臺灣臺北地方法院民事判決 八十八度重訴字第一三五九號
原 告 甲○○
丙○○○乙○○右三人共同訴訟代理人 陳雅萍律師複代理人 俞清松律師
何泰儀 住被 告 台北市政府 設台北市○○區市○路○號法定代理人 丁○○ 住訴訟代理人 張世興律師右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告各新臺幣（下同）三百二十六萬六千五百二十四元七角，並自民國八十八年五月十六日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落台北市○○區○○段三小段九四六地號土地一筆（面積：四九一平方公尺），原係原告先父何堅然所有，何堅然於六十四年九月十六日亡故後，由原告三人共同繼承，持分各三分之一。
（二）上開土地全筆係編定為道路用地，並經被告開闢為三十二公尺寬之道路○○○區○○路）供公眾車輛通行使用，但被告占用迄今二十餘年，仍未辦理徵收，亦未支付分文租金或使用對價。雖經原告陳情請求徵收，惟被告僅以「補償經費龐大，非本府年度預算所能負擔」云云，敷衍推拖。
（三）查被告未經合法徵收逕行占用系爭土地開闢道路，應屬無法律上之原因而受利益，致原告受有不能使用收益之損害，依據最高法院六十一年台上字第一六九五號判例明示：「不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」因此，原告得依不當得利之法則請求被告返還相當於租金之不當得利，應無疑義。
（四）又查系爭土地已開闢為三十二公尺寬之交通幹道，即台北市○○區○○路最熱鬧繁榮地段，原告爰比照土地法第九十七條、第一０五條、平均地權條例第十六條之規定，請求按最近五年內之土地申報地價總額年息百分之八（未逾法定租金年息百分之十之限制），計算相當於租金之不當得利數額，共計九百七十九萬九千五百七十四元二角，則被告應給付原告每人各三百二十六萬六千五百二十四元七角，及法定遲延利息。
（五）查系爭土地迄未依土地法規定程序辦理徵收，此為不爭之事實，既無進行徵收程序，何有「徵收與補償之公法爭議」？原告雖曾陳情要求徵收未果，但並未對此提出訴願，自不生行政訟爭之問題。而本件係以不當得利返還請求權為訴訟標的，並非訴請撤銷行政處分，乃係單純之民事訴訟。故被告所辯「本件係徵收與補償公法爭議事件，應循行政救濟程序處理，不屬普通法院管轄」云云，顯無可取。
（六）按民法第七五七條規定：「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」此為法律之禁止規定，揭示物權法定主義甚明。被告所持之「公用地役權」論據，乃係行政法院以判決創設之物權，顯然違背民法第七五七條之規定。退而言之，縱使行政法院關於「公用地役權」之見解可以採信，其效力亦僅限於「其所有權之行使應受限制，不得違反供供公眾通行之目的」而已，並非指「政府可以不經徵收而無償占用」，蓋此顯有違背憲法第十五條規定之虞；因此，大法官會議第四００號對此不當之見解特予作成解釋文：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毌庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國六十七年七月十四日臺六十七內字第六三０一號函及同院六十九年二月二十三日臺六十九內字第二０七二號函與前述意旨不符部分。應不再援用。」故被告對於系爭土地應有辦理徵收或以他法補償之義務，應無疑義。
（七）被告自認「徵收補償經費龐大，非本府年度預算所能負擔」，則依上開大法官會議第四００號解釋意旨，仍應以他法補償，例如按期給付相當之租金即可。因徵收土地應按公告現值加四成金額補償，依據土地登記謄本所載，目前系爭土地公告現值每平方公尺為二十萬八千元，則徵收補償金額應為二十九萬一千二百元，而原告請求僅按申報地價（每平方公尺六萬五千一百二十元）年息8%計算每平方公尺相當之租金只有五千二百零九點六元，僅為徵收補償金額之1.8%而已，並非被告所不能負擔。但被告連此區區之數亦不補償，竟謂「非無法律上之原因，更無因此受有利益」云云置辯，以為永久無償占用民地之藉口，顯與民主法治之本旨相違。
