臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第八七五號
原 告 台北市停車管理處法定代理人 黃中南訴訟代理人 陳雅惠律師被 告 仲城建築股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 郭芳宜律師被 告 純一營造廠有限公司法定代理人 甲○○被 告 利有工程有限公司法定代理人 乙○○ 住台北市○○區○○路四段七四巷二一弄一五號六樓右當事人間請求給付工程逾期款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣肆佰壹拾參萬壹仟柒佰柒拾柒元及自民國八十八年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰參拾柒萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告仲城建築股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣肆佰壹拾參萬壹仟柒佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告仲城建築股份有限公司（下稱仲城公司）於民國八十二年九月三十日與原告訂立工程合約，承攬原告「一五二號公園附建地下停車場工程（土建工程）」，並由被告純一營造廠有限公司 (下稱純一公司)及利有工程有限公司(下稱利有公司)為連帶保證。
（二）本工程於八十五年二月十三日辦理正式驗收並提出驗收缺點之應改善項目，其後經八十五年三月十四日、八十五年四月二日、八十五年五月二十九日及八十五年九月九日共四次複驗，於八十五年九月九日再複驗時方合格，此有正式驗收紀錄、複驗記錄、再複驗記錄為憑。依本工程合約第十九條第三款之規定，全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方 (即被告仲城公司)應在甲方 (即原告)指定期間內修改完善，否則自複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日）均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算。此部分乙方逾期計一百七十八日。另，本件工程依合約規定應於八十四年八月十二日完工，而被告仲城公司遲至八十四年十月五日始完工，此部分被告仲城公司逾期五十四天，此有監工日報為憑。依本工程合約第二十條第一項規定：「乙方 (即被告仲城公司) 如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方 (即原告)得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」按本件工程結算總價為一億零一百九十四萬二千五百十四元，被告仲城公司逾期日數總計二百三十二日，依合約規定逾期一日應扣罰款結算總價千分之一計即十萬零一千九百四十二元五角，但最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限，故本件被告應給付原告工程逾期罰款總計一千零十九萬四千二百五十一元。
（三）本件工程之建築物構造體既已正式驗收合格，被告仲城公司依本工程合約第二十二條暨台北市停車管理處工程投標須知第二十二條第二項之規定，應給付原告按結算總價百分之二計算之工程保固保證金，其金額為二百零三萬八千八百五十元。前列金額扣除原告應給付被告仲城公司之工程尾款八百十萬一千三百二十四元後，被告仲城公司尚應給付原告四百十三萬一千七百七十七元，又被告純一公司及利有公司為連帶保證人，依本工程合約第二十條、第二十三條及連帶保證之法理，自應負連帶給付之責。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、被告仲城公司施工確有逾期：依系爭工程合約第五條工程期限第二項約定：「完工期限：全部工程限於開工之日起五○○晴雨天完工。如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應依台北市政府所屬各機關營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定辦理。」第三項約定：「因故延期：如因天災人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方得申請甲方核定延期日數。」第五項約定：「工程開工、停工、復工、完工，乙方均應於當日以書面報告甲方。並以甲方核定之結果為計算工期之依據。乙方不為報告者，甲方得逕為核定後以書面通知乙方，乙方不得異議。」。
（１）系爭工程一樓樓梯間突出物於完成組模配筋後，被告所以必須於八十四年三月二十八日停止施作原工程，乃因被告所施作之一樓樓梯間突出物淨寬與圖說不符，必須加以改進，被告提出將已完成鋼筋模版拆除，並以植筋方式依圖說將ＣＯ及ＣＯ１內移六八公分之改進方案，並經認可，由被告依所提方案進行修正工程。八十四年四月九日突出物ＣＯＣＯ１柱植筋部分之修正工程，經現場試驗合格後，被告方繼續施作原工程。對於此等被告放樣不確實，尺寸有誤之結構體施工錯誤所增加之工程期限，因不符本件系爭工程合約第五條第二項或第三項之得申請核定延期日數之約定，經後續會勘、審核作業，認其工期應由被告自行吸收，原告無法給予被告免計工期。且有關突出物ＣＯ、ＣＯ１植筋部分之修正工程，只要現場試驗合格，並經土木技師簽證，被告即可繼續施作原工程，並不需要經過原告核可，此由原告具函表示同意備查而非予以核准可悉。因而，本件被告於八十四年四月九日本即可繼續施作原工程，被告拖延到同年五月三日才恢復施工，其實乃完全因自己作業延誤所致。本件工期之延誤既因被告施工錯誤所致，被告自應負擔責任。
（２）被告辯稱八十四年八月二十三日因颱風來襲，系爭地下停車場一、二層嚴重積水，且水電承包商尚在施工，無法配合全面排水，為維護工程品質，ＥＰＯＸＹ止滑地坪始終無法施工，故自八十四年八月二十三日至同年九月三日止，及自同年九月九日至同年九月三十日止，屬障礙因素，而不可歸責於被告，應不能列入工期一節。經查：
