包二十餘億元工程，僅支付六個月租金，租約到期後既未續約又未繳付租金，反指責乙○○違反租約，顯然違背誠信原則，核無保護必要。
（２）被告所提證四即泉安興松北宜高速公路第二標工程施工處八十五年三月十八日及四月十日函，自形式上觀之，乃被告與訴外人泉安公司共同具名所為之私文書，就實質內容而言，原告亦無該二書函所指阻撓工程之行為，原告爰否認該二書函形式及實質之真正。矧被告既稱泉安公司與原告租約始於八十五年四月三十日，又稱被告係於八十五年十二月以後始進場接手（見答辯八狀第四頁），則上開所謂八十五年三月至四月上旬之「阻撓工程」，顯與被告主張之租約不履行損害賠償請求權無關。
２、乙○○既非出租人，亦非本件原告，不生債務不履行問題，亦不具抵銷適格：出租土地予被告者為原告本人，被告主張阻撓被告公司使用上開土地之人，則為原告之夫乙○○。乃乙○○既非出租人，即不生債務不履行損害賠償問題。更有甚者，乙○○並非本件當事人，被告更無從據其對乙○○之「損害賠償請求權」（原告否認其存在）對原告主張抵銷。
３、被告主張據以抵銷之債權均不存在：
（１）被告主張因乙○○阻撓通行，致被告須另闢山徑為工程之用，爰以第一次便道施工費用加上第二次便道施工費用後，扣除國工局給付之便道施工費，計新台幣（下同）八百零四萬三千七百六十六元為其損害金額。惟查：
Ａ、被告所提被證十一估價單，並未載明何人製作，亦未附相關單據，原告否認其形式上及實質上之真正；另被證十二至被證十九復未載明「工程」之發包者及施作者，且右上角均蓋有「泉安營造事業有限公司騎縫章」戳記，顯與被告無關，原告亦否認其形式上及實質上之真正。
Ｂ、被告主張曾二次施作工程便道，實則系爭八二之一地號土地上便道係泉安公司於其承租期間內施作（所謂「第一次施工」），與被告無關，而被告既僅施作一次工程便道，又已領取國工局之便道施工費，自不生重覆施工之損害可言。
Ｃ、況被告承租八二之一地號土地期間僅達半年，租約屆滿後原告不再續租，被告當然須另闢工程便道，亦即不論乙○○是否於被告承租期間內有阻撓被告使用上開土地行為，被告均須另闢便道，所謂阻撓行為與被告所稱須為第二次施工致生之損害間，洵無因果關係存在。
（２）兩造租約僅存續六個月，被告租約屆滿後本無使用土地權利，又未支付租金，根本無損害可言，何來所謂四十二個月相當於租金之不當得利一百六十八萬元損害賠償。
（３）被告主張以系爭工程業主國工局計罰之工程遲延扣款及機具、人力閒置損失等為抵銷，惟就原告何時阻止被告通行、導致被告遲延幾日（即阻止行為日起至六個月租期屆滿止）、扣款標準，及如何閒置機具、人力、如何損失等，俱未舉證實其說，自無採納餘地。
（４）泉安公司本於其與原告間之租賃契約，交付押租金及地上物補償費予原告，依債權契約之相對性，被告公司既非契約當事人，自無押租金或補償費之返還請求權，何得據之主張抵銷。
七、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有規定或契戀協有訂定外，應回復他方損害發生之原狀，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第一百八十四條第一項前段、二百十三條第一項、二百十五條、二百十六條第一項定有明文。被告公司因故意或過失不法侵害原告所有包種茶樹及房舍，原告所受損害及所失利益計達一百四十一萬六千四百八十元，依法應由被告負責。侵權行為部份，原告請求裁判之實體法律關係是民法第一八四、一八五條，因被告係真正侵權行為人，如果不是，則係定作人，請依民法第一八九條判決。
參、證據：
一、提出土地所有權狀，烏塗高架ＰＷ４基礎邊坡茶園崩塌收方地形圖，國工局徵購台北縣市土地業戶具領補償費收據（以上均影本），相片十九幀（正本），估價單，石碇鄉農會證明，存證信函，聲請調解書暨其不成立證明書，交通部台灣區國道新建工程局第三區處八十六年七月三十日、八十六年八月二十一日、八十六年十月十六日、八十七年四月二十八日函，石碇鄉民王陳瑞錦女士與丙○○○女士陳情北宜高速公路第二標工程施工致損毀房舍及農作物案協調會八十六年七月二十五日會議記錄，北宜高速公路第二標工程施工影響民房損害協調會八十六年八月十一日、八十七年四月二十四日會議記錄，北宜高速公路第二標工程施工影響民房及地上物損害協調會八十六年十月八日會議記錄，台北縣石碇鄉翡翠水庫集水區遷村計劃農林作物補償費查估、公告、發放清冊，切結書，電費繳費單據，石碇鄉農會證明書，地籍圖謄本及茶園崩塌位置圖，土地登記謄本及地籍圖，房屋位置示意圖，台北縣政府公報八十八年秋字第二期第三十七頁，國工局八十五年十二月十四日函，土地租賃契約書，領據，本院八十七年度重訴字第一０七０號答辯狀，協議記錄，深礎樁完成時間及數量，世仁公司變更登記事項卡，台灣高等法院八十八年度重上字第二八一號準備程序筆錄，世仁營造有限公司與長暐營造有限公司之合約書等為證；