（八）又按官府強占民地，乃係專制時代之現象，遺留至今不改（行政法院多年以違法創設之公用地役權堵塞行政救濟途徑），實為憲政法制之恥，人民積怨數十年（原告先父受此冤屈，至死難以瞑目），唯有浩嘆而已。惟日前報載「國防部眷村占用民地數十年，台北地方法院判令拆屋還地並命給付最近五年相當於租金之不當得利。」實有彰顯司法獨立為民除害之真諦，足以為本件之參考。
（九）末按土地法第九十七條、第一０五條之規定，係對於房屋及基地租金規定之上限，但無下限（最低租金）之規定，立法意旨僅在保護承租人，對於出租人本屬不利，法院實務上引用作為計算相當於租金之債務數額限制，對於債務人有利無害。故原告請求比照土地法第九十七條、第一０五條之規定計算相當於租金之不當得利數額，乃係表明願有請求金額之上限。茲被告抗辯不應適用該法條云云，是使本件無請求金額之上限而已，對於原告之請求權存在並無影響。
（十）查被告雖引「陽明山管理局一年」乙書及士林區諸里之簡介里界圖以證系爭中正路於三十九年以前即已存在，然其所附證物內容之真實性及可信度高低尚有可疑，且由其所附證物之內容觀之，其所謂「陽明山管理局轄區全圖」中東西向道路即系爭中正路亦乏論據，其徒以該東西道路所經各里遽論該東西向道路即為中正路，然該道路是否即為中正路未見圖上有所明示，且其時是否確有該東西向道路亦未可知，復該東西向道路是否確貫經系爭土地，亦屬有疑，尚難遽論系爭路段之中正路自三十九年前即為供公眾通行之道路，被告所辯不足採信。
（十一）依據台北市政府都市發展局八十八年十一月二日北市都二字第八八二二三八三０００號函說明二所載，足證系爭土地在陽明山管理局（三十八年七月開始）管轄時期才擬定為二十二公尺都市○○道路，足見當時只有計劃，尚未開闢，即非既成道路無疑。且士林區至五十七年七月劃歸台北市管轄，至五十九年七月四日仍公告維持前開計劃道路方案不變，足見至五十九年仍未開闢為既成道路。又至六十六年十月十九日擬定「士林舊市區細部計劃暨配合修訂主要計劃案」，才變更兩側綠地（各五公尺）為道路用地，計劃拓寬為三十二公尺道路。因此，實際施工開闢、拓寬道路，應在六十六年十月以後。矧系爭土地並非日據時期之既成道路（當時日本政府更不可能以中國總統「中正」之名為道路名稱），而係台灣光復後，政府以都市計劃強制開闢之道路，此與行政法院認定之「公用地役權」要件不符（行政法院七十七年度判字第二四五號判決參照）。
（十二）系爭土地坐落之中正路之地段，係台灣光復後依政府都市○○○○道路，並非日據時期之既成道路，此有左列事證：
⑴依據台北市政府都市發展局八十八年十一月二日北市都二字第八八二二三
八三０００號書函內載：「系爭土地前於陽明山管理局擬訂之士林都市計畫即劃定為二十二公尺都市○○道路．．．」足見當時僅係「計劃道路」而非「既成道路」無疑。
⑵依據被告所提之台北市士林區區界圖，係八十年六月出版之「台北市里界
說」之附圖，其中明白標示中正路位置及路名。陽明山管理局轄區全圖，其中同一位置處，並無道路之標示此足以證明在三十九年當時並無中正路存在。兩圖對照之下，真相可以大白。
⑶至於被告所辯：「三十九年八月間所出版之『陽明山管理局轄區全圖』，
即已有東西向自舊佳里經後港里、社子里、葫蘆里之道路存在，而此道路即係系爭中正路，此亦有現今之街道圖可稽」云云。陽明山管理局轄區全圖中，並無中正路存在，已如前述。至於該圖中東西向自舊佳里至葫蘆里之道路，與現今之街道圖仔細此對後，乃係現有較小之舊街道，即福林路、大南路、延平北路六段，僅與現今中正路有交叉點，而非中正路，被告竟認其為現今中正路云云，顯有誤會；又其引據現今士林區各里界圖及簡介，主張現今之中正路經過各里云云，並不能證明昔日各里已有中正路之事實。
⑷查士林區在光復後因有基隆河改道情形（請比對「陽明山管理局轄區全國
」及現今街道圖之河道即可明瞭），故台北市政府將基隆河舊河道填平，又因東西向原有繞經舊街（原火車站、夜市○○路面狹窄，乃於舊市區北面重新規劃另闢東西向大道（即中正路），東向連接福林路，西向連接百齡橋、重陽大橋。故其道路變動極大，除了士林夜市舊市區外，北面較大道路均屬農田新闢而成。
⑸又查系爭土地至五十八年二月七日才由農地變更為「道」，此有土地登記謄本明載在卷足稽，顯見該中正路應係五十八年以後才闢建之道路無疑。
