臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一○五五號
原 告 聯源建設股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 戊○○訴訟代理人 庚○○被 告 壬○○○
辛○○郭淑女己○○丙○○○癸○○丑○○被 告 丁○○
子○○右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）七百萬元，及自民國七十八年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告之被繼承人郭忠義於七十八年九月十一日，就坐落臺北縣中和市○○段○○段第二七九－七地號土地（面積二．八二六八公頃）與原告簽訂合建契約書，由郭忠義供上開土地交由原告出資興建房屋，原告並於當日交付保證金七百萬元予郭忠義，嗣郭忠義於八十年一月四日死亡，被告壬○○○、戊○○、甲○○○、己○○、丙○○○、丁○○、子○○、癸○○、丑○○、辛○○等十人為郭忠義之繼承人，郭忠義與原告所簽合建契約之一切權利義務，自應由渠等共同繼承。
二、按依系爭合建契約第三條、第四條約定，系爭合建契約成立之日起，郭忠義應將土地使用同意書交原告備用，並應將土地開發所需之一切證件，交付原告辦理申請土地開發雜項執照手續，惟郭忠義已於八十年一月四日死亡，其依合建契約所負之義務即應由被告等共同繼承，亦即被告應依系爭合建契約第三條、第四條約定，出具土地使用權同意書交付原告備用，並將土地開發所需一切證件，交付原告辦理申請土地開發雜項執照，迭經催促，被告均拒不履行，原告乃委請林維堯律師於八十六年四月十一日以八六維法字第０二一號函催告被告於函到七日內攜帶身分證、印章，至原告公司鈐蓋土地使用權同意書，該等催告函已先後送達被告等人，惟渠等對上開催告函亦均未予置理，原告再於八十七年二月十一日委任林維堯律師以八七維法字第０一０號函催告被告履行其契約義務，該等催告函亦先後送達被告等人，惟渠等仍拒不履行。本件被告拒不履行渠等繼承之合建契約義務，經原告第一次限期催告履行契約義務，渠等並未於原告所定期限內履行其義務，依民法第二百三十二條規定，渠等應負遲延責任，嗣原告第二次催告被告履行合建契約義務，渠等對原告之催告，亦不予聞問，依民法第二百五十四條規定，原告自得解除系爭合建契約，茲以起訴狀繕本送達，為解除合建契約之意思表示。
三、再被告壬○○○雖繼承系爭合建契約之權利義務，然未繼承前開土地，被告戊○○原雖繼承系爭土地應有部分一萬分之三五六五，然其業於八十四年三月十日將其中應有部分一萬分之三五一出售與訴外人日生堂企業股份有限公司（以下簡稱日生堂公司），是不僅被告壬○○○因非系爭土地共有人，而無法履行其合建契約之義務，且被告等十人亦因系爭土地共有人日生堂公司非系爭合建契約當事人，無法提供全筆土地供原告合建使用，而陷於給付不能，依民法第二百五十六條規定，原告亦得解除系爭合建契約，茲以起訴狀繕本送達，為解除契約之意思表示。
四、按契約解除後，當事人雙方負有回復原狀之義務，若受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文。本件原告於簽訂系爭合建契約時，交付被告之被繼承人郭忠義合建保證金七百萬元，依上開規定，被告除應回復原狀外，並應償還自受領時即七十八年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、原告除與被告之被繼承人郭忠義訂有合建契約外，另與其鄰地所有權人陳宣益等訂有合建契約，原告確曾將系爭土地與該鄰地所有權人陳宣益等人所有之土地，以該陳宣益為申請人向臺北縣政府申請核准「聯源華城整體開發計劃」，惟因當時臺北縣政府不准十公頃以上之山坡地開發，原告乃改變計劃，擬申請五公頃以下之小規模山坡地開發，惟因郭忠義死亡，其長子即被告戊○○又向原告表示系爭土地應由其個人單獨繼承，致上開計劃延宕無法辦理，此為不可歸責原告之事由，原告自無違約責任言。