二、請求傳訊證人黃榮井、林秋明、陳道容、林忠信、許淑智、蔡震邦、黃凱等出庭作證；
三、聲請調取國工局對系爭損害賠償之鑑定書；
四、聲請勘驗現場。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決願供擔保請免為假執行。
貳、陳述：
一、原告對於被告負侵權行為之責應負充分之舉證責任：原告既係依民法第一百八十四條第一項前段之規定向被告主張損害賠償，則依舉證責任之分配，自對於以下情事負有舉證責任，亦即本件侵權行為之行為人是否為被告？被告是否具有故意或過失？被告之行為與原告之損害之間是否具有因果關係？原告是否受有損害以及損害之大小範圍為何？其中之一舉證不充分，則不可率將工程糾紛其經常歸責於難以斷定之風險，轉由承包公司負責。蓋承包公司雖然經濟實力較一般個人為高，然若不釐清鄰損責任而任由原告無理求償，其連鎖反應之下亦往往造成被告常濫受無理訴追，影響工程進度甚鉅。以下再就訴訟至今，原告尚未澄清的疑點一一指出如后：
（一）本件侵權行為之行為人並非被告：
１、本件因邊坡坍塌所引起之損害，依原告所述，乃為被告未施做水土保持及擋土牆，即貿然進場挖掘；且被告為構築地基曾使用炸藥爆破地洞所致。惟查：本件系爭施工部分根本與被告無關，事實上的施作者係長暐營造有限公司（以下稱長暐公司）、昊鼎工程有限公司（下稱昊鼎公司）兩家公司。蓋國工局北宜二標石碇至彭山段工程雖由被告與訴外人泉安營造事業有限公司（下稱泉安公司）以短期結合之方式向國工局承攬，惟本件系爭之北宜二標工程橋樑開挖坡保護措施工程及深礎式基樁工程均係由泉安公司以「自己」之名義與長暐及昊鼎所簽訂由該二公司施作，此有泉安公司與長暐公司、昊鼎公司所簽立之合約為證。此外，長暐以及昊鼎公司於八十七年六月二十二日就橋基開挖與邊坡保護工程對被告（含對泉安公司部分）起訴請求依前開合約給付工程款，欲使被告與泉安公司共同成為契約相對人。其所提出之承攬合約，即為被證一號之四紙合約，而此等合約，乃為伊與泉安公司所定，被告並非契約當事人，故案經
鈞院八十七年度重訴字一０七０號判決長暐公司敗訴在卷可稽，不容原告虛詞將泉安公司與長暐、昊鼎兩公司之契約與被告牽涉一起。
２、故本件原告既主張對施作橋基開挖及未做邊坡保護為本件之損害原因，然行為人應為長暐公司或昊鼎公司，而非被告。原告縱曾辯稱長暐以及昊鼎可能係被告之下包公司，承被告之指示施工等語（被告否認之），然被告與長暐、昊鼎公司既未簽訂有任何契約，則雖被告與泉安公司為短期結合，亦不能將長暐以及昊鼎公司同視為被告之下包，而使被告為長暐及昊鼎公司之行為負共同侵權行為責任。
３、原告早已知悉被告非行為人：原告早在八十六年間，已就本件鄰損事件，向台北地方法院檢察署提起告訴。指稱被告與國工局工地人員，涉嫌違反公共安全等罪，嗣經不起訴處分確定在案。該案於偵查中，被告與國工局即將工程實際施作人為長暐公司乙節陳明，且斯時負責施工之長暐公司負責人蘇文達亦對其施作基樁以及使用炸藥有所證述。其後之不起訴處分書，原告亦有收受送達，更未再議，可見原告本就已經知悉並肯認侵權行為之行為人為長暐公司，否則，何以當時未將被告併同提起告訴？顯見，原告於當時即已知悉被告非為行為人。
４、系爭ＰＥ３基礎工程確係由長暐、昊鼎公司施作：被告於本件中一再主張ＰＥ３（最靠近原告房屋之基樁）是一深礎式基樁，於施作時必須使用炸藥施作，但被告於施工中從未使用過炸藥，其深礎式基樁乃係長暐、昊鼎所施作。且長暐公司之工地主任蘇文達在鈞院檢察署八十六年度偵字第二五九六九號偵查案件中，亦證稱系爭路段實際施工者為長暐公司，並敘明炸藥施工期間在八十六年三月至八月間，與原告所主張之受損時間相符合，足見長暐公司方為原告所指稱使用炸藥之行為人。
５、又原告代理人在本件代理所謂侵權行為之被害人丙○○○，卻在另案高院八十八年重上字第二八一號訴訟中，代理利害相反之侵權行為人長暐公司以及昊鼎公司請求被告給付工程款，且其所請求之工程款項目包括八十五年以及八十六年之施工部分，本件原告起訴受損所在地之烏塗高架橋亦在其內，其中全部深礎式基樁之施工，請款之樁號包括距離原告房屋較近的ＰＥ１、ＰＥ２、ＰＥ
３、ＰＥ４深礎樁，可見長暐公司自承以上深礎樁為其所施作，否則何以能向被告請款。原告代理人一方面於高院另案主張長暐公司有施工，另外一方面對於本件由長暐公司主張八十五年十二月即退出系爭工地，以示未施工又表示符合事實。孰不知原告代理人先後矛盾之陳述，倒底何者為真？莫非前後顛倒之供詞，不過為強使眾多施工單位之一賠償其損害之亂槍打鳥之技罷了。
６、綜前所述，本件損害應為長暐、昊鼎公司施作不當所造成，為此被告依法告知此兩公司參加本訴訟，惟受告知之兩公司迄今仍不願參加訴訟，其雖曾具狀表示，係承攬泉安公司之工程，泉安公司週轉不靈後，二家公司自八十五年十二月止即未施作系爭工程，惟渠所稱顯與另案所稱不符，更和被證三中之不起訴書所載相背；原告卻持之以長暐公司並非侵權行為人之證據，豈不令人啼笑。
