臺灣臺北地方法院民事判決 88年度重國字第17號原 告 元華開發股份有限公司兼法定代理 林孝仁人上二人共同訴訟代理人 楊沛生律師被 告 內政部法定代理人 李鴻源訴訟代理人 李朝麟
陳彥錕被 告 苗栗縣政府法定代理人 劉政鴻訴訟代理人 邱炎浚上列當事人間國家賠償事件，本院於民國101年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查，原告針對本件損害賠償之請求，業經以書面向前臺灣省政府社會處提出請求，經前臺灣省政府社會處拒絕賠償，有前臺灣省政府社會處民國88年4月22日88社三字第2738號函及其檢附之前臺灣省政府社會處暨苗栗縣政府88年法賠字第1號拒絕賠償理由書在卷可稽（見本院卷一第84-87頁），是原告就此部分提起國家賠償訴訟，業已符合國家賠償之先行程序，合先敘明。
貳、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，其訴之聲明原為：被告應連帶給付原告新台幣（下同）6千萬元及自起訴狀繕送達被告之翌日（即88年9月4日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷一第8頁）；嗣於訴訟進行中，將訴之聲明變更為：被告應連帶給付原告8千萬元及自起訴狀繕送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷一第140頁）。核其所為為聲明之擴張，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
叁、被告內政部之法定代理人前為黃主文，嗣於訴訟進行中，經
多次變更及承受訴訟，最後一次變更為李鴻源，李鴻源於101年2月22日具狀聲明承受訴訟（本院卷五第102頁）；被告苗栗縣政府之法定代理人前為傅學鵬，亦經變更為劉政鴻，劉政鴻於96年10月11日具狀聲明承受訴訟（本院卷三第517頁），均核與民事訴訟法第170條規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告元華開發股份有限公司（下稱元華公司）之法定代理人即原告林孝仁於民國82年間分別向被告苗栗縣政府社會科、建設局及前臺灣省政府社會處墓政科（該科業務於精省後由被告內政部民政司掌理）申請於苗栗縣○○鎮○○○段336-
9、336-10、336-12、336-14地號等4筆山坡地保育區農牧用地，設置「斗煥坪寶塔」納骨塔（下稱系爭納骨塔）。經前臺灣省政府社會處以82年7月17日82社三字第40009號函核准同意設置系爭納骨塔、被告苗栗縣政府建設局以82年9月16日82建管字第96823號函就其中336-9、336-10、336-14地號等3筆山坡地保育區農牧用地准予開發，並經被告苗栗縣政府於83年8月4日發給83栗建管頭字第156號建築執照，上開3筆土地復經被告苗栗縣政府以83年5月16日府地用字第46452號函核准變更編定為同區墳墓用地。前述設置、開發許可及土地，原告林孝仁均於83年11月14日移轉予原告元華公司。
惟系爭納骨塔開發建築後，因當地民眾抗爭，經監察院派員調查後糾正，認被告苗栗縣政府勘查不實、設置地點不符公共利益，旋經被告苗栗縣政府以86年8月14日86府社政字第96035號函坦承不符公共利益，並懲處相關失職人員，再由前臺灣省政府社會處以86年8月29日86社三字第29521號函撤銷系爭納骨塔之設置許可，並飭令被告苗栗縣政府撤銷83年8月4日所核發之83栗建管頭字第156號建築執照，及將原土地編定部分，依非都市土地使用管理規則第17條辦理。被告苗栗縣政府即於86年9月13日以86府社政字第117343號函知原告元華公司法定代理人，並於88年1月12日以88府地用字第8800003569號函飭令頭份地政事務所將336-9、336-10、336-14地號等3筆土地回復為農牧用地之原編定。頭份地政事務所則於88年1月20日以頭地所三字第0353號函副知原告元華公司。
二、又前臺灣省政府社會處於82年7月17日以82社三字第40009號函核准同意設置系爭納骨塔、被告苗栗縣政府建設局於82年9月16日以82建管字第96823號函就336-9、336-10、336-14地號等3筆山坡地保育區農牧用地准予開發、被告苗栗縣政府於83年8月4日發給83栗建管頭字第156號建築執照，被告苗栗縣政府於83年5月16日以府地用字第46452號函核准上開3筆土地變更編定為同區墳墓用地等行政處分應屬違法。蓋被告苗栗縣政府承辦人員受前臺灣省政府有權審核是否核發系爭納骨塔設置許可要件人員之委託而勘查現場，且勘查現場屬上開有權審核人員之公權力行使內容之一，則依國家賠償法第4條第1項規定，被告苗栗縣政府人員受委託勘察亦屬行使公權利。承上，被告苗栗縣政府承辦人員本應對現場狀況仔細勘查，並應在勘查及審查表上就現場真實狀況為確實記載，提供正確資訊予未到現場勘查之前臺灣省政府審核人員參考，做為審酌是否有礙其它公共利益之依據，以決定是否同意設置之資料。但被告苗栗縣政府承辦人員卻於苗栗縣公墓申請設置地點現場勘查表（下稱系爭公墓申請設置地點現場勘查表）中之第㈦項至第項記載不實，致影響前臺灣省政府審核人員之決定權責及判斷。則前臺灣省政府依據被告苗栗縣政府之不實勘查報告，發給設置許可；及被告苗栗縣政府依據前臺灣省政府之設置許可發給山坡地開發許可、建造執照及地目變更許可，自均屬違法。被告雖抗辯系爭納骨塔設置當時，臺灣省喪葬設施管理辦法第7條並無規定設置地點應與其它公共設施距離500公尺，且臺灣省喪葬設施管理辦法亦無規定須勘查前揭項目，則被告苗栗縣政府承辦人員多餘增加，效果形同未為勘查記載，故被告苗栗縣政府承辦人員並無故意或過失可言云云。然而，臺灣省喪葬設施設置管理辦法於50年9月16日由前臺灣省政府公布，後歷經55年、81年及87年三次修正，該管理辦法第1條開宗名義規定：「本辦法依墳墓設置管理條例第29條後段規定訂定。」其中墳墓設置管理條例既稱為「條例」、臺灣省喪葬設施設置管理辦法稱為「辦法」，依中央法規標準法第2條、第3條規定，可知墳墓設置管理條例應為法律，而臺灣省喪葬設施設置管理辦法僅為命令；且依中央法規標準法第11條規定，臺灣省喪葬設施設置管理辦法顯然不能抵觸其母法─墳墓設置管理條例，故81年公布之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條雖僅規定：「喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計畫或其他公共利益」而無任何設置地點與公共設施距離之限制，但墳墓設置管理條例第7條既規定：「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設備、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。與左列第一款地點距離不得少於1千公尺，與其餘各款地點不得少於500公尺：公共飲水井或飲用水之水源地。學校、醫院、幼稚園、托兒所暨戶口繁盛區或其他公共場所。河川。工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物之場所。」自應作為81年公布之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條有關「是否有礙其它公共利益」抽象字眼之考量及參考項目，此觀原告申請系爭納骨塔設置許可時，前臺灣省政府農林廳、地政處、環保處均認須符合墳墓設置管理條例之相關規定，始能准許；及本件勘查表結論載明：應就是否符合墳墓設置管理條例及其施行細則等規定予以確認，並對申請設置地點之現場地形、土地利用情形及週圍鄰地使用情形具體描述等語；及87年修正後之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條幾已全盤採用墳墓設置管理條例第7條所規定內容，並將原臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條中之「或其它公共利益」字眼刪除亦可得知。故被告苗栗縣政府承辦人員於審核時，尚應考量墳墓設置管理條例第7條之規定而予以准駁，若未考量該規定當屬公務人員之故意或過失。