六、雖被告抗辯：渠等之被繼承人郭忠義已交付土地使用權同意書予原告，縱郭忠義死亡，其意思表示不因之無效等語。惟承前所述，原告已提出申請開發，而使用郭忠義交付之土地使用權同意書，郭忠義死亡後，其長子即被告戊○○先立具同意書表示系爭土地應由其個人全部繼承，並取消期限，故原告遂靜待其辦理繼承手續，詎系爭土地嗣由被告甲○○○、子○○、丑○○、己○○、丁○○、癸○○、丙○○○、辛○○、戊○○等人共同繼承，而非由被告戊○○個人單獨繼承，則依契約第九條約定，被告本有提供證件或在申請執照所需之文件上蓋章之義務，渠等未履行在土地使用權同意書上蓋章之義務，原告自無從申請核准開發及申請雜項執照，更遑論申請建造執照，原告自無遲延責任可言，被告經原告催告後，仍不履行其契約義務，原告解除契約，自為法之所許。
七、依系爭合建契約第二條約定，合建之房屋層數由原告統一規劃，並未約定合建之房屋為二樓別墅，被告抗辯：原告違反雙方當初在系爭土地上蓋二層樓別墅之約定一節，顯與系爭合建契約約定不符。
八、系爭合建契約亦未約定系爭土地須與鄰地合併開發，原告尚無協調鄰地與系爭土地合併開發之義務，是原告縱未將系爭土地與鄰地合併開發，亦無違約可言。
九、至於被告所辯系爭土地因對外無適宜之聯絡通道，無法單獨開發一節，縱若屬實，則系爭土地係因礙於法令規定無法單獨開發，而不能作為建築基地使用，自屬不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能，依民法第二百六十六條第一項規定，原告免為對待給付之義務，而原告已給付被告之保證金，依同條第二項規定，得依不當得利之規定請求返還之，據此，原告自得請求被告返還保證金七百萬元。
十、依被告戊○○書立之同意書第二條觀之，兩造已取消系爭合建契約第四條、第十五條違約金之約定，被告自不得向原告主張違約金。
十一、又依被告戊○○書立之同意書第三條約定，系爭合建契約如有繼承權變更時，一切責任概由被告戊○○全權負責，系爭土地於原所有權人郭忠義死亡後，既非由戊○○個人全部繼承，則被告戊○○亦應全權負責，負返還保證金之義務。
十二、系爭土地應有部分一萬分之三五一業移轉予日生堂公司，該公司為獨立之公司法人，與原告並未訂立合建契約，自無提供土地與原告合建之義務，自不因其為家族企業而有所不同，而被告壬○○○則非系爭土地所有權人，其自無從履行其提供土地予原告建造房屋之義務，是系爭合建契約係因可歸責於被告之事由致給付不能，原告據此解除契約，請求返還保證金，於法有據。
十三、至被告所提之日生堂公司同意書，不論該同意書是否為日生堂公司所出具，因原告早於八十八年四月十四日起訴時，即以可歸責於被告之事由致給付不能為由，以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，是系爭合建契約至遲於起訴狀繕本送達於被告時即已解除，被告於契約解除後，始提出該所謂之同意書，對於已解除之契約即不生影響，系爭合建契約並不因該同意書而生回復之效力。
叁、證據：
一、契約書。
二、戶籍謄本。
三、繼承系統表。
四、土地登記簿謄本。
五、八十六年四月十一日八六維法字第０二一號律師函。
六、掛號郵件收件回執。
七、內政部警政署入出境管理局書函。
八、信封。