Ⅰ﹑本件系爭工程期限依合約第五條第二項約定為五○○日曆天，其
原訂之竣工日期為八十四年八月十二日，故凡超過八十四年八月十二日之完工日期，所發生之任何事故，均屬逾期期間所生事故，並不發生申請核定延期日數，及准以延長完工期日之問題。本件被告所稱颱風來襲之八十四年八月二十三日既早已超過系爭工程原訂之竣工日期，對其所發生之施工日數，自不生列不列計工期之問題，而一律以逾期日數計之，被告仍應依約對原告給付該等日數之逾期罰款。
Ⅱ﹑而且，本件依合約第十五條，第二十五條暨系爭工程合約內台北
市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點第八條之約定，被告對其所施作之工程，應作臨時排水設施，以維持水流暢通，本件系爭停車場如果被告有設置臨時排水設施且不發生故障等問題，則縱然遇有豪雨，亦不致無法排水而造成積水，本件倘真有因積水而影響車道止滑地坪施工之情事，亦是因可歸責於被告之因素所造成，被告自應負其責任。又本件工程並無「台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」所訂之情事發生，而被告所為亦不符合該作業規定第六條之約定，被告以障礙因素而不可歸責為由，冀能免計工期，顯亦與法不合。
Ⅲ﹑此外，土木工程無論水電承商是否尚在施工，土木承商依約均有
義務施作臨時排水設施，以因應任何事故所可能造成之積水。蓋一般工程土木和水電均非同時發包，施工時間亦不相同，倘若被告所辯排水必須仰賴水電工程完工之說法可採，則於水電工程未發包及完工前，一遇下雨或任何可能造成積水之情況時，豈非造成水患而使所有土木工程均陷於癱瘓，而此顯非一般正常工程所應有之現象，因而，系爭工程之積水問題，顯然是被告之臨時排水系統未作好所致，與水電承商之施工並無關係，被告一昧將其責任推諉與水電承商，並不合理亦不合法。
２、驗收複驗延誤，均因可歸責於被告仲城公司之事由所致，被告依約應負逾期責任。
（１）本件工程實際竣工日期為八十四年十月五日，於八十四年十一月二日辦理初驗，並於八十四年十二月一日辦理初驗之複驗，再於八十五年二月十三日辦理正式驗收之初驗，其時間均屬合理適當並無違反誠信原則之處。而且，本件系爭工程計算是否逾期之日數，乃自正式驗收第一次複驗之次日（即八十五年三月十五日）起算，並非自正式驗收之初驗次日（即八十五年二月十四日）起算，正式驗收之初驗辦理期日與初複驗合格日期，相差多久，和逾期日數之計算，並無關係。被告以完成初複驗合格後四個月以上方辦理正式驗收初驗之說法，指摘原告有違誠信原則，顯無理由，且不必要。
（２）系爭工程原訂於八十五年三月十二日辦理正式驗收之複驗，原告曾發函通知被告參加，後因被告未於三月十二日派員參加，原告將複驗改至八十五年三月十四日辦理，被告仲城公司當日（八十五年三月十四日）派代表余逢隆技師到場參加複驗，該次複驗雖被告到場而故意拒絕於複驗記錄上簽署，冀予卸免責任，惟仍不能因此脫免其應依驗收記錄負起改善缺失之責任。被告以該次複驗其未受通知，並未到場，又因其未到場故認該次複驗對其應無拘束力之說法，顯與事實不符，且無理由。
（３）系爭工程地下二層防火鐵捲門之施作，被告根本未按原設計圖施工，依原設計圖之設計應擺放之位置為車道前端，而被告施作時將其擺放在車道後方，其施工位置與圖示位置相差近十公尺，原告驗收時發現防火鐵捲門未放置於設計圖所示之位置，當然會以鐵捲門施工位置不符而要求被告改善。被告堅持係設計單位圖面標示不清，遲遲不肯更改鐵捲門位置，才會導致多次複驗無法通過。而本件工程之防火鐵捲門經過多次複驗才加以改善，終將該防火鐵捲門放置於設計圖所示正確位置上，而後該部分才通過驗收。經證明確實是被告施工錯誤所致，並無圖說與現況不符之情事，被告終究仍於完成改善施工錯誤後通過正式驗收。
（４）被告又辯稱如依原設計圖將防火鐵捲門之捲箱設於車道上方之橫樑下，該橫樑距車道地面之高度僅２０８‧３３公分，已不足鐵捲門法定高度２１０公分，如再裝上捲門５０公分，其高度僅１５８‧３３公分，顯然與建築法令不符，無法申領使用執照，故認為原設計圖設計有誤，而被告曾請求變更設計，設計單位卻認為原設計並無錯誤，仍要求被告按圖施工，因而被告認為對該部分工期之延誤，其並無任何責任。惟查：
Ⅰ﹑本件系爭地下二層防火鐵捲門之原設計高度為２１０公分，對於
鐵捲門之捲箱並未特別限定其高度及其應擺放之位置和方式，此等設計與建築法令所定不得小於１９０公分之法定高度之規定，並無相違。被告依照原設計將鐵捲門施作於原設計圖所示位置，其實並不會遭遇施工上之困難；而且，嗣後本件工程經過被告改善，該防火鐵捲門亦正是施作於原設計圖所示位置，被告有關依照原設計圖無法施工之說法全屬不實，其矯飾之詞，不攻而自破。至於被告辯稱通過驗收之實際高度為２０８‧３３公分（２０３公分和２１４公分之平均高度）與原設計之２１０公分其實亦不相符一節，則純屬不必要之擾亂說法。蓋任何工程施作原本即會發生誤差，故法令上亦容許其可有誤差，本件系爭防火鐵捲門所在樓層竣工之實際高度本即在可容許誤差範圍內，而且亦獲得相關建築主管機關同意發給使用執照，原告並無理由否定被告通過驗收，本件倘被告認為有誤差不應通過驗收，則原告不反對被告現在將其打掉重新作到２１０公分不差。
Ⅱ﹑被告於施工時，如果真的對圖說不瞭解，認為施工有困難，施工
當時即應要求原設計單位說明。而且，如果被告必須變更設計而為施工，除依契約之基本原理原則，被告應取得原告同意外，依系爭工程合約第四條第七款之約定，被告亦應遵守台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序之相關規定（第八—十三條）辦理，且於經主管機關（原告）首長核定後，方可變更。本件工程於施工時，被告並未要求變更設計，亦未得到原告有關變更設計或施工之同意，卻自行變更設計而為施工。本件被告於施工時，從未提出設計圖說不清楚，亦未請求及取得原告同意變更設計施工，卻於正式驗收第一次複驗後之八十五年三月十八日起開始發展出「原設計圖說不清，現況與圖說不符」云云，顯為被告用以卸免責任之作法。
（５）再者，本件被告於正式驗收時，未能一次即通過複驗之項目，並非僅有地下二層防火鐵捲門施工位置不符一項，系爭工程是否正式驗收合格，複驗部分是否有逾期違約之罰款，自應以其工程各項缺失是否全部改善，而通過正式驗收之複驗為其依據。
