臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一三六三號
原 告 壬○○
庚○○己○○戊○○辛○○癸○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 鄭文龍律師被 告 台灣塑膠工業股份有限公司 設 台北市○○○路○○○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
子○○被 告 丑○○ 住 台北市○○區○○○路○○號訴訟代理人 張廼良律師
蔡亞寧律師右當事人間分配表異議事件，本院判決如左：
主 文確認被告台灣塑膠工業股份有限公司對原告所共有坐落台北市○○區○○段八三五地號土地所有權應有部分一萬分之一千九百八十八所設定本金最高限額新台幣壹仟萬元抵押權（土地登記謄本收件字號雙園字第六六二六號）所擔保之債權不存在。
本院八十二年度民執字第一七五０號損害賠償強制執行事件，就債務人周溫柔之繼承人壬○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○、癸○○、丙○○、丁○○財產拍賣所得價金，不准被告台灣塑膠工業股份有限公司以新台幣壹仟壹佰壹拾玖萬玖仟壹佰柒拾壹元列為分配表中之債權受償。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台灣塑膠工業股份有限公司負擔三分之一，餘由原告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告台灣塑膠工業股份有限公司（下稱台塑公司）與原告之被繼承人周溫柔間之債權不存在。鈞院八十二年度民執字第一七五０號損害賠償強制執行事件，就被告台塑司所分配新台幣（下同）一千一百十九萬九千一百七十一元之債權額，應不存在，不得列入分配。
二、確認被告丑○○與原告之被繼承人周溫柔之債權不存在。鈞院八十二年度民執字第一七五０號損害賠償強制執行事件，就被告丑○○所分配一千九百七十九萬七千三百七十八元之債權額，應不存在，不得列入分配。
貳、陳述：
一、被告台塑公司於鈞院八十二年度民執字第一七五０號損害賠償強制執行事件所主張參與分配之債權一千一百十九萬九千一百七十一元之債權，應不存在，不得列入分配。蓋台塑公司所主張對原告之被繼承人周溫柔之債權本金一千萬元，早由丑○○提交台銀支票面額一千萬元乙紙代為清償，並由台塑公司出具證明，故本件台塑公司之債權已因清償而消滅，台塑公司自不得再行參與分配。此再參酌丑○○之存證信函所述「：：：一、台塑債權憑證，本人擁有保管權。二、代償八十一年民執王字第二一五六號強制執行案卷中所列債權憑證，歸屬本人保管」更明。至於被告台塑公司主張有民法第三一二條第三人代位清償及信託關係之情形，原告否認之。又被告丑○○所呈其與台塑公司七十九年十二月十八日之協議書，亦不實在，蓋其上並無法定代理人之簽章，且其係被告丑○○與台塑公司通謀虛偽意思表示，退步言之，亦未證明其有何種之信託關係。
二、被告丑○○謂「將其債權信託讓與台塑公司，依民法八百七十條之規定，抵押權從屬於主債權，則因該債權之讓與，抵押權亦隨同移轉，亦無須登記即可發生移轉效力」云云，於法不合。蓋假設被告丑○○取得對周溫柔之債權及抵押權，假設又如其所言，又信託移轉給台塑公司。然而，丑○○就其所有抵押權既未為移轉登記予台塑公司，依法台塑公司即無抵押權之取得。此參酌民法第七百五十八條之規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失或變更者，非經登記，不生效力」即明。