三、再者，本件被告苗栗縣政府既受前臺灣省政府社會處之命協助勘查現場，依公務員服務法第7條規定，顯應對現場狀況仔細勘查，並在勘查表及審查表上就現場真實狀況切實記載，提供正確資訊供未到現場勘查之前臺灣省政府審核人員參考，以為定奪。雖被告苗栗縣政府承辦人員於勘查時，前臺灣省政府尚未制定申請喪葬設施之任何書表，而援用申請設置墳墓之書表以為記載，惟被告苗栗縣政府援用該設置墳墓之書表既有經年，且設置地點與公共設施之距離亦可供作考量是否妨礙公共利益之項目，已如前述，被告苗栗縣政府又不負審核同意設置權責，被告苗栗縣政府承辦人員自應詳實記載系爭公墓申請設置地點現場勘查表，以供未到現場實際勘查之前臺灣省政府社會處審核人員參考，作為決定是否有礙其它公共利益及是否同意設置之資料。況且，申請納骨塔所應適用之臺灣省喪葬設施設置管理辦法不能抵觸其母法─墳墓設置管理條例，可見納骨塔勘查表與公墓勘查表之內容應屬相同，並無被告苗栗縣政府所稱勘查表部分內容可以劃掉或填寫多此一舉之處。據而，被告苗栗縣政府承辦人員不得自行判斷81年公布之臺灣省喪葬設施設置管理辦法未載明設置地點與公共設施之距離，即謂此非審核項目，而於系爭公墓申請設置地點現場勘查表中之第㈦項至第項胡亂記載或不記載，致影響前臺灣省政府審核人員之決定權責及判斷；倘被告苗栗縣政府承辦人員自行判斷決定此非審核項目而不詳實記載，提供不正確資訊，顯已侵越前臺灣省政府審核權責，致無法正確執行職務，而涉有故意或過失。然而，本件卻經監察院查得「頭份鎮斗煥及新華二里之交界住戶約2千戶，人口約1萬人；距斗煥坪寶塔基地水平距離100公尺住戶約526戶，人口約2,952人。500公尺範圍內之機關有：斗坪派出所、斗煥坪營區。單位有：自來水淨水場。學校有：大成中學、興華國中、僑善國小、斗煥國小。斗煥坪寶塔設置地點距離住家、學校太近，嚴重影響當地居民生活之安寧及品質，明顯違反臺灣省喪葬設施設置管理辦法第七條：『喪葬設施之設置地點不得妨礙…或其他公共利益』之規定」等情，則被告苗栗縣政府承辦人員未將上情記載於系爭公墓申請設置地點現場勘查表之第㈦項至第項中，顯已違反公務員服務法第7條「應力求切實」之規定，並有勘查不實，而有故意或過失，應毋庸置疑。蓋墳墓設置管理條例第7條規定：「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設備、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。與左列第一款地點距離不得少於1千公尺，與其餘各款地點不得少於500公尺：公共飲水井或飲用水之水源地。學校、醫院、幼稚園、托兒所暨戶口繁盛區或其他公共場所。河川。工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物之場所。」其中被告苗栗縣政府承辦人員所填寫系爭公墓申請設置地點現場勘查表第㈥項至第㈨項及第項即屬墳墓設置管理條例第7條第2款之範疇，且該承辦人員雖未在該勘查表第㈩項填寫任何文字，但墳墓設置管理條例第7條第2款規定既提及「戶口繁盛區」，則被告苗栗縣政府承辦人員於該勘查表第㈩項應將「距離100尺住戶約526戶，人口約2,952人」等內容載入，始符合勘查人員職責，並符合公務員服務法第7條之規定。
四、何況，監察院於86年3月7日（86）院台內字第861900175號糾正案文中，列「被糾正機關」為前臺灣省政府社會處及被告苗栗縣政府，並載明案由為：「苗栗縣政府辦理林孝仁申請設置斗煥坪寶塔，實地勘查不實，有礙公共利益，又未檢附無妨礙區域計畫證明書報社會處核對，竟准予開發並核發建造執照。臺灣省政府社會處未發現勘查不實在先，又未能妥善協調在後，均有違失…」等情。可見被告苗栗縣政府於82年4月29日以實地勘查不實之文件，誤導前臺灣省政府社會處依據書面資料審核，同意林孝仁設置斗煥坪寶塔，顯有違失。且系爭納骨塔雖經前臺灣省政府社會處同意設置，但被告苗栗縣政府未檢附無妨礙區域計畫證明書報前臺灣省政府社會處核備，逕於82年9月16日准予開發，復於83年8月5日核發建造執照，亦已違反臺灣省喪葬設施管理辦法第6條第3項：「喪葬設施用地，如不合分區或使用規定者，得檢附第1項第1至6款文件報經社會處同意設置後，俟其檢附無妨礙區域計畫或都市計畫證明書報社會處核備後，始准開發使用」之規定，被告苗栗縣政府顯有疏失。換言之，被告苗栗縣政府縱使未勘查不實，惟其於未檢附無妨礙區域計劃證明書報前臺灣省政府核備時，竟准予開發，並核發建照，顯亦涉有違失，而有故意或過失，則原告當然可提起本件國家賠償。
五、本件原告之系爭納骨塔設置許可、開發許可、建造執照及原土地之異動編定分由前臺灣省政府及被告苗栗縣政府依法發給，原告乃信賴各級政府所為之行政核准行為，而投入大量資金，依法設置並開發建築系爭納骨塔，希冀能因此改善殯葬環境並賺取微薄利潤。嗣因居民抗爭，遭被告以設置不符公共利益為由，撤銷原核准開發許可及建造執照，並將土地回復原編定。惟本件若非被告苗栗縣政府承辦人員故意或過失之勘查不實及前臺灣省政府審核人員未發現該勘察不實，系爭納骨塔之設置許可、開發許可、變更地目及建造執照不致均予核准；且若非納骨塔之設置許可、開發許可、變更地目及建造執照均予核准，原告不致投入大量人力、物力及財力。故原告因信賴前揭行政處分而投入人力、物力及財力，嗣該處分遭撤銷而造成損失，自屬因被告苗栗縣政府承辦人員故意或過失勘察不實及前臺灣省政府審核人員未發現該勘察不實之不法侵害，且原告投入財力、物力興建系爭納骨塔而受有損害，與被告苗栗縣政府承辦人員故意或過失之勘查不實及前臺灣省政府審核人員未發現該勘察不實之行為具有因果關係，符合國家賠償法第2條2項規定，原告自得據此請求所受損害及所失利益合計新台幣（下同）2億0,364萬2,272元（即：已發生之開發及工程費用1億0,479萬0,272元＋預計銷售利益9,825萬2千元＝2億0,364萬2,272元），惟本件原告僅先請求其中之8千萬元。然而，原告就上開損害向被告苗栗縣政府請求國家賠償，被告苗栗縣政府以：「經其審核有關設置文件，並就設置地點進行實地會勘，確認符合相關法令後，再函報社會處簽會相關廳處局共同審核後始同意設置，並無所指苗栗縣政府實地勘查不符之情事，是本案核准程序並無不法之處，自與國家賠償法第2條第2項之規定之要件不合」為由，拒絕予以賠償。惟縱令系爭納骨塔設置、開發許可及建照執照之核准行為並無違法之處，而屬於合法之授予利益處分，原告因合法之授益處分所產生之信賴，更應加以保障，倘該合法授益處分有公益上之重大理由而須廢止時，即應予以受益人信賴利益之補償，且此合法處分信賴利益之補償，應亦得依國家賠償法請求。就此情形，原告於87年間與前臺灣省政府協調時，前臺灣省政府亦認本件符合國家賠償，且內政部之再訴願決定亦載明：得依國家賠償法求償等語。