（６）系爭工程合約第十九條第三項約定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」按該條所訂複驗以一次為限之意思，乃指倘承商未能一次即通過複驗，其後再複驗所發生之日數，均以逾期論處，而用以計算違約金額。被告將其解釋為「當以正式驗收第一次初驗所列缺失項目為限」，顯然被告對該條文之真意有所誤解。蓋該條文之涵意果如被告所言，則於第一次複驗時，無論工程有否缺失或其缺失有否完成改善，原告都必須認定承商已完成缺失之改善，而使承商得以通過驗收。如此，則本第十九條第三項所約定之逾期罰款終將因永不可能發生，而使此條款之約定毫無意義；且原告所驗收之每個工程終將是瑕疵連連而問題重重。故本條款之真意，絕非如被告所辯稱之「當以正式驗收第一次初驗所列缺失項目為限」彰彰甚明。
（７）「初驗」與「正式驗收」是否合格，乃由驗收單位及人員，依工程施作是否合法合約獨立判斷做成決定，而本件計算工程逾期之日數乃自正式驗收第一次複驗之次日起算，與初驗並沒有任何關係。Ⅰ﹑系爭工程之驗收，依兩造八十二年九月三十日所簽訂工程合約
第十九條之規定，分有初驗與正式驗收兩項，而其工程必須通過正式驗收，才能辦理結案。按初驗乃由發包工程之機關（即台北市停車管理處）主辦查驗；至於正式驗收，依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第十九條第一項規定，應由監審機關（即上級機關台北市交通局會同會計室）主辦。
據此可悉，工程施作之初驗和正式驗收應分由不同之機關派由不同驗收人員辦理查驗，而其驗收依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第二十（一）條規定：「主辦機關依各項工程性質，指派主辦監工人員以外之具有工作經驗之人員主驗，並報請監審機關派員監驗，及通知接管或使用機關派員會驗。」其第二十（三）條規定：「主驗人員於驗收時以合約規範及竣工圖說為依據，在時間、環境及能力範圍內，抽核其數據，檢驗其品質或性能…」。本件工程之初驗及正式驗收，驗收機關對於應改善部分之項目及改善內容之認定，係由主辦機關之驗收人員於其職權範圍內，依據合約規範及竣工圖說，檢驗其工程品質或性能所各自依法作成之判斷與裁量，而各驗收機關所認定之應改善項目不一定完全一樣，因如果會完全一樣，則只要一個機關辦理初驗即可，不需由另一個機關辦理正式驗收。故本件工程主辦機關和驗收人員所為初驗及正式驗收之查驗均屬合法適當。
Ⅱ﹑被告辯稱其工程所以未能依照合約規定期限完工，乃因於正式
驗收時，才被要求改善地下二層防火鐵捲門施工位置所致一節，核該被告所辯實不足採。蓋本件工程姑不論依前揭規定各驗收機關本即可於法令規定及其職權範圍內，以合約規範及竣工圖說為據，在時間、環境及能力範圍內，抽核其數據，檢驗其工程品質或性能，獨立判斷而各自作成哪些項目應予改善之決定。況且本件工程於正式驗收時，驗收機關雖要求被告改善地下二層防火鐵捲門之施工位置，但亦給予被告三十日之期限進行改善，倘被告願意改善則其早已在第一次複驗前之三十日內完成改善。惟本件被告非但遲遲不肯將該防火鐵捲門施作於原設計圖所示位置，甚且為卸免其按圖施工之義務，竟於正式驗收之第一次複驗後，開始發展「設計圖與現況不符」之講法，堅持不肯將防火鐵捲門移至設計圖所示位置，導致於幾次複驗中，該部分工程均沒有進行改善，雖被告後來終將該防火鐵捲門移作於原設計圖所示位置，惟其時間已超過合約所定期限甚多，而此等工期之延誤，顯然係由可歸責於被告之事由所致，被告自應依約負擔責任。本件原告依約向被告請求自正式驗收第一次複驗之次日（八十五年三月十五日）起算至再複驗合格日止之逾期罰款，完全係依法行事，而此計算逾期罰款金額之時間依據均以正式驗收為準，本件違約金之請求與初驗完全無關。
３、被告屢經原告催告均不提出保固保證金，被告未繳交保固保證金原告依約有權訴請被告給付。
本件系爭工程合約第二十二條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方保固，保固保證金由工程款或保證金扣留或另由乙方提供按結算總價百分之（依工程標的性質定之）計算：：。保固期間除合約另有約定外，規定如左：一、：：。二、建築物構造體、暗渠、橋涵、隧道、或為此等工程之重大修繕者，保固期間為五年。：：。如保固期間為二年以上或合約部分工程保固期間為二年以上者，第一年退還二分之一，第二年退還其餘二分之一」查本件系爭工程乃屬建築物構造體，其保固期為五年，本件工程自八十五年九月九日正式驗收合格，至今並未超過五年，該工程現仍處於被告保固期內。而本件工程自正式驗收合格後，原告即一再催告被告提出保固保證金，惟被告均不予繳交，被告既不肯提供保固保證金，原告於尚未罹於消滅時效之時日，訴請被告繳交保固保證金，自屬合法有據。而且，由於被告至今尚未提出保固保證金，本件自無工程合約第二十二條第三項後段「第一年退還二分之一，第二年退還其餘二分之一」保固保證金約定之適用。
三、證據：提出合約書影本乙份、正式驗收紀錄影本乙份、第一次複驗紀錄影本乙份、第二次複驗紀錄影本乙份、第三次複驗紀錄影本乙份、再複驗第四次紀錄影本乙份、監工日報影本乙份、營繕工程結算明細表影本乙份、台北市停車管理處工程投標須知影本乙份、發包工程竣工計算單影本乙份、８４﹑３﹑２２北市停設字第三二八八號函影本乙份、８４﹑３、１６仲字第○○四七號及８４﹑３﹑２２仲簡字第○三號函影本各乙份、８４﹑３﹑２７營工字第○三○六七號函影本乙份、８４﹑４﹑２９北市停設字第○○五二八二號函暨相關簽證附件資料影本共七份、８４﹑１２﹑１５北市停設字第一七八○五號函影本乙份、工程竣工報核表影本乙份、台北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點影本乙份、台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定影本乙份初驗及其複驗記錄影本各乙份、８５﹑３﹑７北市停設字第三一五四號函影本乙份、８５﹑３﹑１９北市停設字第三八○六號及８５﹑３﹑１４北審（五）字第八五○一○八二號函影本各乙份、８５﹑４﹑１２營工字第○四○二四號函影本乙份、８６﹑７﹑１０會議紀錄影本乙份、催告保固保證金文件影本共五份、設計圖Ａ５—４影本乙份、防火鐵捲門照片乙張、Ａ６—１號設計圖影本乙份、建築技術規則第三十五條及第三十九條條文影本乙份、內政部（６９）台內營字第五七八八○號函文影本乙紙、台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序影本乙份