九、公示送達裁定。
十、登報資料。
十一、認證書。
十二、送達證書。
十三、八十七年二月十一日八七維法字第０一０號律師函。
十四、七十九年十一月二十三日臺北三六支局第四二四三號存證信函。
十五、七十九年十一月二十九日臺北四支局第三五二號存證信函。
十六、七十九年十二月二十七日（七九）崇信字第一七三號存證信函。
十七、同意書。
十八、臺北縣政府開會通知單。
十九、臺北縣政府九十年五月十五日九十北府工建字第一七七八九三號函。二０、土地明細表。
二一、中和住宅及風景區開發工程規劃書。
二二、聲請訊問證人陳宣益、藍之光、仲澤還
二三、聲請向臺北縣政府調閱「陳宣益申請聯源華城整體開發計畫案」全部卷宗。
乙、被告方面：
Ａ、被告戊○○方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。添
貳、陳述：
一、郭忠義之繼承人有十人之多，此為原告所明知，被告戊○○單獨簽立之同意書並不具效力，況被告戊○○書立同意書時，係以系爭土地由被告戊○○全部繼承為前提，系爭土地既非由被告戊○○單獨繼承，該等同意書亦不生效力。
二、原告未於系爭合建契約簽訂後二年內領得建築執照，依系爭合建契約第四條、第十九條約定，即應負賠償之責任，其於未能如期履約多年後，突於八十五年十二月間發函要求被告兄弟姊妹於土地使用權同意書上蓋章，實令被告感到莫名，蓋郭忠義早已依約交付土地使用權同意書，被告對原告之催告不予回應，自無任何違約之處。
Ｂ、被告壬○○○、辛○○、甲○○○、己○○、丙○○○、癸○○、丑○○部分：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。添
貳、陳述：
一、被告之被繼承人郭忠義已依約將土地使用權同意書相關文件交付原告：㈠被告之被繼承人郭忠義已於七十八年九月十一日簽訂系爭合建契約時將土地使用權同意書相關文件交付原告，為原告所是認，足見郭忠義並無任何違約之處。
㈡郭忠義既已依約將土地使用權同意書交付原告，則原告即可依該土地使用權同意
書申請雜項執照及建造執照，何來該土地使用權同意書因訴外人郭忠義死亡而失其效力？況原告既自承於七十八年九月十一日取得土地使用權同意書之日起迄八十年一月四日郭忠義死亡之日止，長達一年四個月期間（甚至包含以後日子），皆未依約向主管機關提出申請雜項執照，則其如何得知系爭土地使用權同意書已因郭忠義死亡而失其效力呢？原告應舉證證明系爭土地使用權同意書有無效之情形，以實其說。
㈢郭忠義已依約履行其義務，果如原告所言如該土地使用權同意書已因其死亡而失
其效力，就契約之從義務而言，原告即應通知被告依約續行完成其義務，蓋此時僅有原告知系爭土地使用權同意書已失效之情形，原告就雙方間之危險負擔風險控制上乃居主配者之地位，原告怠於通知，遲至八十五年十二月十二日突然發函要求被告攜帶身分證、印章至原告處所於土地使用權同意書上蓋章，原告自須負遲延責任。
二、雙方簽立系爭契約後，因原告公司財務不穩，又遲遲無法取得鄰地地主配合整體規劃事宜，致不能辦理土地開發雜項執照手續，甚且違反雙方當初在系爭土地上蓋二層樓別墅之約定，片面將二層樓別墅改為五層樓之住宅，對於原告公司未能依約取得鄰地配合整體開發事宜，其後又片面違反約定將二層樓別墅改為五層樓之住宅，郭忠義當然不可能接受原告所提之規劃草案，故原告分別於七十九年十一月二十三日、七十九年十一月二十五日片面發函要求郭忠義對原告事後所提之開發規劃草案予以確認，郭忠義即明白向原告表示不能同意，嗣郭忠義於八十年一月四日亡故時，原告仍未依合建契約向主管機關提出申請雜項執照，其後原告公司更遷移他處不知去向，被告於後欲要求原告履約卻遍尋不著，原告未能如期履約後多年，突於八十五年十二月發函要求被告至原告公司在土地使用權同意書上蓋章，實令被告等人感到莫名，蓋土地使用權同意書郭忠義早已依約交付予原告公司，被告並無任何違約之處，對於原告公司之無理要求，被告等人理當不予回應。