又國家賠償法第9條第1項及第3項規定，依國家賠償法第2條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關，該賠償業務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關，本件前臺灣省政府社會處所應負擔之國家賠償業務既已由被告內政部承受，被告內政部所承受者即為前臺灣省政府之國家賠償業務，而非依墳墓設置管理條例所定之核准業務，換言之，被告內政部即不得以上開業務業經行政院依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條第5項規定自88年7月1日起調移由縣（市）政府核准，而主張其非國家賠償之義務機關，並據此免除其賠償責任，其仍應與被告苗栗縣政府連帶對原告負損害賠償責任，並無當事人不適格之情形，爰依國家賠償法第2條第2項之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告8仟萬元及自起訴狀繕送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、被告內政部抗辯：
㈠、依72年11月11日制定公布之墳墓設置管理條例（該條例於91年7月17日公布廢止）第29條規定：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府定之。」惟前臺灣省政府核准喪葬設施設置之權責，於精省後，業經行政院依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條第5項之規定，於88年6月30日以台88內字第25355號令發布，自88年7月1日起，墳墓設置管理條例第3條、第6條、第12條、第19條、第20條及第29條有關省主管機關核准殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，及前臺灣省政府訂定其管理辦法等業務，均改由縣（市）主管機關核准及訂定；另同條例施行細則第12條、第16條第2項、第23條及第27條等規定省主管機關權責，亦改由縣（市）主管機關核准、訂定及辦理。嗣上開條例及施行細則相關條文分別於91年5月15日以總統（91）華總一義字第09100093780號令及於88年12月8日以內政部（88）台內民字第8886033號令修正。
準此，有關前臺灣省政府對於公墓、殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置核准，及對於殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之管理辦法之訂定等業務，均已由各喪葬設施所在地之縣（市）政府承受。是故，本件所涉及前臺灣省政府核准喪葬設施設置之相關業務，依前揭規定與說明，既係由被告苗栗縣政府承受，另被告內政部並非承受業務機關，則依國家賠償法第9條第3項：「賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關」之規定，被告內政部自非本件賠償義務機關，原告逕將伊列為被告，當事人顯不適格。
㈡、墳墓設置管理條例第7條固規定：「設置公墓或擴充墓地，應選擇不影響水土保持、不破壞自然景觀、不妨礙耕作、軍事設備、公共衛生或其他公共利益之適當地點為之。與左列第一款地點距離不得少於1千公尺，與其餘各款地點不得少於500公尺：…學校、醫院、幼稚園、托兒所暨戶口繁盛區或其他公共場所。…」惟該條文中並未規範靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，依同條例第29條規定，須經省（市）主管機關核准，其管理辦法，由省（市）主管機關定之。前臺灣省政府乃援用上開條例規定，訂定臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條，規範喪葬設施之設置，應選擇不影響水土保持、不得妨礙軍事設施及環境保護、都市計畫、區域計畫或其他公共利益之地點為之。前臺灣省政府社會處為系爭納骨塔核准設置之審查時，上開管理辦法第7條並未有設置地點與特定公共設施距離限制之規定，嗣於87年間該條方修訂為喪葬設施之設置，與學校、醫院、幼稚園、托兒所或戶口繁盛區等地點水平距離不得少於500公尺，是前臺灣省政府為系爭納骨塔核准設置之審查時，無從審核其距離限制，僅審查是否有礙相關之公共利益。又前臺灣省政府社會處核准設置系爭納骨塔時，因該納骨塔之設置位置在苗栗縣境內，前臺灣省政府社會處自應參酌當地縣府派員勘查之結果；且本件是否符合法定要件或其他公共利益，係屬不確定法律概念，前臺灣省政府社會處自得依法裁量。詳言之，系爭納骨塔之設置除臺灣省喪葬設施設置管理辦法外，尚涉及都市計畫法、非都市土地使用管理規則、山坡地保育利用條例、森林法及水利法等其他法律，前臺灣省政府建設廳、農林廳、地政廳、環保廳及社會處自得就業管事項分別審查是否符合都市計畫地區範圍內土地使用、非都市土地管制使用、山坡地開發水土保持、環境保護等核准要件；又因系爭納骨塔之設置是由前臺灣省政府社會處會同其他相關單位審理，社會處除彙整上開建設廳、農林廳、地政廳、環保廳之審查結果外，並於合乎其他相關法令之前提下，基於殯葬主管機關之權責為系爭納骨塔准否設置之決定。此外，系爭納骨塔係屬鄰避性質之設施，其開發對於鄰近環境及民眾之居住利益影響甚大，前臺灣省政府社會處自應依據各該相關法令審查系爭納骨塔設施之相關資料，如地政單位認可之測量圖、相關單位人員實地勘查之結果、環境影響評估報告、水土保持審查報告及申請人依臺灣省喪葬設施設置管理辦法第6條規定提交之相關文件等語資為抗辯。並聲明：原告之訴有關被告內政部部分駁回。
二、被告苗栗縣政府抗辯：
㈠、系爭納骨塔是由原告林孝仁於82年間申請設置。依申請當時之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第6條規定，有權為審核及准否同意設置納骨塔之機關為前臺灣省政府社會處，系爭納骨塔亦確由該社會處予以審核後，以臺灣省政府社會處82年7月17日82社三字第40009號函同意設置。是若上開發給設置許可之行政處分有所缺失，應負責者亦為前臺灣省政府社會處，而非被告苗栗縣政府。被告苗栗縣政府承辦人員雖曾就系爭納骨塔設置地點進行實地會勘，並將勘查結果呈報前臺灣省政府社會處參考，惟該行為僅係協助有權審核之前臺灣省政府社會處為勘查事務，屬該權責機關之內部行為而已，且勘查結果亦僅供該有權機關參酌，而非具有對外拘束力之意思表示，更不具任何行政處分之效力，與國家賠償法第2條第2項所謂行使公權力之行為，迥不相符。而且，國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人應執行之職務而怠於執行者而言，亦須以被害人對於公務員為特定職務行為有公法上請求權存在，經請求執行而怠於執行，致受損害，始有適用餘地。被告苗栗縣政府既非有權審核及核准設置納骨塔之機關，則原告就其申請許可設置系爭納骨塔一事，本即對於被告苗栗縣政府或所屬人員不具有任何公法上之請求權，被告苗栗縣政府或所屬人員亦無得於原告申請設置系爭納骨塔之過程中，發生怠於不為執行職務之情事，此亦與國家賠償法第2條第2項所謂公務員怠於執行職務，不相符合。