乙、被告方面：
壹、被告仲城公司部分：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受為不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告施工未逾期：兩造合約第五條約定工程期限雖為五○○日曆天，但其中（１）因一樓樓梯間突出物，被告於八十四年三月二十七日完成組模配筋後，於同年四月九日進行植筋試拉合格，理應於當日即可繼續施工，但因原告耽誤延至八十四年五月四日始核覆繼續施工，則自八十四年四月九日起至八十四年五月三日止，不應列計工期。（２）八十四年八月間進行車道ＥＰＯＸＹ止滑地施工期間，於八月二十三日，因颱風來襲，系爭地下停車場一、二層嚴重積水，被告於八十四年八月二十四日致函原告表示系爭工程積水嚴重，由截水溝溢流及地下二層落水頭冒水，且水電承包商尚在施工，無法配合全面排水（落水管不通，致遇雨雨水由入口匝道順流而下，造成地下一、二樓地板積水、牆面反潮現象），為維護工程品質，ＥＰＯＸＹ止滑地坪始終無法施工。原告於同年月二十九日邀集被告及水電承商三方共同會勘，確認因水電承商尚在施工，造成積水，並請被告提報照片等資料，申報停工。被告乃於八十四年八月三十日依會勘結論，提送資料申報停工，參照設計人中央顧問社八十五年四月十二日函說明三之①載明：「①截水溝未通積水應為水電商之責任」，至同年九月三日水電承商迄未配合處理，被告排除萬難，自行墊款召工克服困難施工，先後於九月四、五日烘烤地下一層實作完成而地下二層之積水則遲至同年九月三十日才退，惟被告於八十四年十月二日才能烘烤施作，至十月五日完工，原告因此認定被告於八十四年十月五日始完工，迄今該地下二樓截水溝及落水頭每逢大雨無法排泄而積水，證明系爭工程之積水，確非可歸責於被告，此有雙方來往公函可稽，依工程合約所附件「因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」第六條，有關上開車道止滑地坪之施工，其自八十四年八月二十三日至同年九月三日止（計十一天），及自同年九月九日至同年九月三十日止（計二十二日），屬障礙因素而不可歸責於被告，應不能列入工期，上開不應列入工期之日數為五十九天，扣除原告認定逾期之五十四天，被告提早五天完工，當無逾期罰款之問題。本爭執部分，其施工期間雖在原告所稱八十四年八月十二日預定完工日期之後，微論被告原抗辯並應列入工期為五十九天，僅依前項說明至少應有三十四日不列入工期，如此八十四年八月十二日預定完工日期應增加三十四天，即在八十四年九月十六日，始為竣工日期，則被告主張止滑地坪自八十四年八月二十三日至九月三日共十一日，應不計工期，當在合約完工之日前，原告所稱不生列不列入工期等語，當無理由。
（二）壹樓樓梯間突出物部分：
（１）被告就系爭工程壹樓樓梯間突出物施工完成，因與圖說不符，乃於八十四年三月十六日致函原告說明施作與圖說差異原因，且提出改善方案，即「以植筋方式依圖說將ＣＯ及ＣＯ１兩柱內移６８公分」。原告委託設計之中央營建技術顧問研究社，對於被告以植筋方式補強配筋，無意見，但須做現場拉拔試驗確認強度無誤後，始可封模澆置混凝土，以確保品質。故兩造與中央顧問社三方於當月三十一日現場會勘，其結論有二：①由被告提供實際施工尺寸，繪圖標明送設計單位檢討；②植筋補強由被告提供數據及試拉報告。被告遂於同年四月四日提供詳細圖面及改善意見給原告，並依原告指定期日於同年四月九日進行植筋試拉合格。理應於當日即可繼續施工，但原告一直拖延未批准備查，被告為此先後於同年四月十五日及二十七日函催告原告儘速核備，直至同年五月三日原告始來文同意備查，才續行施工，上開自八十四年四月九日拉筋試驗合格之日起，至原告同年五月三日同意備查之日，其期間共二十四日，純屬原告作業延誤所致，當不應列入工期。
（２）按行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一四八條第二項定有明文。本件系爭工程之一樓樓梯間突出物部分，原施作部分，縱依原告所稱係被告施工錯誤，應由被告補正（被告否認之）其補正工期不能追加等情。惟被告就此部分，所爭執之工期係指該一樓樓梯間突出之補正施工方案，經兩造及監工中央顧問社同意，並於八十四年四月九日依補正方案進行植筋試拉合格，原告應自該（九）日同意被告繼續施工，但被告延至同年五月三日始來函同意備查，其期間共二十四天，被告不能施工，此乃被告違反誠信原則所為延遲工期，當不應列入工期。
（三）驗收複驗延誤事由，係因不可歸責於被告，不能視為逾期：
（１）查系爭工程完工經原告完成初複驗合格後逾期四個月以上，始於八十五年二月十三日辦理正式驗收之初驗，此有被告八十五年二月五日來函可稽，原告逾期正式驗收，有違誠信原則。
（２）八十五年三月十四日辦理正式驗收之複驗時，被告未接獲通知函，致未派員參加，此有原告提出之第一次複驗記錄上並無被告人員簽署，及其驗收結果所載內容可為佐證，而該次複驗所載缺失，均係設計圖說與現地狀況不符，且原告遲未解決所致，該次複驗，對於被告應無拘束力。
（３）被告於八十五年三月十八日曾以（八十五）仲字第○○一七號函致原告說明已將複驗所列缺失，如期完成修正，並敘明地下二層防火鐵捲門施工位置不符，係因圖說與現況不符所致。查原告就系爭工程地下二層之防火鐵捲門之捲箱，依原設計圖，將裝設於車道上方之橫樑下，該橫樑距車道地面之高度僅２０８‧３３公分，已不足鐵捲門法定高度２１０公分，如再裝上捲門５０公分，其高度僅１５８‧３３公分，顯然與建築法令不符，無法申領使用執照。被告不得已將防火鐵捲門捲箱裝設於該橫樑之前方，其高度超過２６０公分（鐵捲門２６０公分，捲箱５０公分）而原告亦依被告上開變更鐵捲門位置驗收，並領得使用執照，此有現場照片五幀可稽，故原告於八十五年四月二日複驗時，僅就鐵捲門位置有所主張，今鐵捲門既因原告設計有誤，自不能歸責於被告。