７、至於本件發生後所召開之協調會，被告乃係出於國工局之要求，為敦親睦鄰，息事寧人，而與原告協調，並非承認系爭損害係由被告所造成，蓋工程時所引起之坍塌，其損害若不嚴重，承包商多願與事主和解，以免延宕工程進度又徒遭擾民之名。被告本亦願於合理的範圍內，與原告磋商和解事宜。於協調會中派員參加，亦不過試圖瞭解本件原告所請求者是否合理，該員並無試行和解之權，此由八十七年四月二十四日協調會紀錄結論：「陳請人要求之金額，興松公司黃處長無法允諾，由葉副主席於一星期內再與林董事長協調」可知，更遑論黃凱無代理被告公司之權？況且由原告所出示之切結書，從未提及就本件事故被告應負責任，反而一再提及「責任未明」，故原告出示被告所派員工黃凱於該協調會所簽立之切結書，實不能夠作為被告承認本次事故係因己身之所為。至於是否得以該項切結書作為和解契約，乃屬另一問題。亦即，縱其受被告委任，處理工地事務，惟本件既屬和解，依民法第五百三十四條規定，自待特別授權，否則該切結書對委任人（被告）並不生任何效力，黃凱只不過是被告公司駐工地人員之一，未經公司董事長同意，何來特別授權而得以處理公司之賠償事務？故此切結書一者並不能夠證明被告承認此次損害係因己身之行為，二者並不能夠執此作為和解契約書，並持之為請求權基礎。
（二）原告未證明本件侵權行為之損害是導自於被告施工不當，亦即被告有任何故意、過失：
１、被告係根據國工局之設計圖來按圖施工，若有不當亦非可歸責於被告。蓋被告悉於路權範圍內施工，工程進行均依國工局之指示與設計所為。本件系爭損害係位於路線外之土地，在一般設計正常情形下無發生之可能，依系爭崩塌茶園位置緊鄰路權線觀之，恐係當初國工局徵收土地時所徵收部分過狹，不夠作適當之安全措施，或國工局本身設計不良所致，被告對此並無過失可言。況且工程鄰損事件之因素複雜，原告欠缺舉證，即以坍方之周圍有工程，斷定此坍方必為施工單位之過失，顯屬速斷。
２、原告復謂被告有施作邊坡之責任，然被告向係依照國工局之指示以及設計圖施工，其設計圖從未要求被告應建造邊坡，是被告亦無責任為之。況且，國工局的設計圖僅在路權範圍內，逾路權範圍以外之土地，被告倘貿然施作，豈不另成立民事侵權行為責任及刑事上之竊佔、毀損等罪責？是以，被告實無施作邊坡之責任。
（三）原告未證明，被告之行為與損害間具有因果關係：
１、事實上系爭茶園之崩塌係因大雨沖刷所致：邊坡坍塌之現象本肇因於山區大雨、地勢陡峭及茶園本身水土保持較差之故。蓋系爭土地位處山坡保護區，而台灣之山坡地保護向來較差，特別是種滿淺根植物之山坡地更為如此，如加上大雨連日沖刷，本即隨時有發生坍塌之情事，此於報章上亦時有所聞。按原告所主張茶園受損之時間為八十六年三月，房屋受損時間為八十六年四月，果其所述時間為真實，則察看中央氣象局於八十六年一到四月之降雨量，可知斯時即常有大雨發生。原告房舍、茶園所處位置表土極薄，經不起大雨沖刷，此有經崩塌後有明顯岩石裸露表層可證，以及任職於中興工程公司之證人黃榮井亦於八十六年六月十日做證時陳稱：「因開挖時碰到下雨，上面坍方下來……」等語可稽，可見大雨沖刷，致土壤流失始為本件坍方之主因，其因果關係亦符合經驗法則，其原告所稱之被告進場施工前從未發生崩塌，施工後始發生本件崩塌結果，亦不過僅從極粗糙之外觀所斷定之結論，毫無根據可言。
２、又受損房屋乃民間所稱之「雞爪紋」，此情況方見於房子老舊地震及山區氣候潮濕等因素，而因炸藥炸損所致之裂痕，並非此種紋路，可見房屋本身之裂痕，並不足以證明因被告施工對房屋所造成之損害，至為明顯。
（四）原告並未證明其受有損害：
１、原告並非茶樹之所有人，就茶樹之毀損並未受有損害：原告主張因系爭茶園土地為原告所有，故其出產物尚未與土地分離者，亦屬原告所有。惟原告之夫乙○○八十九年四月十八日，鈞院已自認其係以種茶為生，又為一家之主，再由乙○○於協調會上均自稱其為茶樹所有權人觀之，足見系爭茶樹之收取權人應屬乙○○，原告並無收取權，原告既無收取權，則本件茶樹受損之利益自不歸屬於原告，縱使茶樹園崩塌，原告自無崩塌損害及茶樹利益損失可言。
２、原告並非房屋之所有人，就房屋之毀損並未受有損害：原告之房屋既係違建而不得申請建照，則房屋所有人誰屬即屬疑問，原告之夫乙○○已於八十九年四月十八日當庭，以及屢次在損害賠償協調會上表示自己為系爭房屋之所有權人，此項訴訟上自認，應可證明乙○○方為所有權人。則就房屋所受之損害，原告自不得予以主張。
（五）綜上所述，原告尚未就其所主張之侵權行為責任負充分之舉證責任：蓋本訴訟自始至終，原告所舉出之證據，經常訴諸經驗法則、人言口述。實則工程糾紛，若不使公正且具有專業能力之鑑定人來鑑定責任，何能單憑雙方當事人之各說各話，而斷定鄰損責任之歸屬。本件原告雖請專業鑑定師來做損害鑑定，然不過係針對房屋之受損所造成之跌價來鑑定，並非針對房屋之受損原因來鑑定，可見其鑑定報告並不足以課被告於責之證據。為明瞭本件損害之原因，本應再請原告做原因鑑定報告。然原告卻以即使做了原因鑑定報告，被告依然會否認，且花費不貲故未曾鑑定云云，拒絕做原因鑑定並反請被告來做。真正的原因，恐係原告不願承擔經專業鑑定人鑑定後，以上施工單位皆無責任時，此一鑑定費用又可能由原告負擔之風險。然此一風險亦不應由被告負擔，蓋原告依侵權行為主張被告負損害賠償責任，自應對因果關係負舉證責任。若無法證明因果關係，則應使原告承受敗訴之風險，此即「舉證之所在，敗訴之所在」之法理。