㈡、原告雖提出監察院之糾正案文，主張被告苗栗縣政府承辦人員於系爭公墓申請設置地點現場勘查表中之第㈦項至第項登載不實，致有權審核之前臺灣省政府社會處誤予核准同意設置系爭納骨塔，造成原告損害云云。惟被告苗栗縣政府承辦人員所制作之系爭公墓申請設置地點現場勘查表，其中第㈦項醫院、第㈧項幼稚園、第㈨項托兒所等欄項，俱無不實記載；第㈩項戶口繁盛區之欄項，並未填寫；僅第項其他公共場所之欄項，被告苗栗縣政府承辦人員就「設置地點與其他公共場所之水平距離不少於500公尺」之勘查內容，填載「符合」二字，但承辦人員填載符合二字，係因該公墓申請設置地點現場勘查表本即要求勘查人員記載方式僅得以文字記載「符合」或「不符合」，而不得以「ˇ」、「」表示，始有致之，且何謂其他公共場所，亦未臻明確，原告遽指被告苗栗縣政府承辦人員於系爭公墓申請設置地點現場勘查表上登載不實，容存爭執。況且，被告苗栗縣政府承辦人員於勘查當時所應適用之81年修正發布之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條僅規定：「喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計畫或其他公共利益。」並未就喪葬設施之設置地點與上述各特定公共設施間應有何種距離限制予以規定。臺灣省喪葬設施設置管理辦法雖是由前臺灣省政府依據墳墓設置管理條例第29條規定制訂頒佈，但其既是基於法律授權所制訂，行政法上即屬所謂之授權命令或委任命令，地位等同於法律，並因其係針對特定之喪葬設施事項，與墳墓分屬性質截然不同事項之考量，始以空白授權方式，授權省、市政府依據個別地區實際條件予以制訂，則其與墳墓設置管理條例間應屬「特別、普通」或「例外、原則」之關係，於其本身對某一事項已定有特別規定時，自無予以闕置而再適用墳墓設置管理條例之餘地。此觀之臺灣省喪葬設施設置管理辦法嗣於87年間修正發布時，第7條條文雖增訂喪葬設施之設置地點與特定場所之距離限制為：「喪葬設施之設置，應選擇不影響水土保持、不妨礙軍事設施及環境保護之地點為之，並與下列各款地點水平距離不得少於500公尺…」但仍與墳墓設置管理條例第7條規定之場所、設施及距離限制不相符合，且其對人民權利所為之限制，較墳墓設置管理條例寬鬆，更有利於人民權利之保護，足見其制定有因地制宜之特殊考量。故有關納骨塔設置地點之事項，既已於臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條中規定，即無再適用墳墓設置管理條例第7條之餘地，審查時亦僅適用前者即可，不得再適用後者。
㈢、依被告苗栗縣政府承辦人員勘查當時所應適用之臺灣省喪葬設施設置管理辦法，並無設置地點與上述各特定公共設施應有距離限制之規定，距離限制實非被告苗栗縣政府承辦人員應勘查之範圍，僅因勘查當時前臺灣省政府社會處並未制定勘查事項表供勘查人員使用（迄至87年間修正發布臺灣省喪葬設施設置管理辦法，始於該管理辦法第6條載明由前臺灣省政府社會處另訂申請審查表及設置地點勘查表），被告苗栗縣政府承辦人員始暫將前臺灣省政府社會處依據墳墓設置管理條例第7條規定所制作之系爭公墓申請設置地點現場勘查表，用作系爭納骨塔設置地點之勘查使用。系爭公墓申請設置地點現場勘查表雖仍印載有設置地點與特定公共設施距離限制之事項，但其既非臺灣省喪葬設施設置管理辦法規定之事項，則縱使被告苗栗縣政府承辦人員多此一舉加以勘查填載，效果上亦應形同未為勘查登載。又對於應形同未為勘查登載之記載事項，有權審核機關甚且不得執以作為審核之條件或考量，則無論所載事項正確真實與否，顯即無關緊要，對於審核結果並不生影響，自亦無所謂被告苗栗縣政府承辦人員有無故意或過失之問題。監察院未予詳明，遽指被告苗栗縣政府承辦人員勘查不實云云，自屬誤會。
㈣、前臺灣省政府社會處為系爭納骨塔核准設置之審查時，乃先由前臺灣省政府建設廳、農林廳、地政處、環保處及社會處分別就執掌事項，依相關法令審查後，再由主管單位社會處複核作出決定。而原告指摘被告苗栗縣政府承辦人員於系爭設置公墓文件審查表上登載不實之欄位，並非前臺灣省政府建設廳、農林廳、地政處及環保處等單位所執掌事項；且前臺灣省政府社會處於審查意見表上記載之複核結論為：「按殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）、及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府訂之，墳墓設置管理條例第29條定有明文，爰省遵定有臺灣省喪葬設施設置管理辦法乙種，以為規範。…前揭辦法第7條：喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計劃或其他公共利益。本案申設地點，經苗栗縣政府等有關單位現場勘查確認並無上開限制事項。綜此，本案複核其申請文件、圖說、要件等，與臺灣省喪葬設施設置管理辦法有關規定尚無不合，權責廳處箋復亦無反對意見，爰擬同意設置…」等語，可知前臺灣省政府社會處僅係依循臺灣省喪葬設施設置管理辦法作為審核之依據，並非原告所指稱之墳墓設置管理條例；且社會處雖認臺灣省喪葬設施設置管理辦法係依據墳墓設置管理條例第29條授權而制定，但就系爭納骨塔喪葬設施之勘查事項仍僅須適用臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條，再彙審其他廳、處之審查意見，綜合整體情況判斷是否有礙公共利益，為其審核並作成准否設置決定之考量，非以設置地點是否與各別特定公共設施保持一定距離作為考量，更非以被告苗栗縣政府承辦人員所贅為勘查記載之事項作為單一考量。則被告苗栗縣政府承辦人員所為系爭公墓申請設置地點現場勘查表之勘查記錄，充其量僅是其中一個欄項因承辦人員應行勘查之內容含糊而容存記載是否屬實之爭議，惟尚未有監察院糾正案文或原告所指之重大不實情形。蓋該欄位原本即非臺灣省喪葬設施設置管理辦法所規定審核時應勘查事項，亦非屬有權機關審核時所應斟酌考量之事項。且事實上，前臺灣省政府社會處審核並作出決定時，亦確未以被告苗栗縣政府承辦人員之勘查記載為考量，被告苗栗縣政府承辦人員就上列事項之勘查記載，顯與前臺灣省政府社會處作成之決定結果間，無相當因果關係存在。故原告主張被告苗栗縣政府承辦人員於系爭公墓申請設置地點現場勘查表上勘查登載不實，致前臺灣省政府社會處誤予核准同意設置系爭納骨塔，造成原告損害云云，並無理由。
㈤、況且，原告二人請求被告應連帶賠償6千萬（原告於100年6月29日言詞辯論期日捨棄預期利益部分）云云，惟原告林孝仁、元華公司於法律上分屬不同之人格，其損害所生之請求權亦屬個別，但原告所列之各項費用中，何者屬原告林孝仁之損失，何者屬原告元華公司之損失，未據原告釐清並予分別請求；且原告所營事業項目計有庭園綠化、水土保持、房屋租售、廣告企畫、靈骨塔器材買賣…等12項，非僅興建納骨塔販售而已，但其所列之開發及行政費用，未區分何者為興建系爭納骨塔所生之必要費用，何者為其公司維持其他營運所生之費用，即籠統將公司之全部開支予以列計，亦有未合；又有關原告主張之工程興建與拆除費用、行政與銷售費用部分，社團法人臺灣省水土保持技師公會及社團法人臺灣省會計師公會雖派員鑑定，並分別就各該項目之相關及必要費用作出鑑定結果，惟此僅是各該鑑定人員以其一般之工程興作及會計處理慣例，於檢視原告提出之憑據及相關資料後所作出之意見，被告苗栗縣政府對於該等憑據是否真實、費用有無浮列或虛報…等部分，仍有質疑。