（４）八十五年四月二日之複驗時，被告就防火鐵捲門之施作，先後於八十五年七月十八日及二十六日具函說明圖面與現況互相矛盾不清，無法依設計圖面施作，不得不遷就現況調整施作位置。惟設計之中央顧問社則堅持依圖Ａ５—４、Ａ５—５之尺寸施工。但如依圖Ａ５—５剖面圖，則無法容納鐵捲門高二一○公分及捲箱五○公分之高度。因此被告再於同年四月二十六日發文說明實際情形。經查經原告複驗合格之現場鐵門位置，亦非圖Ａ５—４位置，從而鐵捲門位置圖說不當，為原告及設計者之責任，被告就複驗部分，當無逾期之缺點。被告其餘各項均已完成改進。
（５）由上開八十五年四月二日複驗記錄證明，被告已依正式驗收之初驗所列缺失，全部改善完妥，符合兩造工程合約第十九條第三項之約定，當無複驗逾期之可言。至原告於八十五年五月二十九日及同年九月九日自行進行複驗，其所列項目，均非正式驗收之初驗所列缺失，均為新項目，參照上開合約第十九條驗收約定：「三、全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限。」之真意，當以正式驗收之第一次初驗所列缺失項目為限，原告既已於八十五年四月二日自認除鐵捲門圖說有待澄清外其餘應改善項目業已改善完竣，則被告當無嗣後續受複驗之義務，亦即無複驗逾期罰款之問題，退一步言，上開最後二次原告自行複驗所列項目，充其量亦屬保固責任範圍，要與複驗逾期無涉。
（６）縱任原告於八十五年三月十四日未協同被告所為驗收，視為第一次複驗（此為假設情形，被告仍否認），則該日計算至同年四月二日之第二次複驗，認定應改善項目，業已改善完竣，依合約第十九條第三項約定，從三月十四日之次日（即十五日）起算至四月二日止，亦僅有十七日之逾期而已，原告主張複驗部分逾期一七八天，當屬有誤。
三、證據：提出被告致原告函暨會勘記錄影本七份、原告八十四年八月三十日函影本乙份、雙方往來函影本乙份、被告八十五年二月五日函影本乙份、被告八十五年三月十八日函影本乙份、被告八四仲字第○○四七號函、中央顧問社八十四年三月二十七日營工字第○三○六七號函影本乙份、被告八十四年四月四日簡便行文表影本乙份、系爭工程植筋拉力試驗記錄影本乙份、被告八十四年四月十五日、二十七日簡便行文表影本二份、被告八十四年八月二十四日簡便行文表影本乙份、原告八十四年八月三十日北市停設字第一二一八五號函影本乙份、被告八十四年八月三十日簡便行文表影本乙份、中央顧問研究社８５﹑４﹑１２營工字第○四○二四號函影本乙份、被告８５﹑４﹑２６（八十五）仲字第○○二八號函影本乙份、照片五幀。
貳、其餘被告部分：被告純一公司及利有公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
理 由
甲、程序方面：本件被告純一公司及利有公司，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：被告仲城公司於民國八十二年九月三十日與原告訂立工程合約，承攬原告「一五二號公園附建地下停車場工程（土建工程）」，並由被告純一公司及利有公司為連帶保證。系爭工程於八十五年二月十三日辦理正式驗收並提出驗收缺點之應改善項目，其後經八十五年三月十四日、八十五年四月二日、八十五年五月二十九日及八十五年九月九日共四次複驗，於八十五年九月九日再複驗時方合格。依工程合約第十九條第三款之規定，全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方 (即被告仲城公司)應在甲方 (即原告)指定期間內修改完善，否則自複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日）均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，此部分乙方逾期計一百七十八日。另，本件工程依合約規定應於八十四年八月十二日完工，而被告仲城公司遲至八十四年十月五日始完工，此部分被告仲城公司逾期五十四天。依工程合約第二十條第一項規定：「乙方 (即被告仲城公司)如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方 (即原告)得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」按本件工程結算總價為一億零一百九十四萬二千五百十四元，被告仲城公司逾期日數總計二百三十二日，依合約規定逾期一日應扣罰款結算總價千分之一計即十萬零一千九百四十二元五角，但最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限，故本件被告應給付原告工程逾期罰款總計一千零十九萬四千二百五十一元。又本件工程之建築物構造體既已正式驗收合格，被告仲城公司依本工程合約第二十二條暨台北市停車管理處工程投標須知第二十二條第二項之規定，應給付原告按結算總價百分之二計算之工程保固保證金，其金額為二百零三萬八千八百五十元。前列金額扣除原告應給付被告仲城公司之工程尾款八百十萬一千三百二十四元後，被告仲城公司尚應給付原告四百十三萬一千七百七十七元，又被告純一公司及利有公司為連帶保證人，依本工程合約第二十條、第二十三條及連帶保證之法理，自應負連帶給付之責。
二、被告仲城公司則抗辯如左：
（一）被告施工未逾期：兩造合約第五條約定工程期限雖為五○○日曆天，但其中
（１）被告就系爭工程壹樓樓梯間突出物施工完成，因與圖說不符，乃於八十四年三月十六日致函原告說明施作與圖說差異原因，且提出改善方案，即「以植筋方式依圖說將ＣＯ及ＣＯ１兩柱內移６８公分」。原告委託設計之中央營建技術顧問研究社，對於被告以植筋方式補強配筋，無意見，但須做現場拉拔試驗確認強度無誤後，始可封模澆置混凝土，以確保品質。故兩造與中央顧問社三方於當月三十一日現場會勘，其結論有二：①由被告提供實際施工尺寸，繪圖標明送設計單位檢討；②植筋補強由被告提供數據及試拉報告。被告遂於同年四月四日提供詳細圖面及改善意見給原告，並依原告指定期日於同年四月九日進行植筋試拉合格。理應於當日即可繼續施工，但原告一直拖延未批准備查，被告為此先後於同年四月十五日及二十七日函催告原告儘速核備，直至同年五月三日原告始來文同意備查，才續行施工，上開自八十四年四月九日拉筋試驗合格之日起，至原告同年五月三日同意備查之日，其期間共二十四日，純屬原告作業延誤所致，當不應列入工期。