（十三）又據行政法院七十七年度判字第二四五號判決明示：「．．．末查依本院四十五年判字第八號判例及行政院六十七年七月十四日台（六七）內字第六三０一號函，倘係既成道路固有公用地役權存在，目前基於政府財政上之原因。暫難准予徵收補償，惟其適用應以土地所有人有怠於行使權利之情形，以及該土地於『日據時期之既成道路目前仍作道路使用，且依土地登記簿記載於土地總登記時，已登記為『道』地目之土地』，始有其適用。倘該土地之被闢為道路使用或被易為『道』地目，完全係於政府行使公權力強制使用之結果所致，而土地所有人復無怠於行使權利之情形，自不發生公用地役權以及政府機關仍得無償使用之問題」。因此，系爭土地並不發生公用地役權以及政府機關仍得無償使用之問題。
（十四）按依都市計劃法規定所謂都市計劃係指在一定地區內有關都市生活之重要設施作有計畫之發展，並對土地使用作合理之規劃而言（都市計劃法第三條），即所謂都市計劃乃在就未開發設置而計劃開發設置之設施並該設施須用之土地預為規劃以為日後實施之準據。
（十五）復按都市計畫於實施前依法尚須經擬定主要、細部計畫書，該計畫書並須經審議、公開展覽、發布施行等行政程序（都市計畫法第十五條至第二十三條參照），即都市設施設置更新之實施須該擬定都市計畫經一定之法定程序始得發布施行。易言之，都市計劃之公布施行前，該計畫內之工程並無動工施行之可能，按都市計畫實無由將既成之設施列入規畫中，都市計畫之所以稱都市計畫，觀其文義即係就未興建開發之設施預為規畫而為日後施工所依憑。
（十六）查台北市政府都市發展局回覆 鈞院函明示系爭土地乃於四十五年五月二十六日核定公告之士林都市計畫圖中劃定為「道路用地」，嗣於五十九年公告主要計畫案，七十二年間始公告細部計畫案。揆諸前揭說明及都市計畫法相關規定，系爭土地於都市計畫公告施行前非為道路，系爭土地乃因光復後該「士林都市計畫」之發布施行而為現今之道路，易言之，系爭土地於四十五年五月二十六日前非為「道路用地」，亦非供道路之用。
（十七）茲 鈞院去函台北市士林地政事務所囑查系爭土地光復後首次繪製之地籍圖，經士林地政事務所覆函檢送系爭土地（六十八年重測前地號褔德洋段大樹林小段十一之一地號）光復後首次描繪地籍圖影本乙份，其上載系爭土地其時地目為「田」用，按地籍圖所反映者乃地籍圖繪製時該土地實際利用狀況，依前揭地籍圖顯示系爭土地於光復後至少於上揭地籍圖繪製前仍供田地之用，嗣於五十八年始將「田」地目變更為「道」，易言之，系爭土地於日據時期非供道路之用，至為明確。按行政法院七十七年度判字第二四五號判決明示日據時期之後因政府行使公權力強制使用而致為道路之用者，則無公用地役權及政府機關仍得無償使用之餘地，查系爭土地既係光復後因政府公權力而為道路之用，從而被告有關公用地役關係之抗辯於本案自無可取。
（十八）關於被告不得藉「公用地役權」為免除不當得利責任之事由：⑴按「公用地役權」係行政法院違背民法第七五七條規定所創設之物權，藉
以免除行政機關不經徵收程序而占用民地開闢道路之違法責任，因而使人民對於私有土地被占用為道路者，既不得請求返還、亦不得變更使用狀況，惟有期待徵收時領取補償金而已。但行政機關歷經數十年，財政預算擴編數百倍，從不對於既成道路徵收補償，人民因而提起行政訴訟請求徵收者，行政法院一貫之見解認為：「該管行政機關是否對之徵收，自有衡酌之權。其衡酌之結果，決定不予徵收，除有逾越權限或濫用權力之情形外，殊無違法可言。．．．原告以臆測推想之詞，認為被告機關有財力辦理徵收補償而故意拒絕辦理，並以既成道路應一律徵收補償為由據以提起本訴，純係出於誤會或係對於有關法令及解釋之誤解。綜上所述，就系爭土地，被告機關以目前財力所限暫不辦理徵收補償，於法並無違誤。」（行政法院七十三年度判字第一一一六號判決、七十三年度判字第一四三四號判決參照）。甚至人民已證明行政機關標售公有地，得款十二億元，並無財政困難，請求徵收補償，亦遭駁回（行政法院七十八年度判字第一一五八號判決參照）。此種見解完全堵塞人民請求行政救濟之管道。因此行政機關更有恃無恐，竟有直接引用行政院六十七年七月十四日台（六七）內字第六三０一號函示，對於依公用地役關係使用之既成道路不予辦理徵收補償，其他土地一律辦理徵收補償。