三、雖原告主張：系爭土地於簽約後，在七十八年十二月二十六日因欠稅而遭臺北市國稅局實施禁止處分等語。惟姑不論該禁止處分業經郭忠義於七十九年十一月五日即予以除去。實則，系爭土地上之禁止處分並不礙原告請領雜項執照之進行，亦即縱使系爭土地上有國稅局之禁止處分，原告仍得向主管機申請雜項執照，而不受任何影響，原告明知其情事，否則何以於七十九年十月三十日尚由其執行人員陳萬瑞持其開發規劃草案要求郭忠義予以同意？原告主張：系爭土地遭國稅局實施禁止處分，其無法如期履行申請開發許可及雜項執照之申請，並取得建照等語，尚屬無據。
四、又原告提出被告戊○○八十年九月六日書立之同意書，主張：被告戊○○同意無條件延長系爭合建契約期限，並取消系爭合建契約第四條、第十五條違約金之約定等語。惟姑不論被告戊○○已否認該同意書之實質內容，且戊○○僅為系爭土地十個繼承人之一，並無權代表其他繼承人書立同意書，該等同意書對於其他繼承人並不生任何效力。
五、原告未依約向臺北縣政府申請雜項執照及建築執照：㈠系爭審查會通知之申請人僅陳宣益一人，並無郭忠義之名，顯見原告並未將系爭土地列為申請開發之土地。
㈡臺北縣政府之函文僅提及「聯源華城整體開發計劃案」，其開發申請基地坐落臺
北縣中和市○○段灰嗂小段二一四等四十筆地號土地，並未具體說明該計劃案之土地包括系爭二七九－七地號土地，原告所提之土地清冊，為原告自行所製作之私文書，被告予以否認。
㈢上開開發計劃案之土地如包括系爭二七九－七地號土地，原告自應以郭忠義之名
義向臺北縣政府為開發之申請方符常理，原告以通知陳宣益開會之開會通知，主張：其確曾以系爭土地向臺北縣政府申請核准「聯源華城整體開計劃」等語，自不足採。
㈣原告既主張其業於七十九年十月間將郭忠義出具之土地使用權同意書用於申請開
發，則該開發計劃案應於七十九年十月間即取得郭忠義之同意，何以原告於七十九年十月三十日仍遣其公司人員持開發規劃草案至郭忠義之住宅交癸○○代表瞭解？何以於七十九年十一月二十三日以存證信函催告郭忠義確認接受規劃案？二者之時點顯有矛盾，原告主張：其已以系爭土地向臺北縣政府申請開發等語，核非事實。
㈤原告前已自認未持郭忠義出具之使用權同意書向臺北縣政府申請雜項執照、建築
執照等情，嗣又改稱：「業將郭忠義出具之同意書用於申請開發」，其前後說詞顯有矛盾。
㈥本件爭執之重點在於原告當時有無依約取得雜項執照、建築執照，而非原告是否
以系爭土地向臺北縣政府提出申請開發，原告申請開發僅係原告取得雜項執照及建築執照之前置作業，尚難據以推定原告業已依約取得雜項執照及建築執照，證人陳宣益、藍之光、仲澤還證稱：原告業以系爭土地向臺北縣政府提出「聯源華城整體開發計劃案」等語，自不足以推定業已依約取得雜項執照及建築執照。
㈦原告所提之「中和住宅及風景區開發工程規劃書」內所列申請開發之土地只有三
十六筆，與臺北縣政府函覆之四十筆地號土地不相吻合，原告就其曾以系爭土地向臺北縣政府申請開發，且已依約取得雜項執照、建築執照等節，仍應舉證以實其說。
六、依內政部七十一年四月一日臺內營字第七三五二二號函釋內容，被繼承人死亡後，合建人以被繼承人生前所出具之土地使用權同意書向縣政府提出建照申請，並經縣政府核發建照，則繼承人自應依法繼承該項財產上權利義務，亦即以被繼承人生前所出具之土地使用權同意書向縣政府提出建築執照申請，縣政府仍應依法核發建築執照，原告未以郭忠義出具之土地使用權同意書向臺北縣政府申請雜項、建築執照，已屬違約在先，其於未釐清先前遲延責任及提出具體之合建計劃供被告確認之情況下，催告被告等應「主動」攜帶身分證、印章至其公司蓋用土地使用權同意印章，自難認業已生催告之效力。