被告丑○○所主張與台塑公司間之信託，亦無非係法律行為之一種，依法即有民法第七百五十八條規定之適用，今丑○○所取得之抵押權既未依民法第七百五十八條之規定登記，依該法之規定，自不生取得抵押權之效力。被告丑○○謂無須登記即可發生移轉效力，自屬違誤且於法未合。而台塑公司之抵押權外觀，既然已因清償而移轉或消滅，自不能因其外觀之登記，而認為已起死回生而生效。至於被告丑○○所引民法第八百七十條之規定「抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保」，無非係明示抵押權具從屬性，不得單獨存在而已，自無法引為當然移轉之依據。另關於民法第二百九十五條之規定，「讓與債權時」該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。亦僅規定從權利之隨同債權移轉，然而亦未排除從權利如抵押權等物權仍適用民法第七百五十八條之規定，從而被告丑○○主張當然移轉，實與民法第七百五十八條之規定違背，自不生由台塑公司取得抵押權之效力。
三、被告台塑公司原有債權及抵押權，既因被告丑○○之清償而生債權消滅及抵押權消滅之效果。台塑公司自無權利對原告主張任何權利。而假設上開債權因代位清償而移轉予丑○○，然丑○○嗣後既另於八十一年六月三十日與周溫柔訂定「不動產買賣契約書」，將上開債權轉換為訂金，則上開債權已然消滅，如何能信託予台塑公司？又既然上開債權已因更改為訂金而消滅，周溫柔不論對被告丑○○或台塑公司均已不負有債務，台塑公司又如何能自丑○○取得該債權？
四、被告丑○○於鈞院八十二年度民執字第一七五０號損害賠償強制執行事件所主張之執行債權為其七十七年七月二十一日對原告之被繼承人周溫柔所主張之本金最高限額抵押權一千二百萬元，而該抵押權設定契約之約定事項三之約定「本件債權以支票、本票為準」，故該最高限額抵押權所擔保之抵押債權，僅屬支票債權及本票債權，其他債權並非本件抵押權所擔保之範圍（故被告丑○○縱假設有代償之請求權，亦非抵押權所擔保之範圍），故本件應審究者，厥為被告丑○○在抵押權權利存續期間「自民國七十七年七月二十一日起至七十七年十二月二十日」究竟有無上開本票或支票債權存在。
五、被告丑○○所提出之本票計二紙，然被告從未釋明其取得票據之原因關係，依票據法第十三條規定之反面解釋及最高法院七十三年台上字第四三六四號判例所示「票據債務人以其自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，固為法所許」，原告自得以被告取得票據無法律上原因對被告抗辯。
六、被告丑○○對所持有之本票未曾依法提示，依法並不生票據追索權，無從於本件行使抵押權。
七、被告丑○○所提出之面額四百萬元本票，其票據到期日為七十七年十二月二十八日，然上開最高限額抵押權所擔保之權利存續期間為同年七月二十一日至十二月二十日，顯然非抵押權所擔保之範圍，故被告丑○○提出上開面額四百萬元本票行使抵押權，於法不合。
八、被告丑○○所持據以主張之本票二紙，其到期日分別為七十七年十一月二十八日及同年十二月二十八日，依法其時效之末日無非為八十年十一月二十七日及八十年十二月二十七日，被告丑○○竟至八十二年八月三十一日始聲明參與分配主張權利，足見其主張權利已因時效而消滅，被告竟持之主張權利，於法未合。退步言之，依民法第一四五條第二項之規定，利息及其他定期給付之各期給付之請求權，經時效消滅者，不因有無擔保物而受影響。被告丑○○所主張之違約金一千八百餘萬元，其自己所主張之計算基準為按年利率百分之五計算三倍，足見係屬按期給付之性質，依法被告丑○○已因罹於時效而不得請求。
九、被告丑○○與周溫柔曾於八十一年六月三十日簽訂不動產買賣契約，依該買賣契約書之約定：