⑵此種因「公用地役權」（或為規避法律禁止規定，改稱「公用地役關係」
）而受害之土地，數十年來「不得請求歸還」、「不得變更使用狀況」、「不得請求徵收補償」，人民只留下所有權登記名義以待百年過世之後辦理繼承登記而已。此種由行政法院與行政機關聯手將人民私產「充公」之事實，已經達到共產主義之理想境界。所幸大法官會議並不苟同，此種達反憲法第十五條（人民之財產權應予保障）之作法，終於在八十五年作成釋字第四００號解釋文，其要旨在於：
①人民財產權應予保障。
②既成道路應辦理徵收給予補償。
③各級政府如因經費困難，不能對既成道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。
⑶雖然大法官會議釋字第四００號解釋文，並未明白指出「公用地役關係」
違憲違法，但已明確糾正行政機關濫用「公用地役權」之不當作法，使「公用地役關係」只得限制既成道路之使用，不得據為拒絕徵收（或以他法補償）之藉口。
⑷但自八十五年大法官會議釋字第四００號解釋作成迄今三年餘，行政機關
依然不改其「對於既成道路不予徵收補償」之原則，只是不再明目張膽稱「依據公用地役關係使用，一律不辦徵收」，改以「經費預算不足」為拒絕徵收之藉口，因此，大法官會議解釋，並無實際之效果。不過，其解釋文已經明示「各級政府對於既成道路應有徵收或以他法補償之義務」，且有相當於法律之效力，故行政機關藉口「經費預算不足」規避此種給付義務，應屬不法而得免除給付之利益，即符合民法第一七九條規定之「無法律上原因而受利益，致他人受損害」法定要件。
⑸按單一法律事實，往往發生數種法律效果，例如：無權占有他人土地，搭
蓋違章房屋之行為，在刑事方面應負竊佔罪責，在行政方面應受拆除違章建築，在民事方面則應負侵權行為損害賠償或返還不當得利之責。因此，刑事、民事、行政三方面之責任併存，並無衝突。同理，政府機關違法占用民地開闢道路，藉口拒絕徵收或補償者，在刑事方面行為人亦有瀆職（圖利）或竊佔罪責，行政方面應有徵收補償或應受懲戒之責，民事方面則應負侵權行為或返還不當得利之責，事理至明，豈能因其身份特殊而獲倖免？⑹況且民事法院歷來對於「公用地役權」係採否定之見解，例如司法院第一
廳七十四年二月二十五日（七四）廳民一字第一一０號函示（研究意見）：「私有土地實際上雖係供公眾通行三十餘年之既成巷道，公法上認為已有公用地役關係之存在（行政法院四十六年判字第二九號判例參照），究非民法上之物權，與私法上之地役權不同，不得依民事訴訟程序訴求保護。」。因此，被告本件民事訴訟中，主張依「公用地役權」免除不當得利返還義務云云，顯無保護之必要，其辯述實無可取。
⑺至於大法官會議釋字第二五五號解釋文：「在實施都市計畫範圍內，道路
規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。內政部中華民國六十六年六月十日台內營字第七三○二七五號、六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號，關於廢止非都市○○巷道函及台北市○○市○○巷道廢止或改道申請須知，既與上述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸」上開解釋係確認政府有規劃道路之權，對於既成道路並有廢止之權，顯見道路之管理占有係由政府執行，自不得謂「既成道路係供公眾通行，政府並未占有」云云。又此號解釋文並未涉及「既成道路有無公用地役權？」之問題，被告強謂「且公用地役權更為司法院大法官會議（第二五五號）所確認」云云，顯有誤會。
（十九）關於請求返還不當得利數額並非不相當：⑴原告請求計算相當於租金之不當得利，係以「申報地價」（即公告地價打八折）為計算之基準。
⑵按公告地價乃係政府依土地之使用狀況，繁榮程度分別評定公告之價格，
因此道路用地在評定地價時，已就其用途與一般土地之差異評估在內，故其公告地價己較同地段建地為低，以此為基準比例計算相當之租金數額當然較建地為低，故原告並未主張按建地價格計付高額不當得利，應無不相當之問題。
⑶況查系爭土地為台北市○○區○○路（三十二公尺寬）交通要道，每日往