八、被告戊○○雖將系爭土地應有部分一萬分之三五一移轉登記為日生堂公司所有，惟日生堂公司乃被告戊○○之家族企業，隨時皆可提供全筆土地供建築使用，至被告壬○○○雖未繼承系爭土地，然系爭土地在各繼承人間皆得提供全筆土地供建築使用下，並無給付不能之情形，原告主張依民法第二百五十六條規定解除契約，顯屬無據。
九、退而言之，如認系爭合建契約業經原告合法解除，則被告茲以左列損害賠償債權抵銷：
㈠依系爭合建契約第四條約定，原告須於雙方簽訂系爭合建約之日起即七十八年九
月十一日兩年內領得建築執照，每逾一日違約金三千五百元，原告並未依約於八十年九月十一日前領得建築執照，依上開約定，原告須賠償懲罰性違約金與被告，其金額計算如次：⒈八十年九月十一日至八十一年九月十日止，計三百六十六天，共一百二十八萬一千元（366×3500=0000000）。
⒉八十一年九月十一日至八十四年九月十日止，計一千九百五十六天，共三百八十三萬二千五百元（365×3×3500=0000000）。
⒊八十四年九月十一日至八十五年十二月十二日原告通知被告等至其公司在土地使
用同書上蓋章之日止，計四百六十天，共一百六十一萬元（460 ×3500=0000000）。添⒋合計共六百七十二萬三千五百元（0000000+00000000+0000000=0000000）。
㈡依系爭合建契約第四條、第十五條約定，原告應於系爭合建契約簽訂之日起兩年
內領得建築執照，並自建築執照上之日起三年半內完成興建房屋全部工程及公共設施，不得延誤，逾期不完工者，其逾期日期，每逾一日，違約罰款七千元，此項違約金原告同意得自保證金之內扣除，依上開約定，原告至遲應於八十四年三月十日前完成興建房屋全部工程及公共設施，原告既未依約完成，迄八十五年十二月十二日原告發函通知被告蓋用印章之日止，共遲延六百四十二天，原告計須賠償被告四百四十九萬四千元（642×7000=0000000）之懲罰性違約金。
㈢經抵銷後，原告已無餘額可供請求，其請求不應准許。添
叁、證據：
一、契約書。
二、八十五年十二月十二日八五維法字第０七五號律師函。
三、八十六年一月十四日八六維法字第００四號律師函。
四、日生堂公司變更登記事項卡。
五、地籍圖謄本。
六、承諾書。
Ｃ、被告丁○○、子○○部分：被告丁○○、子○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告丁○○、子○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告之被繼承人郭忠義於七十八年九月十一日，就坐落臺北縣中和市○○段○○段第二七九－七地號土地（面積二．八二六八公頃）與原告簽訂合建契約書，由郭忠義提供上開土地交由原告出資興建房屋，原告並於當日交付保證金七百萬元予郭忠義，嗣郭忠義於八十年一月四日死亡，被告壬○○○、戊○○、甲○○○、己○○、丙○○○、丁○○、子○○、癸○○、丑○○、辛○○等十人為郭忠義之繼承人，郭忠義與原告所簽合建契約之一切權利義務，自應由渠等共同繼承。詎被告竟拒不依系爭合建契約第三條、第四條約定，出具土地使用同意書供原告申請土地開發雜項執照、建築執照之用，原告乃委請林維堯律師先後於八十六年四月十一日、八十七年二月十一日，以八六維法字第０二一號、八七維法字第０一０號函，二次催告被告履行上開義務，該等催告函已先後送達被告，惟均未獲置理，依民法第二百五十四條規定，原告自得解除系爭合建契約。