二、退步言之，縱使被告應負責任，原告對於損害之發生亦與有過失，且損害之計算金額亦屬過高：
（一）原告對災害之發生亦與有過失：
１、原告對於本件山坡地本應做好水土保持：依山坡地保育利用條例第九條第一、
二、九款規定，使用或經營山坡地，其土地之經營人、使用人或所有人，應實施水土保持之處理與維護。原告雖謂過去從未發生過問題，被告一施工即發生坍塌，以表示自己的水土保持做得良好。不過近來石碇鄉土石流屢屢發生，又經大雨沖刷，本極有可能發生坍覆情事。
２、原告茶園坡度陡峻，且表土裸露情況嚴重：又查原告茶園坡度陡峻，表土裸露情況嚴重，而茶園本身對於水土保持的破壞，亦履見於報章，在一般情況下施工不可能造成坍塌的情況下，因為原告的水土保持做的很差所造成的坍覆，若一定要施工單位負責，豈非顯得本末倒置？可見被告對於本件坍塌之損失，自身亦應負有相當之過失，否則無疑以於將法律課予山坡地所有人之義務轉而由鄰近施工單位負擔，至為不平。
３、綜上所述，原告自身對於本件損害亦有過失，請 鈞院亦應將原告自身於水土保持不良上之過失考慮在內。
（二）原告之損害計算有違誤：
１、按原告於本案中主張茶樹八百五十六株，按國工局「北宜高速公路石碇鄉茶樹補償費」給付標準，及鄰近石碇鄉翡翠水庫集水區遷村計畫所定農林作物補償標準，即每株三百五十元加二成，共計三十五萬九千五百二十元、茶樹利益一年可收益六萬八千四百八十元，共計兩年可收益十三萬六千九百六十元；房屋部分損害求償九十二萬元。
２、惟查，原告非茶樹之所有權人，自無茶樹及茶樹收益之損失可言，已業如前一
（五）１所敘。縱令，原告有請求權（被告否認之），然依台北縣政府之茶樹徵收補償標準，以最高級甲等計算（被告亦否認原告茶樹為最高級的甲等，請原告證明之），原告崩塌面積為二０五平方公尺（依 鈞院勘驗所得），補償金僅九三、四五０元。蓋以，台北縣政府之補償標準，係就茶樹損失及茶樹收益併予計算而得。倘當初國工局設計時並有不當之情形，已將系爭茶園一併徵收，原告所得之補償金僅九三、四五０元，是以，於計算損害額時，亦不應高於此標準。
三、倘認原告對被告之侵權行為損害賠償請求權存在，被告主張以對原告租賃契約債不履行及侵權行為之損害賠償請求權予以抵銷抗辦：
（一）債務不履行責任：原告應對被告履行原證十九之租賃契約之出租人義務，將出租土地（以下簡稱第一條便道）交付被告使用：
１、泉安公司曾為系爭工程短期結合廠商即泉安公司與興松公司出面與原告訂定租賃契約，在該租約之承租人欄內，亦明載有被告名稱，顯見被告亦係承租人之一，租期八十五年六月一日起至八十八年十月三十日止，在此期間，原告依約應交付土地與被告使用，並應於租賃關係存續中保持合於約定使用，收益之狀態，民法第四二三條定有明文。
２、詳言之，被告係與泉安公司短期結合，承攬北宜高速公路第二標工程，被告與泉安公司就該工程對於業主國工局而言係連帶債務人，因此一旦主辦廠商泉安公司不施作時，被告即須進場接續。而泉安公司向國工局取得本工程之全部預付款二億一千萬餘元，從事施工準備而與原告所約定之租賃期間，涵蓋被告與泉安公司施作烏塗高架工程之全部預定工期，顯然泉安公司自始即有意使該工程施作期間內，不論係泉安公司自行施作，或由被告施作，均可使用系爭第一條便道，故明載興松公司為承租人之一，且因原告依約所應為之給付為不可分，故興松公司對原告係連帶債權人，有租約可證。
３、退步言之，倘依原告主張被告非系爭租賃契約當事人，該租約亦係以被告為第三人之利益第三人契約，依民法第二六九條第一項規定，被告亦可請求使用該土地。
４、再退步言之，倘該租賃契約並非利益第三人契約，被告仍可依民法第二百四十二條規定，代位泉安公司，向原告主張使用該第一條便道。詳言之，被告與泉安公司對業主國工局而言，既係連帶債務人，則被告與泉安公司內部間，應平均分擔此義務，雙方就此義務，乃互負債務。則當泉安公司怠於行使承租權，而不進場施作時，被告為履行對業主國工局之連帶債務，而進場施作，此時當可代泉安公司之位使用承租土地。
（二）侵權行為責任：
１、依民法第七百八十七條規定，被告就系爭租賃土地有袋地通行權：業主國工局所徵收之系爭烏塗高架橋用地，係被包圍在原告所有之土地內，此亦經原告之夫乙○○於 鈞院履勘現場時自認徵收之土地原來都是伊種茶覆蓋，除第一條便道外，並無其他道路可通，且地形崎嶇高聳，此亦經 鈞院履勘在案，因此該被徵收之土地為袋地。被告承攬該工程，就工程用地係屬利用權人，依最高法院民國七十九年度第二次民事庭會議決議（二）見解，「袋地無論由所有權或其他權利人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務」，因此原告亦應容忍被告使用第一條便道。