來車輛數以萬計，為士林區最熱鬧繁榮地段，若由原告雙向設站，對於每一通過車輛收取一元過路費，每日應可獲利數萬元，絕不止本件原告請求之數額。足見原告請求返還不當得利之數額並非不相當。
三、證據：
（一）土地登記謄本。
（二）地籍圖謄本。
（三）台北市工務局新建工程處北市工新配字第八七六一五一七八００號函。
（四）地價證明書。
（五）剪報資料
（六）四十六年土地登記謄本
（七）台北市政府都市發展局八十八年十一月二日北市都二字第八八二二三八三０００號函。
（八）地圖。
（九）聲請本院向台北市士林地政事務所調閱系爭土地陽明山管理區時期、現今及光復後首次繪製之地籍圖。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）如主文第一項所示。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）按有關「徵收」與「補償」爭議問題，乃屬公法爭議事件，應循行政救濟程序處理，而非屬私法爭議事件，自不屬普通法院管轄。查本件原告主張其所有系爭土地係編定為道路用地，經開闢○○○區○○路道路，供公眾車輛通行使用，迄未辦理徵收補償費，雖經其陳情請求徵收，惟未遭獲准，乃改依不當得利法則，提起本件訴訟，依上說明，顯將公法爭議事件，向普通法院爭訟，本件管轄顯於法不合。
（二）「本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」（行政法院四五年判字第八號判例參照）、「本件土地實際既係供公眾通行數十年之道路之用，自應認為已有公用地役關係之存在。原告即不得違反供公眾通行之目的，而再作建築之基地。」（行政法院四六年判字第三九號判例參照）、「原告土地已成為道路。在臺灣省光復之初，即已成為供公眾通行之道路，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。原告對之雖仍有其所有權，但不得違反供公眾通行之目的而作耕地使用。」（行政法院五七年判字第三二號判例參照）、「公用地役關係非私法上之權利，並不以登記為成立要件，如私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，即應認已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。」（高雄地院八十四年度訴字第二０三八號判決參照）、「所謂公用地役權係指土地已成為道路，供公眾通行已達數十年之久，則該土地縱係他人所有，則其所有權行使應受限制，不得違反公眾通行之目的。」（花蓮地院八十五年度簡上字第四四號判決參照）。查系爭土地原即編定為道路用地，且早已成為台北市○○區○○○道即中正路，供公眾車輛通行使用，已歷數十年之久，既為原告所自承，依首揭判例等實務見解，系爭土地業已因時效完成而有公用地役權存在，職是之故，被告既無占用系爭土地，且非無法律上之原因，更無因此受有利益，原告依不當得利法則，請求被告返還相當於租金之不當得利，顯無理由。
（三）且查，依現行法律或法律精神，凡是時效制度，未有時效期間超過二十年之情形，而本件時效取得公用地役權之時間，依卷附現存之資料，早已逾法定時間之數倍有餘，是故，本件系爭土地被告業因時效取得公用地役權殆無疑義，否則有違時效制度，並不符法之安定性。
（四）土地法第一百零五條係指租用基地建築房屋之情形，始有適用該法第九十七條之規定。惟查本件系爭土地為道路用地，係供公眾車輛通行之用，與租用基地建築房屋情形並不相同，自無從土地法第九十七條規定之適用。是故，原告主張比照土地法第九十七條、第一０五條之規定，按最近五年內之土地申報地價總額年息百分之八，計算相當於租金之不當得利數額，依上說明，並無理由。
（五）按民法第七五七條雖揭示物權法定主義，但因應時變境遷，社會發展需要，實務上仍承認最高限額抵押權、讓與擔保、公用地役權等等物權，均不違反物權法定主義之立法趣旨。且公用地役權，更為司法院大法官會議所確認（司法院大法官會議解釋釋字第二五五號、第四００號參照）。
（六）司法院大法官會議釋字第四００號解釋，係要求有關機關應訂定期限籌措財源辦理徵收給予補償，以及該解釋文所指摘之行政院二函令與平等原則及憲法意旨不符部分應不再援用。上開解釋，並無謂成立公用地役關係之各級政府，在私法上係無法律上之原因而受利益，致所有權人損害，成立不當得利，應返還該利益。