（２）八十四年八月間進行車道ＥＰＯＸＹ止滑地施工期間，於八月二十三日，因颱風來襲，系爭地下停車場一、二層嚴重積水，被告於八十四年八月二十四日致函原告表示系爭工程積水嚴重，由截水溝溢流及地下二層落水頭冒水，且水電承包商尚在施工，無法配合全面排水（落水管不通，致遇雨雨水由入口匝道順流而下，造成地下一、二樓地板積水、牆面反潮現象），為維護工程品質，ＥＰＯＸＹ止滑地坪始終無法施工。原告於同年月二十九日邀集被告及水電承商三方共同會勘，確認因水電承商尚在施工，造成積水，並請被告提報照片等資料，申報停工。被告乃於八十四年八月三十日依會勘結論，提送資料申報停工，參照設計人中央顧問社八十五年四月十二日函說明三之①載明：「①截水溝未通積水應為水電商之責任」，至同年九月三日水電承商迄未配合處理，被告排除萬難，自行墊款召工克服困難施工，先後於九月四、五日烘烤地下一層實作完成而地下二層之積水則遲至同年九月三十日才退，惟被告於八十四年十月二日才能烘烤施作，至十月五日完工，原告因此認定被告於八十四年十月五日始完工，迄今該地下二樓截水溝及落水頭每逢大雨無法排泄而積水，證明系爭工程之積水，確非可歸責於被告，依工程合約所附件「因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」第六條，有關上開車道止滑地坪之施工，其自八十四年八月二十三日至同年九月三日止（計十一天），及自同年九月九日至同年九月三十日止（計二十二日），屬障礙因素而不可歸責於被告，應不能列入工期，上開不應列入工期之日數為五十九天，扣除原告認定逾期之五十四天，被告提早五天完工，當無逾期罰款之問題。
（二）驗收複驗延誤事由，係因不可歸責於被告，不能視為逾期：
（１）系爭工程完工經原告完成初複驗合格後逾期四個月以上，始於八十五年二月十三日辦理正式驗收之初驗，此有被告八十五年二月五日來函可稽，原告逾期正式驗收，有違誠信原則。
（２）八十五年三月十四日辦理正式驗收之複驗時，被告未接獲通知函，致未派員參加，此有原告提出之第一次複驗記錄上並無被告人員簽署，及其驗收結果所載內容可為佐證，而該次複驗所載缺失，均係設計圖說與現地狀況不符，且原告遲未解決所致，該次複驗，對於被告應無拘束力。
（３）被告於八十五年三月十八日曾以（八十五）仲字第○○一七號函致原告說明已將複驗所列缺失，如期完成修正，並敘明地下二層防火鐵捲門施工位置不符，係因圖說與現況不符所致。查原告就系爭工程地下二層之防火鐵捲門之捲箱，依原設計圖，將裝設於車道上方之橫樑下，該橫樑距車道地面之高度僅二０八‧三三公分，已不足鐵捲門法定高度二一０公分，如再裝上捲門五０公分，其高度僅一五八‧三三公分，顯然與建築法令不符，無法申領使用執照。被告不得已將防火鐵捲門捲箱裝設於該橫樑之前方，其高度超過二六０公分（鐵捲門二六０公分，捲箱五０公分）而原告亦依被告上開變更鐵捲門位置驗收，並領得使用執照，故原告於八十五年四月二日複驗時，僅就鐵捲門位置有所主張，今鐵捲門既因原告設計有誤，自不能歸責於被告。
（４）八十五年四月二日之複驗時，被告就防火鐵捲門之施作，先後於八十五年七月十八日及二十六日具函說明圖面與現況互相矛盾不清，無法依設計圖面施作，不得不遷就現況調整施作位置。惟設計之中央顧問社則堅持依圖Ａ５—４、Ａ５—５之尺寸施工。但如依圖Ａ５—５剖面圖，則無法容納鐵捲門高二一０公分及捲箱五０公分之高度。因此被告再於同年四月二十六日發文說明實際情形。經原告複驗合格之現場鐵門位置，亦非圖Ａ５—４位置，從而鐵捲門位置圖說不當，為原告及設計者之責任，被告就複驗部分，當無逾期之缺點。被告其餘各項均已完成改進。
（５）由上開八十五年四月二日複驗記錄證明，被告已依正式驗收之初驗所列缺失，全部改善完妥，符合兩造工程合約第十九條第三項之約定，當無複驗逾期之可言。至原告於八十五年五月二十九日及同年九月九日自行進行複驗，其所列項目，均非正式驗收之初驗所列缺失，均為新項目，參照上開合約第十九條驗收約定：「三、全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限。」之真意，當以正式驗收之第一次初驗所列缺失項目為限，原告既已於八十五年四月二日自認除鐵捲門圖說有待澄清外其餘應改善項目業已改善完竣，則被告當無嗣後續受複驗之義務，亦即無複驗逾期罰款之問題，退一步言，上開最後二次原告自行複驗所列項目，充其量亦屬保固責任範圍，要與複驗逾期無涉。
（６）縱任原告於八十五年三月十四日未協同被告所為驗收，視為第一次複驗（此為假設情形，被告仍否認），則該日計算至同年四月二日之第二次複驗，認定應改善項目，業已改善完竣，依合約第十九條第三項約定，從三月十四日之次日（即十五日）起算至四月二日止，亦僅有十七日之逾期而已，原告主張複驗部分逾期一七八天，當屬有誤。
三、原告主張被告仲城公司於民國八十二年九月三十日與原告訂立工程合約，承攬原告「一五二號公園附建地下停車場工程（土建工程）」，並由被告純一公司及利有公司為連帶保證人。兩造之工程合約第五條及二十條第一項約定：「完工期限為開工之日起五○○日曆天」，亦即系爭工程依約預定於八十四年八月十二日完工；又兩造之工程合約第二十條及第十九條第三款約定：「乙方 (即被告仲城公司) 如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方 (即原告)得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」、「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方 (即仲城公司)應在甲方 (即原告)指定期間內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算」。嗣被告仲城公司於八十四年十月五日完工，並於八十五年二月十三日辦理正式驗收，經原告提出驗收缺點之應改善項目，其後於八十五年三月十四日、八十五年四月二日、八十五年五月二十九日及八十五年九月九日共四次複驗，迄於八十五年九月九日複驗合格。