２、原告阻擋被告使用第一條便道：⑴原告自八十六年三月起，即一再阻擋被告使用第一條便道，嚴重影響被告工
程進度。由於被告對於業主國工局之工程，每遲延完工一天，即會被罰款二百多萬元，未免將來遲延罰款過鉅，被告僅能因應原告之敲詐，將租金金從每月二萬元調高為四萬元，並一次預付半年租金（自八十六年六月一日至八十六年十一月三十日）二十四萬元。原告所出租之土地，面積狹小，且短短六十尺，且非商圈等精華地段，卻可在短期內，租金暴漲一倍，且金額高達四萬元，揆諸被告施工長度（尚不計寬度及深度），在崎嶇高聳之山區長達
四、五千公尺，僅通過土地施工三年，須給付百餘萬元之租金，令人咋舌，顯可見原告趁機敲詐被告。
⑵被告於八十九年六月十六日之書狀中，自認原告之夫乙○○有阻撓被告使用第
一條便道之事實。且書狀中一再表明，被告與原告所簽定之第二份租賃契約期間屆滿（自八十六年六月一日至八十六年十一月三十日），其即不再出租，因此被告當然須另闢便道。可見，原告已自認除前開租賃期間外，原告自己均阻擋被告使用第一條便道。而依民法第四百二十三條規定，原告應於與泉安公司及被告間租賃關係存續中，使租賃物保持合於約定使用、收益之狀態，尤其乙○○又是原告之夫，原告更應排除此阻擋行為，使被告得依約使用第一條便道。因此原告謂乙○○非出租人，不負債務不履行責任云云，並不能脫免原告之違約責任。
（三）抵銷之金額：被告所受額外支付費用及逾期罰款之損害與原告之阻擋間具因果關係：原告所出租之土地，係通往施工地點最近且唯一之路，經 鈞院現場履勘屬實因原告阻擋被告使用系爭土地，迫使被告必須另外繞又遠又崎嶇之山路，開闢第二條施工便道，造成額外支出。又被告在第二條便道完工前，根本無法進入工地，因此對業主所承攬之工程即成停工狀態，倘將來因此遲延完工，每逾一日，將被罰款二百餘萬元。上述損失，都係因被告阻擋原告使用第一條便道所造成，二者間具因果關係。
１、被告另闢第二條施工便道所額外支出之費用：被告因原告一再阻撓被告使用系爭土地，為免本件工程嚴重落後，而被業主國工局處罰鉅額遲延罰款，因此僅得另闢第二條施工便道，為此第二條施工便道，被告額外支出費用八百零四萬三千七百六十三元。該估價乃被告依國工局所給單價製作，如原告否認，亦請鈞院函詢國工局是否屬實。
２、相當於租金之損害：被告與原告後來所訂立之租賃契約，每月租金四萬元，亦即系爭土地以原告之要求而言，具有每月四萬元之使用價值，而原定租賃期間為四十二個月，原告不履約，使被告喪失此使用價值，此部份損失計有一百六十八萬元以上。退步言之，縱使以每月租金二萬元計算，被告亦至少損失八十四萬元以上。
３、就業主對本件工程逾期罰款部分：按「抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷」，最高法院二十二年上字第一一一二號判例參照。本件工程遲延完工，有逾期罰款之問題，已如上述，雖該逾期罰款情事尚未發生，惟依前揭判例，被告仍可主張此項抵銷。
４、被告僅就原告所請求之部分為抵銷之抗辯：被告之損失，除上述各項外，還包括人力、機具之閒置所產生之損失等。就此，被告僅先就原告所請求之部分，預為抵銷之抗辯。
５、按「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求」，最高法院二十一年上字第九七二號判例參照、「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。因此，倘 鈞院認為被告對於所受損害之數額未能證明，敬請 鈞院審酌一切情況，依所得心證定損害之數額。
參、證據：
一、提出泉安營造事業有限公司工程材料勞務訂購合約、泉安營造事業有限公司工程材料材料勞務承攬合約書（合約編號CA－84A－62、CA－84A－48、CA－84A－57）、合約書主文，本院八十七年重訴一○七○號民事判決、本院檢察署八十六年偵字二五九六九號不起訴處分書、泉安興松北宜高速公路第二標工程施工處備忘錄、領據、支票（支票號碼：FA00000000，發票日八十五年五月十五日，金額八十五萬四千元）、台北縣石碇鄉調解委員調解書（八十六年民字第八六二一號）、收據、支票（發票曰：八十六年六月一日，金額二十四萬元）、請款統計表、國工局設計圖標示橋墩及原告房屋位置圖、國工局（八十五年四月一日函、被告受損害估價單、照片十五幀、合約詳細價目表第二十一、一、三十九、三、四、
五、二、二十三、三十八頁、中央氣象局降雨記錄、最高法院七十九年度第二次民事庭決議、投標單附錄甲、工程估驗單、最高法院二十年上字一一一二號、二十一年上字第九七二號判例要旨、本院檢察署八十八年偵字第八三○一號不起訴書、台北縣政府徵收補償標準、茶樹計算書等為證；