「三、付款辦法：
１、甲方（即被告丑○○）同意於簽訂本契約之同時給付乙方（即周溫柔）新台幣一百萬元，並同意甲方之債權（包括台塑公司設定抵押部分）計三千六百萬元逕行抵付同額價款，兩者合併作為本約之訂金。
２、乙方同意由甲方代償前開執行案件之債權，抵償同額價款。
四、乙方應於簽定本約之同時將前開不動產設定抵押權於甲方：：：
六、為協助乙方妨止其債權人查封本件標的：：：
七、本約其餘買賣條件參照後附不動產買賣契約書：：：後附買賣契約書第十四條〔二〕債權人林亨安之全部債權為一千四百四十
三萬元（含合建保證金）乙方願負清償但得由自買賣價金中扣除，而將款項交付予林亨安。故債權人林亨安於強制執行事件予八十一年七月一日拍賣時，甲方應負停止拍賣：：：」足見依上開買賣合約，已使被告丑○○前對周溫柔之債權，已因雙方之契約書而合意轉換更改為定金，從而，導致丑○○對周溫柔在八十一年六月三十日前之債權關係消滅。今被告丑○○竟持已然消滅之權利對周溫柔主張行使抵押權，顯屬違法。
十、上開「不動產買賣契約」嗣後如遭解除，亦不能使既已消滅之債權回復。蓋丑○○對周溫柔之債權，既已合意更改訂金而消滅，嗣後即不能因嗣後契約之生效與否，而使已消滅之債權起死回生，頂多是依據民法第二百五十九條之規定應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。更改給付內容為償還價額而已。何況，上開債權已合意更改為訂金，此一更改之約定，應屬獨立，應不受不動產買賣契約之影響，如上開不動產買賣契約遭解除，亦無非應返還訂金而已。今被告竟稱上開已然消滅之債權要起死回生，顯然違法，且不合理。而且，上開債權轉換更改為訂金，亦非舊債新償，被告丑○○認係舊債新償，亦有違誤。
十一、至於被告丑○○所呈之判決書，無非係指周溫柔於訴請丑○○返還文件，一審認周溫柔有理，得解除契約，並請求被告丑○○返還文件。而二審判決亦准周溫柔請求，然其理由反認丑○○得主張解除契約而已。然而上開二審判決顯然違誤，蓋二人之買賣合約第三之（三）上有約定：簽約後二個月內如無法取得上述稅單，乙方同意甲方（即丑○○）得逕依一般稅率代為申報，已約定丑○○得逕以一般稅率代繳，該二審判決疏察，應屬錯誤。
參、證據：提出本院民事執行處通知暨分配表、支票、票據寄送清單、存證信函、
聲明狀、協議書、不動產買賣契約等影本各一件為證，並聲請訊問證人王叔榮。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、被告台塑公司部分：
（一）原告之被繼承人周溫柔於七十一年七月二十九日將其所有坐落台北市○○區○○段○○○○號土地設定最高限額一千萬元之第四順位抵押權予被告台塑公司，抵押權存續期限至九十一年七月二十八日止。而在抵押權存續期限內，周溫柔因對被告台塑公司負有七百二十四萬五千元之債務未清償，被告台塑公司曾向台北地院以七十九年度民執荒字第四一五八號聲請強制執行程序，惟在強制執行程序進行中，同案被告丑○○表達願代為清償之意，並於七十九年十二月十八日代周溫柔清償被告台塑公司本金及利息共計九百九十四萬二百五十元，被告公司因而撤回該強制執行程序。
（二）被告丑○○代債務人周溫柔清償被告台塑公司本金及利息後，依民法第三百十二條及第二百九十五條規定，原屬被告台塑公司之債權及附屬抵押權即應法定移轉予丑○○所有。惟因丑○○要求被告台塑公司希望將該債權及抵押權繼續信託於被告台塑公司名下，俟日後實行抵押權，取得分配款後再為歸還。被告台塑公司在無礙本身及債務人周溫柔之權益下，亦同意丑○○該項請求，雙方於七十九年十二月十八日即簽訂協議書為憑。職是，被告台塑公司於本件拍賣程序中陳報至八十八年一月五日止本金連同利息共計一二，八二八，二九六元之債權以參與分配，實係基於與丑○○間之信託關係及履行上開協議書內容而來。又就債務人而言，渠等事實上既未清償該筆債務，該債權於本件拍賣程序中確得提出參與分配無疑。至於該債權之所屬名義人究為丑○○或被告台塑公司，均與債務人之權益無涉。反倒是若剔除該筆債權，債務人反有不當得利之虞，故原告主張被告台塑公司參與分配債權不存在云云，顯屬無據。