又系爭工程結算總價為一億零一百九十四萬二千五百十四元，原告尚有工程尾款八百十萬一千三百二十四元未給付被告仲城公司，而被告仲城公司依工程合約第二十二條及台北市停車管理處工程投標須知第二十二條第二項之規定，應自工程正式驗收合格之次日起保固五年，並給付原告按結算總價百分之二計算之工程保固保證金即二百零三萬八千八百五十元，被告仲城公司尚未給付原告保固保證金之事實，業據原告提出與所述相符之工程合約書、正式驗收紀錄、第一次複驗紀錄、第二次複驗紀錄、第三次複驗紀錄、再複驗第四次紀錄、監工日報、營繕工程結算明細表、台北市停車管理處工程投標須知、發包工程竣工計算單為證，並為被告仲城公司所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張被告仲城公司遲至八十四年十月十五日始完工，逾期完工五十四天，應依約給付原告按日以結算總價千分之一計算之罰款。惟為被告仲城公司所否認，並辯稱：因一樓樓梯間突出物，被告於八十四年三月二十七日完成組模配筋後，於同年四月九日進行植筋試拉合格，理應於當日即可繼續施工，但原告一直拖延至八十四年五月四日始核覆繼續施工，則自八十四年四月九日起至八十四年五月三日止，不應列計工期。又八十四年八月間進行車道ＥＰＯＸＹ止滑地施工期間，於八月二十三日，因颱風來襲，系爭地下停車場一、二層嚴重積水無法施工，至同年九月三日水電承商迄未配合處理，被告自行墊款召工克服困難施工，先後於九月四、五日烘烤地下一層實作完成而地下二層之積水則遲至同年九月三十日才退，則自八十四年八月二十三日至同年九月三日止（計十一天），及自同年九月九日至同年九月三十日止（計二十二日），屬障礙因素而不可歸責於被告，應不能列入工期，則被告並無逾期完工，當無逾期罰款之問題等語。經查：
(一)壹樓樓梯間突出物施工部分：
１、系爭工程一樓樓梯間突出物於完成組模配筋後，因被告仲城公司所施作之突出物淨寬與圖說不符，乃於八十四年三月十六日致函原告說明施作與圖說差異原因，且提出改善方案，即「以植筋方式依圖說將ＣＯ及ＣＯ１兩柱內移六十八公分」，經原告委託設計之財團法人中央營建技術顧問研究社 (下稱中央顧問社)，對於被告仲城公司所提之方案認可後，兩造與中央顧問社三方於同年月三十一日現場會勘，達成結論：①由被告仲城公司提供實際施工尺寸，繪圖標明送設計單位檢討；②植筋補強由被告仲城公司提供數據及試拉報告。被告仲城公司遂於同年四月四日提供詳細圖面及改善意見給原告，並於同年四月九日進行植筋試拉合格且經土木技師簽認之事實，為兩造所不爭，且有原告提出之中央顧問社八十四年三月二十七日函及被告提出之被告致原告函暨會勘記錄影本七份在卷可稽，堪信為實在。
２、至被告仲城公司抗辯植筋試拉合格後須原告批准始可繼續施工乙節，為原告所否認，被告仲城公司復未舉證證明兩造確有此約定，已難採信。
參以原告就上開一樓樓梯間突出物植筋改善方案於八十四年四月二十九日以北市停設字第００五二八二號函覆「同意備查」，有該函影本附卷可稽，足見原告主張有關一樓突出物植筋部分之修正工程，只要現場試驗合格，並經土木技師簽證，被告即可繼續施作原工程，無需原告之核可或批准，衡情可採。是被告所辯自八十四年四月四日起至八十四年五月三日止，不應列計工期，不足採信。
(二)車道ＥＰＯＸＹ止滑地坪施工部分：
１、八十四年八月間進行車道ＥＰＯＸＹ止滑地施工期間，於八月二十三日，因颱風來襲，系爭地下停車場一、二層嚴重積水，經被告於八十四年八月二十四日致函原告表示無法施工，原告乃於同年月二十九日邀集被告仲城公司及水電承包商三方共同會勘結論「因珍妮颱風外圍環流引進豪雨，而水電尚施工中，無法完全排水而造成積水，：：請承商 (即被告仲城公司) 檢附關照片，依合約規定及程序申報停工。」，被告仲城公司乃於八十四年八月三十日依會勘結論，檢送照片資料予原告，迄至同年九月三日被告仲城公司始繼續施工等情，為兩造所不爭，並有被告仲城公司提出與所述相符之被告仲城公司八十四年八月二十四日簡便行文表影本乙份、原告八十四年八月三十日北市停設字第一二一八五號函暨會勘記錄影本乙份、被告仲城公司八十四年八月三十日簡便行文表影本乙份在卷足憑，由此足見本件有關車道ＥＰＯＸＹ止滑地坪施工期間，確因颱風豪雨造成積水致無法施工，且經原告准予被告仲城公司申報停工，是原告主張凡超過原訂八十四年八月十二日之完工日期，所發生之任何事故，均不發生准以延長工期之問題云云，尚不足採。
２、至原告雖主張被告仲城公司依工程合約第十五條、第二十五條暨系爭工程合約內台北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點第八條之約定，對其所施作之工程，應作臨時排水設施，以維持水流暢通云云。惟查，台北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點第八條係規定：「如因工程需要，須阻斷原有排水系統時，應作臨時排水設施，維持水流暢通」，而上述水流無法暢通係因颱風豪雨所致，並非因工程需要而須阻斷原有排水系統，核與前開實施要點之規定尚有未符，原告據此主張被告仲城公司未作臨時排水設施而可歸責，尚屬無據。參以卷附之中央顧問社八十五年四月十二日營工字第０四０二四號函說明三之①載明：「截水溝未通積水應為水電商之責任」，由此益徵被告仲城公司所辯其不可歸責，堪以採信。
３、綜此，被告仲城公司抗辯自八十四年八月二十三日至同年九月三日止（計十一天），因不可歸責於被告而不列入工期，應屬可採。又被告仲城公司於八十四年九月十九日以八四仲字第０一五八號函致原告表示：已於八十四年九月十八日完成車道ＥＰＯＸＹ止滑地坪施工，此有該函影本附卷可稽，是其另辯稱地下二層之積水遲至同年九月三十日才退，自八十四年九月九日至同年九月三十日止（計二十二日）亦不應列入工期云云，即不足採。
五、原告復主張被告仲城公司自正式驗收複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日），共逾期計一百七十八日，應給付原告按日以結算總價千分之一計算之罰款。惟為被告仲城公司所否認，並以：八十五年三月十四日辦理正式驗收之複驗時，被告未接獲通知函，致未派員參加，該次複驗對被告應無拘束力。又被告於八十五年三月十八日曾函致原告說明已將複驗所列缺失，如期完成修正，並敘明地下二層防火鐵捲門施工位置不符，係因圖說與現況不符所致，故原告於八十五年四月二日複驗時，僅就鐵捲門位置有所主張，今鐵捲門既因原告設計有誤，不能歸責於被告，當無複驗逾期之可言。至原告於八十五年五月二十九日及同年九月九日自行進行複驗，其所列項目，均非正式驗收之初驗所列缺失，均為新項目，即無複驗逾期罰款之問題等語，資為抗辯。經查：