二、聲請調取交通部高速公路局對北宜高速公路石碇鄉鳥塗窟摸乳巷所有領取補償費之地號資料、國工局徵收土地之地號及面積。
丙、本院依職權函請台北市土木技師公會現況提出鑑定報告書；並依職權訊問證陳東興、楊正綺。
理 由
甲、 程序方面：
一、本件被告於訴訟繫屬中聲請對長暐營造有限公司、昊鼎工程有限公司、交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）告知訴訟，本院於八十八年八月十三日將告知狀繕本送達受告知人長暐營造有限公司及昊鼎工程有限公司，於八十九年六月十五日將告知狀繕本送達予受告知人國工局。國工局又聲請對中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）遞行告知，本院乃於八十九年八月五日將遞行告知狀繕本達送達遞行受告知人。惟上開受告知人及遞行告知人雖曾到庭陳述或提出陳報狀或陳述狀，但並未為參加訴訟之意思表示，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，修正前民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。查本件原告於起訴時主張依侵權行為法律關係請求被告負損害賠償責任，嗣於八十八年五月七日以狀紙追加主張依八十六年三月六日之切結書請求被告履行契約。依兩造之陳述，後者之切結書與前者之侵權行為，係基於同一原因事實，准許追加，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且有助於糾紛一次解決，原告之請求，應予准許，併此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張坐落台北縣○○鄉○○○段摸乳巷小段第八二地號土地（即系爭土地）及坐落同小段第八二之六地號土地上即門牌台北縣石碇鄉烏塗窟村摸乳巷六之一號房屋（即系爭房屋）為其所有。八十六年三月間，被告進行其所承攬訴外人國工局第三區工程處北宜高速公路第二標工程石碇至澎山段工程（下簡稱系爭工程）中之烏塗高架橋編號ＰＷ４基礎樁工程時，因疏未施作水土保持及擋土牆，貿然進場挖掘，致邊坡土石坍滑，侵覆原告系爭土地廣達一一八、六二五坪，造成系爭土地上原告所有甲等包種茶樹八百五十六株全數滅失。同年四月間，被告施作烏塗高架橋編號ＰＥ３深礎樁工程時，亦疏未慮及原告房屋距施工地點不及二十公尺，未預為必要之防範安全措施，使用過量之炸藥爆破地洞，致使系爭房屋多處嚴重龜裂。為此，依侵權行為法律關係請求被告給付如訴之聲明。系爭土地上茶園受損部分，被告曾於八十六年三月六日出具切結書表示「北宜高速公路第二標烏塗高架橋ＰＷ４基礎，因施工導致邊坡滑動及私有地上之農作物，本公司願意按國工局賠償標準給予賠償」，因該切結書係屬所謂「認定」性質之和解，是關於茶園部分之損害，原告除依侵權行為法律關係外，並依此切結書，請求擇一為原告勝訴之判決。
二、被告則以其非本件侵權行為之行為人，原告所指侵害茶園及系爭房屋部分，實際施工人均為為長暐營造有限公司（簡稱長暐公司）及昊鼎工程有限公司（簡稱昊鼎公司）所施作，長暐公司與昊鼎公司非被告公司之下包商，被告自無庸負共同侵權行為責任。否認原告受有損害，縱有損害與被告施工間並無因果關係。原告未並做好山坡地水土保持，對損害之發生與有過失。被告未曾授權訴外人黃凱簽署切結書，該切結書對被告並不生任何效力。縱令原告對本件損害有請求權，原告所受崩塌面積為二○五平戶公尺，其就茶樹及茶葉收益併予計算，依台北縣政府之茶樹徵收補償標準，以最高級甲等計算，補償金僅九三、四五○元。退萬步言，倘被告之侵權行為損害賠償請求權存在，則因本件工程被告曾向原告租地借道，系爭工程動工後，原告無端多次阻撓工程，只得另行取道，繞山另行闢徑，被告受有損害，原告惡意違約，被告自得主張抵銷等語，資為抗辯。
三、茶園部分：
（一）、原告依切結書請求部份：原告主張其於八十六年三月六日與被告公司之代理
人黃凱就茶園損害部份達成和解，被告公司之北宜二標施工處出具切結書（下稱系爭切結書）等語，被告則否認曾授權任何人與原告洽談和解，被告並主張：縱使被告之前處長黃凱曾出具系爭切結書，惟依民法第五百三十四條規定，和解必須有特別授權，被告未曾授權黃凱與原告洽談和解，且八十七年四月二十四日兩造協調會記錄結論：「陳請人（即原告）要求之金額，興松公司黃處長無法允諾，由葉副主席於一星期內再與林董事長協調」可知，訴外人黃凱無代理被告之權等語。按原告所提出之八十六年三月六日之切結書為私文書，其真正應由原告證明其為真正（民事訴訟法第三百五十七條參照）。經查，系爭切結書僅於立切結書人欄書寫「興松有限公司北宜二標施工處」字樣，並蓋上「興松有限公司北宜高速公路第二標短期結合施工處」印文，並未有任何自然人署名乙節，有切結書可考，則該切結書究係何自然人出具並不明確。原告主張係被告之北宜二標施工處黃凱所出具，惟和解既係須特別授權事項（民法第五百三十四條），則縱然原告此部份主張為真實，對於黃凱有否權限與原告和解並出具系爭切結書，亦有疑義。被告既否認系爭切結書之真正，並主張未授權任何人與原告洽談和解，原告即應就該切結書真正及出具切結書之人有權與原告和解負舉證責任。僅憑原告所提出之系爭切結書尚難形成確切之心證，原告舉證責任尚有未盡。原告依系爭切結書請求被告按國工局賠償標準賠償原告茶園損失，尚屬無據，應予駁回。