㈥、此外，前臺灣省政府社會處並非因被告苗栗縣政府承辦人員所為之勘查記載，始作成核准同意設置之行政處分，而係依據臺灣省喪葬設施設置管理辦法及其他相關環境保護、都市計畫之規定進行審查，經過整體綜合考量後，始作出核准決定。上開行政處分本即前臺灣省政府社會處基於主管機關之立場，就具體案件情況自為判斷後所為之行政裁量，並無不法；而被告苗栗縣政府於前臺灣省政府社會處作成核准同意設置系爭納骨塔之處分後，另依據山坡地保育利用條例、區域計畫法、山坡地開發建築管理辦法、建築法、非都市土地使用管制規則及其他相關法令，作成許可原告開發系爭納骨塔、變更編定用地及核發建造執照等行政處分，亦應屬合法。故原告主張被告所為之上開行政處分違法，致其權益受有損害，進而請求國家賠償，應屬無據。又上開行政處分嗣雖因監察院調查，經主管機關前臺灣省政府社會處基於公益之理由，予以撤銷原核准設置，被告苗栗縣政府並據以撤銷原許可開發系爭納骨塔、變更編定用地及核發建造執照等行政處分，惟性質上，此乃行政法上合法授益處分之撤銷或廢止，並非違法之行政處分，倘因而致使原告權益受有損害，亦屬是否基於信賴保護原則予以損失補償之問題，本應循行政救濟途徑解決，迥非向普通法院提起國家賠償。蓋行政法學說或法理上所謂信賴利益補償，係指國家機關原有之處分行為並無不法，嗣因公益理由予以變更或撤銷時，基於信賴保護原則，對於因信賴原合法處分致利益受損之相對人予以補償；此項補償責任，既非因國家機關或所屬公務員有何故意或過失不法行為而生，自無得依國家賠償法第2條規定之救濟方式而為請求。
㈦、甚且，系爭納骨塔是由前臺灣省政府社會處予以審核後，以臺灣省政府社會處82年7月17日82社三字第40009號函同意設置，嗣於86年間再由該處予以撤銷許可。先不論前臺灣省政府社會處前後所為核准及撤銷同意設置之行政處分，俱無不法，倘其有任何一項處分行為係屬違法並造成原告損失，則在該違法之處分行為完成時即已產生國家賠償責任，依國家賠償法規定，前臺灣省政府社會處或其所隸屬之臺灣省政府本身即為賠償義務機關，應自為辦理該項國家賠償業務。而於88年間經省後，原由前臺灣省政府社會處經辦之墓、葬業務，雖經行政院依據臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例之規定，命令自88年7月1日起將該業務改由各縣（市）政府承受，但原由前臺灣省政府社會處或前臺灣省政府經辦之國家賠償業務，因臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條第1項、第5項規定，原屬本省及省政府主管或執行之業務，於相關法律未修改以前，必須經由行政院以命令為調整移轉，始生調整移轉效力，惟行政院始終未曾就本省及省政府原先經辦之國家賠償業務以命令移轉由其他機關承受，致前臺灣省政府現今仍存有編制繼續經辦屬於其自身應負責之國家賠償業務，而未併同移由被告苗栗縣政府承受，則依國家賠償法第9條第3項規定，被告苗栗縣政府既僅承受原屬前臺灣省政府社會處承辦之墓、葬業務，未再承受當時業已發生之國家賠償業務，其即非本件賠償義務機關，是原告請求被告苗栗縣政府賠償，就被告苗栗縣政府部分即屬當事人不適格等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
一、原告元華公司之法定代理人即原告林孝仁於82年間分別向被告苗栗縣政府社會科、建設局及前臺灣省政府社會處墓政科申請於苗栗縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-12、336-14號等4筆山坡地保育區農牧用地，設置系爭納骨塔。經前臺灣省政府社會處於82年7月17日以82社三字第40009號函核准同意設置系爭納骨塔，被告苗栗縣政府建設局於82年9月16日以82建管字第96823號函就其中336-9、336-10、336-14號等3筆山坡地保育區農牧用地准予開發，並經被告苗栗縣政府建設局於83年8月4日發給83栗建管頭字第156號建築執照，前揭3筆土地復經被告苗栗縣政府於83年5月16日以府地用字第46452號函核准變更編定為同區墳墓用地。又被告苗栗縣政府建設局核發上開建築執照時，起造人為原告林孝仁，嗣該局於84年6月7日以栗建管字第64599號准予變更建築執照之起造人後，已由原告林孝仁變更為原告元華公司，有各該核准之行政處分、建築執照等資料影本在卷可稽（見本院卷一第18-21、26-28頁）。
二、系爭納骨塔開發建築後，因當地民眾抗爭，經監察院於85年間派員調查，認被告苗栗縣政府於辦理原告林孝仁申請設置系爭納骨塔時，實地勘查不實，有礙公共利益，又未檢附無妨礙區域計畫證明書報前臺灣省政府社會處核備，竟准予開發並核發建築執照，前臺灣省政府社會處未發現勘查不實在先，又未能妥善協調在後等由，提案糾正，旋經被告苗栗縣政府於86年8月14日以86府社政字第96035號函認定不符公共利益，並懲處相關失職人員，再由前臺灣省政府社會處於86年8月29日以86社三字第29521號函撤銷系爭納骨塔之設置許可，並飭令被告苗栗縣政府撤銷於83年8月4日所核發之83栗建管頭字第156號建築執照，及將原苗栗縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-14號等3筆土地編定部分，依非都市土地使用管理規則第17條辦理。被告苗栗縣政府即於86年9月13日以86府社政字第117343號函知原告林孝仁，並於88年1月12日以88府地用字第8800003569號函依非都市土地使用管理規則第17條第2項第3款規定，飭令頭份地政事務所將前揭3筆土地回復為農牧用地之原編定；頭份地政事務所隨於88年1月20日以頭地所三字第0353號函副知原告元華公司，有監察院糾正文、前臺灣省政府社會處及被告苗栗縣政府之前揭函文影本在卷可稽（見本院卷一第22-24、29-33頁，卷四第24-25頁）。
三、原告認上開前臺灣省政府社會處發給「設置許可」及被告苗栗縣政府核發「山坡地開發許可」、「建照執照」、「地目變更許可」之行政處分行為符合國家賠償法第2條第2項之規定，向被告請求國家賠償，遭被告拒絕，遂於88年8月26日向本院提起國家賠償訴訟。嗣因行政訴訟法於89年7月1日開始施行，本院乃裁定停止訴訟程序，由原告依行政訴訟法第12條第1項之規定對被告苗栗縣政府向臺北行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以90年度訴字第4524號裁定移送於臺中高等行政法院，由臺中高等行政法院以91年度訴字第531號判決確認前揭行政處分違法；被告苗栗縣政府上訴，最高行政法院以92年度判字第1325號判決發回臺中高等行政法院後，臺中高等行政法院以92年度訴更一字第44號裁定駁回原告之訴；經原告提起抗告，最高行政法院以94年度裁字第1948號裁定廢棄原裁定，由臺中高等行政法院以94年度訴更二字第35號判決駁回原告之訴；原告不服提起上訴，最高行政法院仍以96年度判字第1294號判決駁回上訴；雖原告提起再審之訴，亦經最高行政法院以98年度判字第985號判決駁回再審之訴，有被告拒絕賠償理由書及各該裁定、判決影本在卷可稽（見本院卷一第84-87頁，卷二第340-341頁，卷三第501-514、523-603、640-644頁）。
四、被告苗栗縣政府承辦人員所制作之系爭公墓申請設置地點現場勘查表，有關勘查項目第㈦項至第項部分，勘查內容均是設置地點與該勘查項目之水平距離不得少於500公尺。而承辦人員就勘查項目第㈦項醫院、第㈧項幼稚園、第㈨項托兒所，勘查結果均記載「符合」，勘查項目第㈩項戶口繁盛區，未填載勘查結果，勘查項目第項其他公共場所，勘查結果亦記載「符合」，有該勘查表影本在卷可稽（見本院卷一第192-194頁）。