又被告壬○○○雖繼承系爭合建契約之權利義務，然未繼承系爭土地，被告戊○○原雖繼承系爭土地應有部分一萬分之三五六五，然業於八十四年三月十日將其中應有部分一萬分之三五一出售與訴外人日生堂公司，渠等顯無法提供全筆土地供原告合建使用，而陷於給付不能，依民法第二百五十六條規定，原告亦得解除系爭合建契約，茲以起訴狀繕本送達，為解除契約之意思表示。系爭合建契約既經解除，原告自得依民法第二百五十九條規定，請求被告返還原交付郭忠義之保證金七百萬元，並自受領時即七十八年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
三、被告戊○○、壬○○○、辛○○、甲○○○、己○○、丙○○○、癸○○、丑○○則以：㈠被告之被繼承人郭忠義已於七十八年九月十一日將土地使用同意書相關文件交付原告，郭忠義並無任何違約之處，原告突於八十五年十二月間催告被告攜帶身分證、印章至原告公司於土地使用同意書上蓋用印章，被告自得不予回應，原告就郭忠義出具之土地使用同意書有無法使用情事一節，既未舉證以實其說，其以此為由解除系爭合建契約，於法不合。㈡雖被告壬○○○、被告戊○○或未繼承系爭土地，或將系爭土地應有部分移轉登記為日生堂公司所有，然日生堂公司為被告戊○○之家族企業，隨時皆可提供全筆土地供建築使用，且系爭土地係各繼承人間皆得提供全筆土地供建築使用，並無給付系爭土地係各繼承人間皆得提供全筆土地供建築使用下，並無給付不能之情形，原告以被告已陷於給付不能為由解除系爭合建契約，亦有未合。㈢縱認系爭合建契約業經原告合法解除，惟依系爭合建契約第四條約定，原告須於雙方簽訂系爭合建契約之日起即七十八年九月十一日兩年內領得建築執照，每逾一日違約金三千五百元，原告既未依約於八十年九月十一日前領得建築執照，迄至原告通知被告至其公司在土地使用同書上蓋章之日止，原告計遲延二七八二日，應賠償之違約金計六百七十二萬三千五百元，而依系爭合建契約第十五條約定，原告應自建築執照上之日起三年半內完成興建房屋全部工程及公共設施，逾期不完工者，其逾期日期，每逾一日，違約罰款七千元，原告既未依約於八十四年三月十日前完成興建房屋全部工程及公共設施，迄至原告發函通知被告蓋用印章之日止，原告計遲延六四二日，應賠償之違約金計四百四十九萬四千元，茲以之與系爭保證金互相抵銷，經抵銷結果，原告已無餘額可供請求等語資為抗辯。
四、原告主張被告之被繼承人郭忠義於七十八年九月十一日，就坐落臺北縣中和市○○段○○段第二七九－七地號土地（面積二．八二六八公頃）與原告簽訂合建契約書，由郭忠義提供上開土地交由原告出資興建房屋，原告並於當日交付保證金七百萬元予郭忠義，嗣郭忠義於八十年一月四日死亡，被告壬○○○、戊○○、甲○○○、己○○、丙○○○、丁○○、子○○、癸○○、丑○○、辛○○等十人為郭忠義之繼承人，原告乃於八十六年四月十一日、八十七年二月十一日，委請林維堯律師以八六維法字第０二一號、八七維法字第０一０號函，先後二次催告被告出具土地使用權同意書供原告申請土地開發雜項執照、建築執照之用，該等催告函已送達於被告，被告並未依限另行出具土地使用同意書，而由被告戊○○、甲○○○、己○○、丙○○○、丁○○、子○○、癸○○、丑○○、辛○○等共同繼承系爭土地，被告戊○○並將其繼承之系爭土地應有部分，其中一萬分之三五一出售與日生堂公司之事實，契約書、戶籍謄本、繼承系統表、土地登記簿謄本、八十六年四月十一日八六維法字第０二一號律師函、八十七年二月十日八七維法字第０一０號律師函、掛號郵件收件回執、公示送達裁定、登報資料、認證書、送達證書等件為證，且為被告戊○○、甲○○○、己○○、丙○○○、癸○○、丑○○、辛○○等所不爭，被告丁○○、子○○既未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀供本院斟酌，本院審酌上開證物，認原告此部分主張為可採信。