（二）、侵權行為：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責任，
民法第第一百八十四條第一項前段定有明文。查原告主張於八十六年三月間，被告承作訴外人國工局第三區工程處北宜高速公路第二標工程石碇至澎山段工程中之烏塗高架橋ＰＷ４基礎樁工程，因疏未施作水土保持及擋土牆，貿然進場挖掘，致邊坡土石坍滑，侵覆原告第系爭土地廣達一一八、六二五坪，造成原告所有甲等包種茶樹八百五十六株全數滅失等情，業據被告否認。經查：
１、按「物之構成部分除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第六十六條第二項之規定，為土地之構成部分。
」（最高法院三十二年度上字第六二三二號、二十九年度上字第一六七八號判例參照）。經查，系爭土地八二地號土地為原告所有乙節，業據其出土地登記謄本影本為證。次查，原告主張系爭土地上之茶樹為其所有乙節，核與原告之夫乙○○所述相符，參以上開判決先例，系爭土地上種植之茶樹應屬系爭土地之構成部分，是以，縱茶樹為其他第三人所種植，既無其他證據證明第三人有收取權，則在茶樹未與土地分離前仍應為原告所有。被告辯稱原告非茶樹之所有權人云云，委無足採。
２、原告主張被告於施作系爭工程烏塗高架橋ＰＷ４基礎樁工程，因疏未施作水土保持及擋土牆，即貿然挖掘，致邊坡土石坍滑，侵覆原告八二地號土地廣達一一八．六二五坪，致其地上茶樹滅失等語，亦經被告否認。經查被告為烏塗高架橋編號ＰＷ４基礎樁工程之承攬人乙節，為兩造所不爭。
次查烏塗高架橋編號ＰＷ４基礎樁工程施作前，依國工局與被告間合約，關於邊坡保護工，合約設計圖已提供建議參考方案，被告必須依現地狀況於施工前提出施工計畫及施工圖送審，但被告未作，也未參考國工局提供的參考方案，即行開挖，依監工日誌記載，被告開挖後第四天就造成系爭茶園坍塌，如果做好保護工的話就不會坍塌等情，業據國工局及中興工程顧問股份有限公司訴訟代理人陳述明確（詳本院八十九年九月六日筆錄）。證人黃榮井亦到庭具結證稱：原證二之烏塗高架橋ＰＷ４基礎邊坡茶園崩塌收方地形圖是其會同被告公司人員現場測量所繪製，因ＰＷ４是高速公路高架橋柱子基礎，被告公司負責開挖，開挖時碰到下雨坍下來；崩塌地方本來都是茶園，種滿了茶等語（詳本院八十八年六月十一日筆錄）。
再查原告茶園崩塌之面積位置如附件土地複丈成果圖所示編號八二Ｂ部份乙節，亦經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄並請新店地政事務所製作複丈成果圖在卷為憑。被告既為烏塗高架橋ＰＷ４基礎樁工程之承攬人，因過失致原告如附件所示編號八二Ｂ部份坍塌，坍塌部份之茶樹滅失，自應依侵權行為規定對原告負損害賠償責任。
３、按「關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件。」（最高法院十九年度上字第二三一六號判例）。查本件原告關於茶園損害之面積，依台北縣新店地政事務所土地複丈實際測量，原告實際崩坍之範圍為二○五平方公尺；再依台北縣政府公報八十八年秋字第二期公告，每十公畝土地種植茶樹之數量為一千三百株，每株茶樹之補償單價為三百五十元計算。原告坍塌之二○五平方公尺，應種植茶樹之數量為二百六十六點五株（205㎡/100㎡X1300/10=266.5），每株單價為三百五十元，則原告所受損害應為九萬三千二百七十五元（350(元)X266.5 （株）=93,275（元））。又原告所種植之茶樹為甲等包種茶乙節，業經證人林忠信證述屬實（詳本院八十八年七月二十八日筆錄）；台北縣石碇鄉農會八十八年二月二十一日證明書亦證明每株每年純益為八十元；自八十六年三月十日原告以存證信函操告被告賠償損害之日起至八十九年八月九日止，共計三年五月。
是以，原告所失利益為七萬二千八百四十三元。綜上，被告所受損害及所失利益共計為十六萬六千一百一十八元。
４、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院固得減輕賠償金額或免除之。本件被告主張原告未依山坡地保育利用條例第九條第一、二、九款規定，實施水土保持之處理及維護，致使原告之損害加大，因此對系爭損害之造成有與有過失云云，業據原告否認，原告稱系爭茶園向來均無問題，惟一經被告在附近開挖施工後即發生塌覆等語。按加害人主張被告人與有過失者，被害人有無過失，應由加害人負舉證責任。原告既已否認與有過失，被告則應就此負舉證責任。被告並未舉證證明，其舉證責任尚有未盡。