肆、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張申請納骨塔所應適用之臺灣省喪葬設施設置管理辦法不能抵觸墳墓設置管理條例，被告苗栗縣政府援用系爭公墓申請設置地點現場勘查表既有經年，且設置地點與公共設施之距離亦可供作考量是否妨礙公共利益之項目，其又不負審核同意設置系爭納骨塔之權責，其承辦人員自應詳實記載該勘查表，以供未到現場實際勘查之前臺灣省政府社會處審核人員參考。惟被告苗栗縣政府承辦人員卻於勘查表中之第㈦項至第項胡亂記載或不記載，誤導前臺灣省政府社會處依書面資料審核同意設置系爭納骨塔，被告苗栗縣政府並據此核發山坡地開發許可、建照執照、地目變更許可。原告因信賴前揭行政處分而投入資金開發建築系爭納骨塔，嗣卻遭被告以設置不符公共利益為由，撤銷原核准設置許可、開發許可及建造執照，並將土地回復原編定，自屬因被告苗栗縣政府勘察不實及前臺灣省政府未發現該勘察不實所為之各該違法之行政核准行為而受有損失，其中前臺灣省政府所應負擔之國家賠償業務已由被告內政部承受，是被告應予連帶賠償等語。被告則以前揭情詞置辯。是以，本件兩造主要之爭點即為：㈠核准本件喪葬設施設置業務之前臺灣省政府於精省後，是否以被告內政部為賠償義務機關？㈡被告苗栗縣政府及前臺灣省政府所為前揭行政核准行為，是否致原告受有損害？㈢如被告應對原告負損害賠償責任，原告主張之賠償數額，是否有據？茲審究如次：
㈠、核准本件喪葬設施設置業務之前臺灣省政府於精省後，是否以被告內政部為賠償義務機關？查，行政院依據臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第4條第5項規定，於88年6月30日以台88內字第25355號令頒「內政部主管法律及中央法規配合臺灣省政府功能業務與組織調整整理表」，將墳墓設置管理條例第29條原規定「省主管機關核准殯儀館等喪葬設施設置，及省政府訂定其管理辦法之規定」，改由「縣（市）主管機關核准及訂定」，此項調整並定自88年7月1日施行，有上開函令及調整整理表附卷為憑（見本院卷四第58-67頁）。則精省後墳墓設置管理條例第29條之相關業務，既已因法律變更，而由被告苗栗縣政府概括繼受前臺灣省政府社會處之權利義務，且依國家賠償法第9條第3項規定：「賠償義務機關經裁撤或改組者，以承受其業務之機關為賠償義務機關。」此所謂賠償義務機關經裁撤或改組者，應包括前臺灣省政府因功能、業務與組織之調整而移轉業務主管或執行機關歸屬之情形在內。墳墓設置管理條例第29條之相關業務原屬由前臺灣省政府社會處執行之職權業務，嗣由行政院依前揭暫行條例以命令調整移轉歸屬並開始施行後，即劃歸被告苗栗縣政府辦理，自屬國家賠償法第9條第3項所謂機關之裁撤或改組。則被告苗栗縣政府在承受前臺灣省政府社會處有關墳墓設置管理條例第29條之相關業務後即應當然一併承受先前臺灣省政府社會處就該職權業務所應處理之國家賠償業務，亦即先前臺灣省政府社會處就墳墓設置管理條例第29條之相關業務所應處理之國家賠償事件，已因業務移屬而當然為承受前臺灣省政府社會處該等業務之被告苗栗縣政府所吸納，致成為該等業務國家賠償事件之賠償義務機關。故原告主張核准本件喪葬設施設置業務之前臺灣省政府於精省後，賠償業務應由被告內政部承受云云，顯有誤解。
㈡、被告苗栗縣政府及前臺灣省政府所為前揭行政核准行為，是否致原告受有損害？
１、本件原告主張原告林孝仁於82年間申請設置系爭納骨塔，經前臺灣省政府社會處核發設置許可，被告苗栗縣政府核發山坡地開發許可、建築執照、地目變更許可。原告因信賴前揭行政核准行為而投入資金開發建築系爭納骨塔，嗣卻遭被告以設置不符公共利益為由，撤銷原核准設置許可、開發許可及建造執照，並將土地回復原編定，乃屬因被告苗栗縣政府勘察不實及前臺灣省政府未發現該勘察不實所為之各該違法之行政核准行為而受有損失，是被告應負國家賠償責任云云。惟查，人民依法申請之案件，行政機關已依人民申請之內容，作成准許之行政處分，於該行政處分未解消前，縱該行政處分為違法，仍屬對該處分之申請人及繼受人有利，並無損害申請人及繼受人之權利或法律上利益可言。本件前揭行政處分均係由原告林孝仁向被告苗栗縣政府或前臺灣省政府申請核發而作成，則前揭行政處分既係依原告林孝仁之申請而為准許，自屬對申請或繼受之原告有利之處分（原告自稱林孝仁嗣已將核准設置系爭納骨塔之權利全部移轉予元華公司，故林孝仁對本件核發之設置許可、山坡地開發許可、建照執照及土地已無權利，見本院卷五第5頁），雖嗣因監察院之糾正而重為勘查後全部予以撤銷原處分，但對原告不利益者係撤銷之處分，而非上開准許申請之行政處分，原處分縱有違法，尚無損害原告之權利或法律上利益；則原告僅於本院陳稱：「我不認為後面的行政處分違法，前面的處分違法已經撤銷了…我並沒有主張後面的違法」等語（見本院90年6月4日筆錄卷一第322頁），並據以就被告苗栗縣政府及前臺灣省政府作成對其有利之原處分所造成之損害訴請國家賠償，期間又不曾主張其因被告苗栗縣政府及前臺灣省政府嗣後撤銷之處分而受有損害，原告自無損害可言。
２、甚且，原告雖主張被告苗栗縣政府承辦人員於勘查時未依墳墓設置管理條例有關地點距離限制之規定，逕於勘查表中之第㈦項至第項胡亂記載或不記載，致誤導前臺灣省政府社會處依勘查表內容審核同意設置系爭納骨塔，被告苗栗縣政府並據以核發山坡地開發許可、建照執照、地目變更許可等違法之處分云云。惟查，被告苗栗縣政府承辦人員於勘查時所適用之臺灣省喪葬設施設置管理辦法，第1條已明示，其係前臺灣省政府依72年11月11日公布施行、91年5月15日修正前之墳墓設置管理條例第29條授權之規定而訂定，於81年2月8日以府社四字第12415號令公布，並自81年2月11日起實施生效，核諸行政程序法第150條規定：「…法規部分，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」該辦法屬委任立法之法規命令，具有法律效果之效力，非一般職權命令，故行政機關及司法機關均不得為岐異之認定。雖然，人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令（司法院大法官決議釋字第570號解釋參照）。而要符合授權明確之要求，原則上應具備三項要件：⑴授權之目的、內容及範圍三者皆應分別明確規定；⑵授權之目的、內容及範圍必須明示於授權之法律規定本身，亦即授權條款本身；⑶授權之規定須達到使人民「自授權之法律規定中得預見其行為之可罰」之明確程度。本件勘查時適用之臺灣省喪葬設施設置管理辦法係前臺灣省政府依墳墓設置管理條例第29條之授權所訂定之命令，已如前述，但墳墓設置管理條例第29條僅規定：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府定之。」而所謂喪葬設施之設置管理，是否包含設置主體之面積限制、施工期限、地點限制、應有設施、啟用及販售條件等內容，並未明白規定，顯見該授權之法律規定本身並未明示授權之目的、內容及範圍，原不得據以授權發布命令而限制人民自由及權利。惟依90年1月1日施行、90年12月28日修正公布之行政程序法第174條之1規定：「本法施行前，行政機關依中央法規標準法第7條訂定之命令，須以法律規定或以法律明列其授權依據者，應於本法施行後2年內，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正或訂定；逾期失效。」可知須以法律規定或以法律明列其授權依據之命令，並非當然無效，僅最遲應於行政程序法第174條之1施行後2年內即92年1月1日之前，以法律規定或以法律明列其授權依據後修正，否則逾期失效而已。臺灣省喪葬設施設置管理辦法依墳墓設置管理條例第29條之授權而訂定，其中喪葬設施設置地點之規定，涉及國家及公眾利益，且對於前臺灣省政府社會處同意申請人設置之最低標準加以限制，係屬上開行政程序法第174條之1所定必須以法律規定或以法律明列其授權依據之命令；雖臺灣省喪葬設施設置管理辦法於行政程序法施行後迄未以法律規定或以法律明列其授權依據後修正，而應於92年1月1日失效，且授權該辦法之墳墓設置管理條例又已於91年7月11日廢止，但被告苗栗縣政府承辦人員乃於82年4月29日適用該辦法勘查系爭納骨塔，其自仍具有法律效果之效力。