(一)系爭工程於八十五年二月十三日正式驗收初驗後，原告列舉應改善項目，並發函通知被告仲城公司訂於八十五年三月十二日辦理正式驗收之複驗，嗣因被告未於三月十二日派員參加，原告乃將複驗改至八十五年三月十四日辦理，並於八十五年三月十九日通知被告仲城公司儘速改善複驗缺失事項，此有兩造不爭執真正之八十五年三月七日北市停設字第三一五四號函、八十五年三月十九日北市停設字第三八○六號函各一件在卷可稽。被告仲城公司雖抗辯未接獲八十五年三月十四日之複驗通知致未派員參加云云，惟查，原告於審計部台北市審計處八十五年三月十四日北審（五）字第八五○一○八二號函之擬辦欄記載「本件工程複驗原訂於八十五年三月十二日辦理，因承商未到場：：故於八十五年三月十四日續辦複驗，經會同交通局及：：仲城公司代表余技師現場複驗，：：」，此有該函影本附卷可稽，而原告前既因被告仲城公司未派員而改期複驗，倘被告仲城公司於改期複驗時果未到場，原告何能知情被告所派人員為何？且原告當可依例再另定複驗期日，何須在公文書上虛偽記載而自陷不法？參以被告仲城公司自陳其於八十五年三月十八日曾以（八十五）仲字第○○一七號函致原告說明已將複驗所列缺失，如期完成修正 (參見八十八年七月十二日庭呈答辯狀)，與其所辯至八十五年四月二日始正式複驗云云，顯有矛盾。是原告主張八十五年三月十四日複驗時被告派代表到場而拒絕於複驗記錄上簽署等情，衡情堪信為真，則該次複驗對兩造自生拘束力。
(二)地下二層防火鐵捲門施工部分：
１、系爭工程地下二層防火鐵捲門之施作，依原設計圖之設計應擺放於車道前端且設計高度為二一０公分，而依原設計圖所示車道前端之位置，其上有橫樑，由橫樑距車道地面之高度僅足施作鐵捲門之設計高度，無法連同捲箱併置於樑下，被告仲城公司乃未按原設計圖施工，改將防火鐵捲門及捲箱施工裝設於車道後方，嗣原告於八十五年三月十四日複驗時以防火鐵捲門施工位置不符而要求被告仲城公司按原設計圖施工，嗣經被告仲城公司依原設計圖將該防火鐵捲門放置車道前端，並將鐵捲箱併放於橫樑前方之位置後，該部分才通過驗收，為兩造所不爭，並經本院履勘現場無訛，且據證人余逢隆到庭證述明確，復有設計圖Ａ５—４、防火鐵捲門照片、Ａ６—１號設計圖附卷可稽，自堪信為真實。
２、系爭地下二層防火鐵捲門之設計圖，並未明確限定鐵捲箱之高度及其應擺放之位置和方式，倘被告仲城公司對於該設計圖說有所疑義致施工困難，自應要求原告說明，並於必要時依約要求變更設計。惟被告仲城公司於施工時未向原告反應設計圖有問題，即未經原告同意自行變更施工位置，迄至施工無法通過複驗後之八十五年三月十八日始以（八十五）仲字第００一七號函致原告說明「地下二層防火鐵捲門施工位置不符，係因圖說與現況不符所致」，業據證人楊俊雄、張俊哲證述明確，並有上開被告函在卷可稽，是因此所致複驗通過之延誤，被告仲城公司辯稱不可歸責之，尚不足採。參以系爭地下二層防火鐵捲門經被告仲城公司依原設計圖重新施作竣工經驗收合格後，亦經建築主管機關審查後發給使用執照，由此益徵原告主張複驗逾期係可歸責於被告仲城公司，堪以採信。
(三)系爭工程合約第十九條第三項約定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」，依此約定，被告仲城公司倘未能一次即通過複驗，其後再複驗所發生之日數，均應認為違約逾期，是被告仲城公司所辯：應以正式驗收第一次初驗所列缺失項目為限云云，尚屬有誤。
(四)綜此，系爭工程複驗之逾期，係由可歸責於被告仲城公司之事由所致，其自應負違約責任。是原告主張被告仲城公司應自正式驗收複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日），共逾期計一百七十八日，按日給付原告以結算總價千分之一計算之違約金，為有理由。
六、兩造之工程合約第二十二條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方保固，保固保證金由工程款或保證金扣留或另由乙方提供：：。保固期間除合約另有約定外，規定如左：一、：：。二、建築物構造體、暗渠、橋涵、隧道、或為此等工程之重大修繕者，保固期間為五年。：：。
如保固期間為二年以上或合約部分工程保固期間為二年以上者，第一年退還二分之一，第二年退還其餘二分之一」，又系爭工程之保固期為五年，且於八十五年九月九日正式驗收合格，已如前述，是系爭工程現仍處於被告仲城公司之五年保固期間內，則原告主張依約自工程尾款八百十萬一千三百二十四元中扣留保固保證金二百零三萬八千八百五十元，亦屬有據，是原告尚應給付被告工程尾款六百零六萬二千四百七十四元。
七、綜上所述，本件工程結算總價為一億零一百九十四萬二千五百十四元，被告仲城公司施工逾期四十三日，複驗合格逾期一百七十八日，總計逾期日數為二百二十一日，依兩造合約之規定，逾期一日應扣罰款結算總價千分之一計即十萬零一千九百四十二元五角，但最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限，故被告仲城公司應給付原告工程逾期違約金總計一千零十九萬四千二百五十一元又此部分違約金額扣除原告應給付被告仲城公司之工程尾款六百零六萬二千四百七十四元後，被告仲城公司尚應給付原告四百十三萬一千七百七十七元。而被告純一公司及利有公司為連帶保證人，自應負連帶給付之責。
八、從而，原告依據工程契約及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付四百十三萬一千七百七十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年六月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果並無影響，爰無庸再予審究，附此敘明。
丙、假執行之宣告：原告及被告仲城公司均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
丁、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十四 日
民事第四庭法 官 鄭純惠右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十四 日
法院書記官 林秀娥