（七）又上開第四００號解釋，所謂「以他法補償」，係指「諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付」（參照上開解釋理由書所載），原告予以曲解為「按期給付相當之租金」，委無可採。
（八）本件原告係依據民法第一七九條規定而為請求，是其自應就「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者」之要件，負舉證之責。否則，其主張即無理由。又，系爭土地地目為「道」，僅能供道路供用，供公眾通行之用，而不能為其他用途使用，被告本身並非無法律上原因，更非受有任何利益，是與不當得利之法律要件不符，且不能比照土地法第九十七條、第一０五條之規定，以作為租地建屋計算標準之申報地價計算其相當之租金？
（九）原告所提出之剪報所載，乃係就無權占有他人土地而為拆屋還地暨不當得利之訴訟，與本件存在公用地役關係之情形迥然相異，自無援引適用之餘地。
（十）原告主張：六十年前系爭道路為田地，之後即為市○○○○○道路云云。經查，被告之訴訟代理人向台北市士林區戶政事務所函詢：台北市○○區○○路自何時起即有此道路或門牌編號存在？台北市士林區戶政事務所函覆：「查本所檔存○○○區○○路於51.11.15即有門牌編釘紀錄，另於
50.4.26即有人設立戶籍紀錄。」、「若尚有其他疑義請提供正確之門牌逕向承辦人洽詢」，經電話洽詢，承辦人表示：如欲查詢五十年以前或日據時期是否即有在該道路設籍，必須有正確之門牌始能查詢。因此，系爭中正路至少於五十年間即已存在，原告主張六十年之前系爭道路為田地，嗣後始開闢為道路云云，洵非事實。
（十一）依 鈞院向台北市政府都市發展局函詢，其八十九年二月十六日北市都二字第八九二○三二五六○○號函說明，系爭土地早於四十五年五月二十六日即經公告而劃定為道路用地，迄今均係維持道路用地不變云云。按士林區於日據時代即已存在，人文昌盛，以往都市計劃係以既有道路作為規劃，配合兩邊人文情況，因此，自不得倒果為因，謂有都市○○○○○道路之開闢等等之錯誤推論！
（十二）按土地如成為道路，供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係存在（行政法院四五年判字第八號、四六年判字第三九號、五七年判字第三二號判例參照）。
（十三）查台北市士林地區舊名八芝蘭，清末改稱士林，乃因士子如林，取其「士」「林」為名，台灣光復改制為士林鎮，隸台北縣七星郡；三十六年一月廢七星郡改隸淡水廳；三十八年七月劃歸陽明山管理區管轄；五十七年七月一日劃入台北市改為士林區。陽明山管理局於三十八年七月創立，其創立一年後，即三十九年八月間，所出版之「陽明山管理局一年」乙書中所製作之「陽明山管理局轄區全圖」，即已有東西向自舊佳里經後港里、社子里、葫蘆里之道路存在，而此道路即係系爭中正路，此亦有現今之街道圖可稽。另，對照現今系爭中正路沿線之舊佳里、福佳里（新成立）、後港里、社子里、葫東里（新成立）、葫蘆里之簡介及里界圖，益證系爭中正路早自三十九年以前（註：如以里成立計算，則早在二十五、三十五年即已有此紀錄）即已存在。
（十四）綜上所述，系爭中正路自三十九年以前即為道路，供公眾通行，歷今半世紀有餘，揆諸首揭說明，自應認為已因時效完成而有公共地役關係存在，是故，原告主張被告不當得利，顯不可採。本件原告之請求，實無理由。
三、證據：
（一）地籍圖謄本。
（二）現場照片。
（三）張世興律師事務所八十八年九月九日（八八）興字第０五一六號函。
（四）台北市士林區戶政事務所八十八年九月二十二日北市士戶二字第八八六二四０二一００號函。
（五）「陽明山管理局一年」乙書節本。
（六）現今士林區街道圖、士林區舊佳里、福佳里（新成立）、後港里、社子里、葫東里（新成立）、葫蘆里之簡介及里界圖。
（七）台北市士林地政事務所八十八年十二月八日北市士地一字第八八六一八六六三００號函。
理 由