３、雖前臺灣省政府訂定、於81年2月8日修正發布之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條規定：「喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計畫或其他公共利益。」未如同墳墓設置管理條例第7條訂有設置地點與公共飲水井或飲用水之水源地、學校、醫院、幼稚園、托兒所暨戶口繁盛區或其他公共場所、河川、工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物之場所之距離限制，惟依據立法院公報第72卷第41期及第87期院會紀錄「本院內政、司法兩委員會報告審查行政院函請審議『墳墓設置管理條例草案』案」可知，72年11月11日公布施行之墳墓設置管理條例之訂定，乃因當時臺灣地區現有公墓，大多設置年代久遠，密埋疊葬，荒塚縱橫，雜亂荒蕪，且大部分公墓業經葬滿，新葬無地，民間埋葬已面臨嚴重困難，而解決之道，除增闢公墓並倡導火葬及建興靈（納）骨堂（塔）之外，亟需清理舊墓，重劃更新，美化環境，充實設備，加強管理，為切合實際需要，始制定該條例規範墳墓（包括公墓及私人墳墓）之設置、管理，故該條例於第1條即明定：「墳墓之設置之管理，依本條例規定；本條例未規定者，適用其他法律規定。」作為設置管理墳墓之主要依據；至於設置殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施，因不涉及埋葬屍體，對公共飲水井或飲用水之水源地等地點較無影響，是以墳墓設置管理條例之主要章節（第1章總則、第2章墳墓設置、第3章墳墓管理、第4章墓棺遷葬、第5章罰則）內容並未以其為規範對象，但為免妨礙公共安寧，並基於民情與公共安全考量，仍有必要對殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施予以妥善管理，墳墓設置管理條例乃於第6章附則第29條規定：「殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府定之。」將殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）及其他喪葬設施之管理，授權省（市）政府審酌生活習俗、地理環境及水土保持實際需要，因地制宜。據此，墳墓設置管理條例授權前臺灣省政府制定之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條，不同於墳墓設置管理條例第7條訂有設置地點與公共飲水井或飲用水之水源地等地點之距離限制，既係墳墓設置管理條例為責成前臺灣省政府應依據實際需要，因地制宜，設置靈（納）骨堂（塔），提倡洗骨或火葬，以避免墓地面積無限擴張，影響土地利用而賦予之權責，該辦法第7條要無違反法律優位原則而歸於無效情形。則被告苗栗縣政府承辦人員於勘查系爭納骨塔之設置時，未採以「墳墓」為規範對象之墳墓設置管理條例第7條，而以該條例為妥善管理「靈（納）骨堂（塔）等喪葬設施」而授權前臺灣省政府補充制定之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條，作為制作系爭公墓申請設置地點現場勘查表之勘查標準；亦即被告苗栗縣政府承辦人員取用前臺灣省政府社會處為勘查「公墓」申請設置地點而制定之上開勘查表勘查「系爭納骨塔」時，雖未就勘查表中第㈦項至第項有關設置地點與特定場所之距離限制等申請設置「公墓」應勘查之項目之全部為實質認定（包括勘查人員未載或誤載），但其對於勘查表中有關是否妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計畫或其他公共利益等申請設置「靈（納）骨堂（塔）等喪葬設施」應勘查之項目之全部既已為確實登載，即難認被告苗栗縣政府承辦人員勘查不實，而與法有違。就上述情形，原告雖又主張系爭公墓申請設置地點現場勘查表中載有「結論：（應就是否符合墳墓設置管理條例及其施行細則等規定予以確認，並對申請設置地點之現場地形、土地利用情形及週圍鄰地使用情形具體描述）。」字句，故被告苗栗縣政府承辦人員於勘查時應就墳墓設置管理條例規定之地點距離限制為實質認定云云。惟上開勘查表中結論括弧所載字句僅是前臺灣省政府制作「公墓」申請設置地點現場勘查表時，針對審核「墳墓」申請設置地點所應符合之法規，對勘查單位所為之提醒，則被告苗栗縣政府承辦人員借用該勘查公墓之勘查表勘查系爭納骨塔，自應依墳墓設置管理條例劃分之權責，另以該條例授權制定之臺灣省喪葬設施設置管理辦法，作為勘查申請設置系爭納骨塔現場之規範依據。是原告此項主張亦不足以為有利於原告之認定。
４、又被告苗栗縣政府於承辦人員勘查系爭納骨塔後報前臺灣省政府社會處審核同意設置與否，經前臺灣省政府建設廳、農林廳、地政處、環保處及社會處分別就執掌事項，依臺灣省喪葬設施設置管理辦法、非都市土地使用管理規則、山坡地保育利用條例及水利法等有關規定共同審核完竣，前臺灣省政府社會處即於複核前揭審查意見、系爭公墓申請設置地點現場勘查表及檢附之申請設置文件後作成：「按『殯儀館、火葬場、靈（納）骨堂（塔）、及其他喪葬設施之設置，須經省（市）主管機關核准；其管理辦法，由省（市）政府訂之。』墳墓設置管理條例第29條定有明文，爰省遵定有『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』乙種，以為規範。上開辦法第5條：『私人或團體得依本辦法之規定，設置私立喪葬設施。』同辦法第6條、第7條…復就其申設程序、文件、圖說、要件等設有規定，爰私人或團體申設納骨塔，苟符合上列辦法有關規定，自當予以核准。前揭辦法第7條：『喪葬設施之設置地點不得妨礙軍事設施、公共衛生、環境保護、都市計畫、區域計劃或其他公共利益。』本案申設地點，經苗栗縣政府等有關單位現場勘查確認並無上開限制事項。綜此，本案複核其申請文件、圖說、要件等與『臺灣省喪葬設施設置管理辦法』有關規定尚無不合，權責廳處箋復亦無反對意見，爰擬同意設置，並摘敘設置應行注意事項，函請苗栗縣政府查照辦理。」之複核結論，有前臺灣省政府社會處82年7月17日82社三字第40009號函卷宗影本附卷足稽（見本院卷四第79-92頁），足見前臺灣省政府社會處於管理靈（納）骨堂（塔）之設置時，亦係依據墳墓設置管理條例劃分之權責，以該條例授權制定之臺灣省喪葬設施設置管理辦法，作為審核系爭公墓申請設置地點現場勘查表、申請設置文件及複核其他廳、處審查意見之規範依據，並基此作成准否設置系爭納骨塔之決定。