５、被告另主張訴外人泉安公司與伊為施工系爭工程而共同曾向原告租賃與系爭土地同小段之第八二之一號土地（下稱系爭八二之一地號土地），約定租賃期間自八十五年六月一日起至八十八年十月三十日止，並由訴外人泉安公司出名與原告簽訂土地租賃契約，惟原告竟然自八十六年三月份起圍阻坐落於租賃地之通路，致使被告須另行開闢第二條通行道路，是原告對租賃契約有債務不履行，而且有侵害被告之權利，被告得主張抵銷權云云。原告則否認被告為系爭租賃契約之當事人，且被告雖曾於八十六年六月一日向其租賃該租賃土地半年，嗣原告已明示不願再續租，兩造之租約於八十六年十一月三十日即為終止，且兩造租約有效期間原告均未擋路等語資為抗辯。經查：
（１）、被告主張原告擋路之被證四號二件文件，發文日期分別在八十五年
三月十八日與同年四月十日，足見原告縱有擋路，其日期亦在八十五年三月十八日與同年四月十日之前，其時間更在被告主張租賃契約之始期之八十五年六月一日之前。此外，被告並未提出任何證據證明原告於租約期間有擋路之情事，被告舉證責任尚有未盡。
（２）、系爭八二之一地號土地既屬原告所有，在被告取得合法使用該土地
之權利前，原告圍起系爭八二之一地號土地以阻止被告通行，係原告本於所有權人地位所為之權利行為。被告於本件審理中主張其袋地通行之權利受損害，惟被告至施工地點仍有如附件複丈成果圖所示之使用八三之四及八五之二地號土地之施工道路可達，被告有否袋地通行權非無疑義。是以，被告以原告對租賃契約有債務不履行情事，侵害被告之權利，被告得主張抵銷云云，尚無可採。
四、房屋部分：按侵權行為損害賠償之債，以有損害之發生及責任原因事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年度台上字第四八一號判例參照）。所謂相當因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此種損害者，即為無相當因果關係（最高法院八十年度台上字第一七七三號）。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（最高法院七五年度台上字第五二五號）。查原告主張被告施作烏塗高架橋編號ＰＥ３深礎樁工程時，疏未慮及距施工地點不及二十公尺之系爭房屋，未預為必要之防範安全措施，使用過量之炸藥爆破地洞，致使系爭房屋多處嚴重龜裂等情，業據被告否認。經查系爭房屋距離烏塗高架橋編號ＰＥ３深礎樁工程之施工位置約二一．六公尺（新店地政事務所八十九年四月二十五日複丈成果圖上，兩者之最近距離為一．八公分，比例尺為一二○○分之一，實際距離應為二一．六公尺），兩者間有以水泥為基礎所建造之斜坡，系爭房屋表面粉刷水泥，在烏塗高架橋編號ＰＥ３深礎樁工程以爆炸法施工前即設有玻璃鋁窗，並安裝有壁掛式熱水器等情，業經本院於八十九年四月十八日勘驗屬實。次查系爭房屋牆壁雖有裂痕，惟據原告之夫即訴訟代理人乙○○之陳述，系爭房屋在烏塗高架橋編號ＰＥ３深礎樁工程以爆炸法施工之後，「房屋內玻璃沒有破裂」、「「房屋裏面沒有其他東西損害，只有前院有一浪板損害，被掉下的石頭打到，興松公司有換新，這部分沒有告，震動時我有在家，震的力量來自山壁而不是地底下」、「房屋與施工地點間之山壁完好」（詳本院八十九年四月十八日勘驗筆錄），經本院勘驗烏塗高架橋編號ＰＥ３深礎樁工程以爆炸法施工前即已懸掛於牆壁上之熱水爐，亦形狀完好，沒有鬆脫現象，製有勘驗筆錄為憑。按牆壁之耐震力高於玻璃鋁窗為社會一般生活均有之經驗，系爭房屋在爆炸法施工之後，面對施工地點之鋁窗上之玻璃均完好，足見爆破之力量不足以損傷玻璃，如何能損及比玻璃更耐震之水泥牆壁？是以，原告主張烏塗高架橋編號ＰＥ３深礎樁工程以爆破法施工與牆壁裂痕間有相當因果關係乙節，尚無可採。原告就此依侵權行為法律關係請求損害賠償，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告給付茶園滅失部份所受損害及所失利益共計十六萬六千一百一十八元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
逾此部份為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩迼其餘主張陳述及所提之證據，與本件判斷結果無關，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
民事第五庭法 官 賴 泱 樺右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 二十 日
法院書記官 江 婉 容