壹、程序方面：按民事訴訟係以保護私權為目的之程序，本件原告係以渠等所有，坐落台北市○○區○○段三小段九四六地號土地，經編定為道路用地，開闢○○○區○○路道路，供公眾車輛通行使用，被告迄未辦理徵收補費，無法律上原因而受有利益，致渠等受有損害為由，請求被告返還不當得利，其為訴訟標的之法律關係既為不當得利返還請求權，本件自屬私權爭議事件，原告依民事訴訟程序提起本件訴訟，於法尚無不合，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段九四六地號土地為渠等所有，被告將該等土地編定為道路用地，並開闢為三十二公尺寬道路○○○區○○路供公眾車輛通行使用，然被告占用近二十餘年，迄未辦理徵收，亦未支付分文租金或使用對價，顯係無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，爰依不當得利之法律關係請求被告返還不當得利等語。
二、被告則以：系爭土地原即編定為道路用地，且早已成為台北市○○區○○○道即中正路，供公眾車輛通行使用，被告並未占用系爭土地，亦未受有利益，且上開土地供公眾車輛使用既已歷數十年，被告顯已因時效完成取得公用地役權，被告亦非無法律上之原因而占用系爭土地等語資為抗辯。
三、原告主張系爭土地為渠等三人所有，該等土地之地目原為「田」，嗣於四十五年五月二十六日核定公告之士林都市計畫圖中劃定為「道路用地」，迨至五十八年變更地目為「道」，並經被告開闢為三十二公尺寬道路○○○區○○路，供公眾車輛通行使用，惟迄未辦理徵收或給付補償費等節，已據原告提出土地登記謄本、地籍圖謄本、台北市工務局新建工程處北市工新配字第八七六一五一七八００號函、台北市政府都市發展局八十八年十一月二日北市都二字第八八二二三八三０００號函等件為證，且為被告所不爭，原告此部分主張，固堪信為真實。
四、又原告主張被告將渠等所有之系爭土地，開闢為三十二公尺寬道路○○○區○○路供公眾車輛通行使用，惟迄未辦理徵收，亦未支付分文租金或使用對價，顯係無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告自得依不當得利之法則，請求被告返還相當於租金之不當得利等語。惟查：
（一）按政府未支付徵收費用或補償費用，將私人土地開闢為道路，或可使政府經營之公車、公務車在道路上行駛，或可使政府在道路上設置停車場收取停車費，或因道路之開闢造成經濟繁榮使政府之稅收增加，或可解決政府應解決之交通問題，而完成其行政義務，惟該等利益不過係因開闢道路所生公法上之反射利益，並非因開闢道路直接獲取之私法上利益，而為民法不當得利保護之客體，於此情形，應僅生所有權人得否請求政府為徵收之行政處分而已，自不許其將應行使之公法上請求權轉換為依民事訴訟程序請求之私法上權利。本件被告未經徵收程序或給付補償費，即逕行使用原告之土地，固為被告所不爭，惟其既未受有私法上之利益，揆諸前揭說明，本件核屬原告得否請求被告為徵收之行政處分之問題，原告依不當得利之法則請求被告返還利益，於法尚有未合。
（二）又縱認原告得依民事訴訟程序，本於不當得利法則有所請求，惟按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為其要件，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例，是不當得利之受益人受有利益，斯應返還其利益，如未受利益，則不發生當或不當之問題，更無返還利益之必要。系爭土地經開闢為道路後，○○○區○○路，現供公眾車輛通行使用中，為兩造所不爭，顯見被告充其量僅係系爭道路之管理機關而已，實際占有使用系爭土地者並非被告，被告既未無權占有系爭土地，原告主張適用無權占有他人土地者，可能獲得相當於租金之利益之社會通常觀念，請求被告返還相當於租金之數額，即非可採。且被告將系爭土地開闢為道路後，就系爭道路尚負有養護、修繕之義務，原告既係本於不當得利法則有所請求，則其就被告扣除其應負擔之道路養護修繕費用後，仍受有利益一節，即應負舉證之責，迺原告就被告支出相關費用後仍受有利益一節，迄未能舉證以實其說，揆諸前揭說明，被告有無受有利益既未能證明，應認本件被告尚無返還利益之必要。