且前臺灣省政府社會處係於審核被告苗栗縣政府制作之系爭公墓申請設置地點現場勘查表，在確認勘查表上無登載前揭管理辦法限制之事項後，以該勘查表之內容為主要准核因素，復查核其他申請文件及審查意見後，同意原告林孝仁設置系爭納骨塔；而因被告苗栗縣政府於勘查時亦是以臺灣省喪葬設施設置管理辦法作為勘查標準，且就勘查表中有關申請設置「靈（納）骨堂（塔）等喪葬設施」應勘查之項目均已為確實登載，已如前述，則前臺灣省政府社會處依該勘查表內容同意設置系爭納骨塔，其處分自無違法可言。對此，原告雖又主張前臺灣省政府農林廳、地政處、環保處於系爭公墓申請設置地點現場勘查表之審查意見中，均認為核發設置許可應符合墳墓設置管理條例有關地點距離限制之規定云云。惟前臺灣省政府環保處之審查意見中固載有：「…經該縣環保局現場勘查設置地點與公共飲水井及河川距離符合墳墓設置管理條例第7條之規定，該處無意見。」等語，然被告苗栗縣政府環保局就臺灣省喪葬設施設置管理辦法第7條規定之「不得妨礙環境保護」要件，在以河川及公共飲水井為勘查項目，於勘查後描述之具體勘查結果係符合「設置地點應與公共飲水井之水平距離不得少於1千公尺」、「設置地點與河川之水平距離不得少於500公尺」等情，與墳墓設置管理條例第7條就設置地點與河川及公共飲水井間規定之距離限制要件相同，則前臺灣省政府環保處記載「符合墳墓設置管理條例第7條之規定」，明示被告苗栗縣政府環保局就「不得妨礙環境保護要件」勘查河川及公共飲水井等項後認定之實質具備條件，尚無不可；又前臺灣省政府地政廳、農林廳之審查意見所載勘查結果符合之法令固包括墳墓設置管理條例，惟該條例為臺灣省喪葬設施設置管理辦法之授權法律，本件經勘查後結果符合臺灣省喪葬設施設置管理辦法，則前臺灣省政府地政廳、農林廳記載符合授權該辦法之「墳墓設置管理條例等有關規定」，亦無不可，不能遽以認為臺灣省政府農林廳、地政處、環保處肯認核發設置許可必須審核墳墓設置管理條例規定之地點距離限制。是原告上開主張亦不足採。
５、再者，依被告苗栗縣政府83年5月16日府地用字第46452號函所載：「主旨：關於林孝仁君申請…山坡地保育區農牧用地變更編定為同區墳墓用一案，本府同意照案辦理…。說明：…本案係山坡地範圍內土地，案經臺灣省政府社會處82年7月17日82社三字第40009號函准設置『私立斗換坪寶塔』并經本府建設局82年9月16日82建管字第96823號函准予開發又因地形頗為平坦得免申領雜項執照在案，經查符合非都市土地使用管制規則第10條及臺灣省非都市土地變更編定執行要點第6點㈩等規定…」等語（見本院卷一第20-21頁），及依臺灣省政府社會處86年8月29日86社三字第29521號函記載：
「關於林孝仁先生申請…設置『私立斗換坪寶塔』案，前經本處82年7月17日82社三字第40009號函准設置，嗣因監察院糾正…應予撤銷，林君申請設置上揭納骨塔案，為維公益，應不予同意…。說明：…核復事項：㈠本案已變更編定為『墳墓用地』部分，請貴府依非都市土地使用管制規則第17條規定辦理…㈢本案原發建造執照已失所附麗，應予撤銷…」等情（見本院卷一第25頁），足徵被告苗栗縣政府之核准或撤銷山坡地開發許可、建造執照、地目變更許可等俱依前臺灣省政府社會處准許或撤銷設置許可之函文內容辦理。準此，前臺灣省政府社會處以被告苗栗縣政府依據臺灣省喪葬設施設置管理辦法作為勘查標準之勘查表為審核標的，同意原告林孝仁設置系爭納骨塔，該處分既無違誤，業如前述，則被告苗栗縣政府以前臺灣省政府社會處核發之設置許可為辦理基礎，依法審查相關要件（如依非都市土地使用管制規則及臺灣省非都市土地變更編定執行要點等規定審核申請變更編定案件）俱具備後（此部分爭議詳後述），同意核發山坡地開發許可、建照執照、地目變更許可，上開處分即無違法可言。是以，原告主張被告苗栗縣政府勘查不實，致誤導前臺灣省政府社會處依勘查表內容核發設置許可，被告苗栗縣政府又依該設置許可核發山坡地開發許可、建照執照、地目變更許可等行政處分俱為違法云云，不足為採。
６、雖原告就前述被告苗栗縣政府所應依法審查之要件，另主張被告苗栗縣政府未檢附無妨礙區域計劃證明書報前臺灣省政府核備，即准予開發，並核發建照，顯涉有違失而應予賠償云云。但查，關於被告苗栗縣政府建設局於82年9月16日以82建管字第96823號函復原告林孝仁：「…申請開發許可乙案，業依山坡地開發建築管理辦法辦理完竣，准予開發。」一節，依內政部於79年2月14日以台內營字第777152號令修正公布之山坡地開發建築管理辦法（該辦法係依建築法第97條之1訂定之）第15條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關依本辦法規定核發之開發許可，僅為對申請開發計畫之許可…。」之內容以觀，可知被告苗栗縣政府建設局依山坡地開發建築管理辦法規定核發之前揭開發許可，僅係對原告林孝仁於82年7月28日申請山坡地「開發計畫」之許可，與81年2月8日修正發布之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第6條第3項規定，系爭納骨塔用地如不合分區或使用規定，得檢附第6條第1項第1款至第6款文件報經前臺灣省政府社會處同意設置，俟檢附無妨礙區域計畫或都市計畫證明書報前臺灣省政府社會處核備後，被告苗栗縣政府始能准原告林孝仁「開發使用」，係屬二事，是被告苗栗縣政府以前臺灣省政府社會處核發之設置許可為辦理基礎，在審查原告林孝仁之山坡地開發許可申請案符合山坡地開發建築管理辦法等有關規定之要件後，准許原告林孝仁於82年7月28日之申請，並無不合。遑論，當事人之信賴必須無信賴不值得保護之情形，始有信賴保護原則之適用。原告為申請設置系爭納骨塔，於82年間依據臺灣省喪葬設施設置管理辦法檢齊應附文件向當地主管機關申請核轉前臺灣省政府社會處審核，自應知悉該辦法之相關規定；但原告元華公司於85年7月4日向被告苗栗縣政府申請、該府再函轉給前臺灣省政府社會處核備之無妨礙區域計畫證明書，尚缺一筆地號，前臺灣省政府社會處已於85年7月19日以社三字第43421號函退請查復後補件，有糾正函文附卷可憑（見本院卷一第22頁），足見原告向被告苗栗縣政府提出准為開發使用之申請時，對其申請無妨礙區域計畫證明書之土地，並非前臺灣省政府社會處同意原告於苗栗縣○○鎮○○○段設置系爭納骨塔之全部土地一事知之甚詳。縱被告苗栗縣政府雖疏未查明，誤為准原告開發使用，然原告於申請無妨礙區域計畫證明書函轉予前臺灣省政府社會處核備之初，既知悉其所申請無妨礙區域計畫證明書之土地並非前臺灣省政府社會處同意原告於斗煥坪段設置系爭納骨塔之全部土地，卻仍僅就部分土地提出無妨礙區域計畫證明書之申請，則原告對於被告苗栗縣政府准為開發使用顯屬違法之事實，縱非明知亦有重大過失而不知之可歸責原因，揆諸前揭說明，自無信賴保護原則之適用。
二、綜上所述，原告本於國家賠償法第2條第2項之規定，請求被告連帶給付8千萬元及自起訴狀繕送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。惟被告內政部並非賠償義務機關，而原告對被告苗栗縣政府之請求，亦不符國家賠償法之要件，是原告請求，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，無庸逐一論述；至本件原告因上開行政法上合法授益處分之撤銷或廢止，致原告權益受有損害，其基於信賴保護原則是否得依行政救濟途徑請求被告苗栗縣政府予以損失補償，此為另一問題，非本件所得審究，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事第八庭 法 官 楊晉佳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 蘇炫綺