五、又原告主張其先後二次催告被告依系爭合建契約第三條、第四條約定，出具土地使用同意書供原告申請土地開發雜項執照、建築執照之用，均未獲置理，其自得解除系爭合建契約等語，則為被告戊○○、甲○○○、己○○、丙○○○、癸○○、丑○○、辛○○等所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者為被告有無另行出具土地使用權同意書之義務，原告得否以此為由解除系爭合建契約？茲論述如下：
㈠按系爭合建契約簽訂時，郭忠義應將系爭土地使用同意書交原告備用，並應將土
地開發所需之一切證件，交原告辦理申請土地開發雜項執照手續，系爭合建契約第三條、第四條固約定甚明。惟查：被告之被繼承人郭忠義業於七十八年九月十一日系爭合建契約簽訂時，出具系爭土地使用同意書交原告收執，為原告所是認，顯見關於出具土地使用同意書之義務，業經被告之被繼承人郭忠義履行完畢，依繼承之法則，被告即無再為給付之義務，於此情形，原告再行催告被告出具土地使用權同意書，自不生催告之效力，從而，原告基於被告遲延交付土地使用同意書之事由，以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，於法不合。
㈡雖原告上開催告函之內容，曾提及郭忠義交付之土地使用同意書業因郭忠義死亡
而失其效力等語。惟姑不論此一說詞，與其事後所為郭忠義出具之土地使用同意書業用於申請開發之主張，有所矛盾。實則，郭忠義既已出具土地使用同意書交原告收執，依繼承之法則，繼承人即應承受該項財產上之權利義務，該同意書並非當然失其效力，亦即原告仍得以之向縣政府提出建築執照之申請，於縣政府以該同意書無法據以核發建築執照，命原告補正或駁回原告之申請前，被告自無再為給付之義務，原告就被告有再行出具土地使用同意書之必要一節，既未舉證以實其說，自難僅以郭忠義於原告向縣政府申請建築執照前死亡，即遽論被告有履行交付土地使用同意書之義務，原告於被告無給付義務之情況下，以上開律師函催告被告至該公司於土地使用同意書上蓋用印章，其催告自不生效力。
㈢至原告另主張：郭忠義出具之土地使用同意書業用於申請開發，被告確有再行交付土地使用同意書之義務等語。惟查：
⒈經本院向臺北縣政府調閱「陳宣益申請聯源華城整體開發計劃案」全部卷宗結果
，臺北縣政府以承辦檔案管理人員均已去職，且檔案管理已逾保存期限為由，未能提供該等卷宗，有臺北縣政府九十年七月十二日九十北府工建字第二五四六二九號函附卷可參。而臺北縣政府就上開開發計劃案召開之審查會，僅通知陳宣益一人到場，復據證人陳宣益於本院審理時證述明確，並有臺北縣政府開會通知單在卷可憑。顯見原告是否以系爭土地提出上開開發計畫案之申請、郭忠義出具之土地使用同意書是否用於該開發計畫案之申請，均非無疑，原告以郭忠義出具之土地使用同意書業用於申請開發，主張：被告有再行交付土地使用同意書之義務等語，並非可採。
⒉況原告倘業於七十九年十月間將郭忠義出具之土地使用權同意書用於申請開發，
則該開發計劃案應於七十九年十月間即已取得郭忠義之同意，何以原告復於七十九年十月三十日遣其公司人員持開發規劃草案至郭忠義之住宅交被告癸○○代表瞭解？又何以於七十九年十一月二十三日以存證信函催告郭忠義確認接受其所提之規劃案？顯見原告確未以系爭土地向臺北縣政府申請開發，亦未將郭忠義出具之土地使用同意書用於申請開發，原告主張：郭忠義出具之土地使用同意書業用於申請開發等語，核非事實，於此情形，被告自無另行出具土地使用同意書之義務，其主張：被告有再行交付土地使用同意書之義務等語，尚不足採。