（三）次查系爭土地於四十五年五月二十六日府建工字第四六九一五號核定公告之「士林都市計畫」，即劃定為二十二公尺都市○○道路，並於兩側規劃有五公尺綠地，復經五十九年七月四日府工二字第二九二四八號公告之「陽明山管理局轄區主要計畫案」維持原計畫不變，嗣再經六十六年十月十九日府工二字第四三四二八號公告之「擬定士林舊市區細部計畫暨配合修訂主要計畫案」變更兩側綠地為道路用地，再於七十二年八月十二日府工二字第三０五二七號公告之「修訂士林舊市區細部計算（通盤檢討）案，維持系爭土地為三十二公尺道路用地迄今，有台北市政府都市發展局八十八年十一月二日北市都二字第八八二二三八三０００號函在卷可憑，且據本院向台北市政府都市發展局函查屬實，並有該局八十九年二月十六日北市都二字第八九二０三二五六００號函及函附之歷年都市計畫圖等附卷可參，足見被告所以將系爭土地開闢為三十二公尺道路，供公眾車輛通行使用，實係本於都市計畫法相關規定而為，則縱認被告事後管理系爭道路受有利益，其受益亦係出於法律規定，其利益之取得既係法律保護之標的，即非不當得利。
（四）再者，土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物，私人雖保有所有權，惟權利之行使，即應受限制。又公用地役關係非私法上之權利，並不以登記為成立要件，如私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，即應認已有公用地役關係之存在，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（最高法院八十六年度台上字第二六二二號判例、行政法院四十五年度判字第八號判例、行政法院四十六年判字第三十九號判例意旨參照）。系爭土地於四十五年間即劃定都市○○道路，且為實際供公眾通行數十年之道路，為兩造所不爭，揆諸前揭判例意旨諭示，應認該等土地已有公用地役關係存在，是縱認本件被告確有占用系爭土地，且受有利益，惟其既係因法律規定而受有利益，自非無法律上原因受有利益，原告尚不得本於不當得利法則有所請求。
（五）至原告另援引司法院大法官會議釋字第四００號解釋、行政法院七十七年度判字第二四五號判決意旨，主張土地被闢為道路使用或被易為「道」地目，完全係基於公權力強制使用之結果所致，而土地所有權人復無怠於行使權利之情形，自不發生公用地役權以及政府仍得無償使用之問題，且縱有公用地役關係存在，亦僅不得違反供公眾通行之目的而為使用，尚不影響其不當得利請求權之行使等語。惟姑不論行政法院七十七年判字第二四五號判決意旨與行政法院四十五年度判字第八號判例、四十六年判字第三十九號判例意旨有所違背，本院本不受其法律見解拘束。實則，觀諸司法院大法官會議解釋、行政法院七十七年判字第二四五號判決意旨，均強調土地所有權人因所有土地成為既成道路，已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償，其意旨乃在於國家對於因公益形成特別犧牲者應予補償，其辦理徵收給付補償費既屬補償性質之行政處分，即與民法不當得利係以受益人受有利益為前提不同，是上開解釋、判決意旨諭示，不過科以行政機關於私人土地成為既成道路時，有辦理徵收給予補償之義務，如因經費困難，應訂定期限籌措財源逐年辦理，或以諸如：發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅、以公有土地抵償等方法代替金錢給付補償形成特別犧牲之所有權人，此與本判決認本件情形僅生原告得否行使其公法上之權利請求被告為一徵收行政處分之認定，並無二致，是上開解釋、判決意旨，於本件判決結果不生影響，原告以之為本件請求之依據，尚非有據。
五、綜上所述，原告依不當得利法則，請求被告返還相當於租金之不當得利及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，二造其餘主張及舉證，經審酌均與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日
民事第六庭法 官 陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 七 日~B法院書記官 林秀妙