㈣本件被告既無另行出具系爭土地使用同意書之義務，原告於八十六年四月十一日
、八十七年二月十一日，委請林維堯律師以八六維法字第０二一號、八七維法字第０一０號函，先後二次催告被告出具土地使用權同意書，即均不生催告之效力，則原告基於被告遲延交付土地使用同意書之事由，以起訴狀繕本之送達，為解除契約之意思表示，自屬無據。
六、另原告主張被告壬○○○並未繼承系爭土地，被告戊○○則將系爭土地應有部分移轉登記為日生堂公司所有，渠等顯無法提供全筆土地供原告合建使用，而陷於給付不能，其亦得解除系爭合建契約等語，亦為被告戊○○、甲○○○、己○○、丙○○○、癸○○、丑○○、辛○○等所否認，並以前詞置辯，是本件次應審究者為被告提供土地與原告合建之義務是否已陷於給付不能，原告得否以此為由解除系爭合建契約？茲論述如下：
㈠按債權契約與物權契約不同，債權契約債務人對於契約標的物不以有處分權為必
要，是債務人僅須具有依債之本旨提出給付之能力即為已足，至提出給付前，債務人是否確為該契約標的物之所有權人，則非所問。
㈡經查原告依系爭合建契約完成房屋之興建後，取得依建築執照核准樓地板面積之
百分之五十，其應得之房屋基地，被告應於合建房屋至構造體完成時，將所有權移轉登記所需之一切證件備齊交原告辦理土地所有權移轉登記，系爭合建契約第二條、第六條約定甚明，依此約定，被告至系爭合建房屋興建至構造體完成時始負有移轉系爭土地所有權之義務，本件原告既迄未為房屋之興建，被告移轉系爭土地所有權之期限即尚未屆至，揆諸前揭說明，自難僅以被告壬○○○非系爭土地之共有人、被告戊○○業將部分應有部分出售日生堂公司，即遽論被告已陷於給付不能，原告於被告移轉系爭土地所有權期限屆至前，以渠等無法提供全筆土地供原告合建使用，已陷於給付不能為由，解除系爭合建契約，尚非無據。
㈢況日生堂公司業於九十一年二月二十八日出具承諾書承諾得隨時配合被告戊○○
之指示，將該公司所有系爭土地應有部分一萬分之三五一移轉為戊○○所有，或提供該土地與原告進行合建，有日生堂公司出具之承諾書在卷可憑，顯見被告確可履行系爭合建契約之義務，渠等並未陷於給付不能，原告以系爭合建契約原定給付之標的陷於給付不能，以起訴狀繕本之送達解除系爭合建契約，非有理由。
七、本件原告依民法第二百五十四條、第二百五十六條規定，解除系爭買賣契約，既均不合法，則其依繼承之法則及回復原狀之法律關係，請求被告返還其交付郭忠義之保證金七百萬元，及自郭忠義受領時起算之法定利息，即非正當，不應准許。
八、末按主張抵銷者，須以主動債權與被動債權均有效存在為前提，倘抵銷之主動債權不存在，縱曾為抵銷之意思表示，亦不發生抵銷之效果，此參諸民法第三百三十四條第一項規定自明。查系爭合建契約並未經原告合法解除，既如前述，原告請求返還保證金之主動債權即不存在，被告所為抵銷之意思表示，亦不發生抵銷之效果，則關於原告是否業依限領得建築執照、是否業依限完成系爭房屋之興建、被告對原告是否有違約金債權存在等項，本院即無庸加以審究，併予敘明。
九、綜上所述，原告依繼承之法則及回復原狀之法律關係，請求被告連帶給付七百萬元，及自七十八年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十九 日
民事第六庭法 官 陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 二十四 日
書 記 官 林秀妙