（三）被告丑○○係為實行抵押權方便才將其債權信託予被告台塑公司，除此之外，丑○○與台塑公司並無關係。
二、被告丑○○部分：
（一）被告丑○○設定第五順位最高限額抵押權一千二百萬元，係於七十七年七月二十一日，而依抵押權設定契約上所載，本件債權以支票、本票為準，故本件本金債權一千二百萬元，即係以債務人周溫柔於七十七年七月二十九日所簽發之本票二紙為據。至於原告主張被告丑○○曾代償台塑公司一千萬元云云，則是七十九年十二月間之事，而依該二筆債權發生先後時點而觀，被告丑○○之一千二百萬元債權顯非如原告所言，係代償台塑公司後因法定移轉而發生，該二筆債權係個別獨立存在。
（二）依系爭抵押權設定契約書而觀，本件一千二百萬元本金債權並無約定利息及遲延利息，而係總括以「按中央銀行放款利率三倍計算」之違約金計算。而因被告丑○○於八十八年二月二日陳報債權時，已無所謂中央銀行放款利率，故係以年利率百分之五乘以三倍計算十年之違約金計一八，一九二，三二九元。職是，本件違約金因另含利息、遲延利息性質且因遲延還款達十年，始累計為一千八百餘萬，實則並無違約金過高，顯失公平之處，故無原告主張違約金不存在或過高之虞。
（三）被告台塑公司曾以台北地院七十九年度民執荒字第四一五八號實行抵押權強制執行程序，其時因系爭不動產已減價拍賣仍乏人問津，被告劉月釵為恐拍賣底價過低，致影響被告丑○○之後順位抵押權受償額度，始代為清償債務人周溫柔所積欠台塑公司之本金加利息共計九百九十四萬二百五十元，而使被告台塑公司撤回該強制執行程序。又依民法第三百十二條及第二百九十五條規定，被告丑○○代償後，原屬台塑公司之債權及附屬抵押權即法定移轉予被告丑○○所有。惟經雙方合意，被告劉月釵仍將該債權及抵押權信託於台塑公司名下，並請台塑公司於日後實行抵押權，取得分配款後再歸還，此有協議書影本一份可證。故被告台塑公司始於本件拍賣程序中陳報至八十八年一月五日止本金連同利息共計一二，八二八，二九六元之債權。職是，被告台塑公司基於與被告劉月釵間之信託關係，實有權以其名義繼續實行抵押權。而就債務人而言，該筆債務既係確屬存在，且其尚未清償，則該抵押權究係以被告劉月釵抑或被告台塑公司名義予以實行，就債務人權益並無任何不利之影響，故此信託債權及抵押權行為自無法所不允之理。且該信託契約並無違反公序良俗或強行規定。
（四）債務人周溫柔原所有之台北市○○區○○段一小段八三五、八三五之一、八三五之二地號土地均係共有持分，其欲收購該共有土地後轉讓售其他建設公司，惟因資金缺乏而向被告丑○○借款作為收購資金來源。為擔保該借款，債務人周溫柔除將其所有同段八三五、八三五之二地號土地設定抵押權予被告丑○○外，並於七十七年七月二十九日簽發系爭本票二紙。而由認諾書第四頁「認諾人已向債權人提款，主要用途：：：
」亦可證明被告丑○○已確實支付系爭本票上金額予周溫柔，故原告等主張被告丑○○無相當對價取得系爭本票云云，顯屬無據。
（五）被告丑○○與周溫柔曾於八十一年六月三十日簽訂買賣契約書，依第三條付款辦法第一項可知，周溫柔亦已承認實際負欠被告丑○○共計三千六百萬元債務，並願意逕行抵付同額價款。惟系爭買賣契約嗣後因周溫柔違約未辦理適用自用住宅之優惠稅率致土地增值稅過高，該買賣契約標的至今仍未移轉予被告丑○○所有，雙方已互相解除該契約，並曾因此等導致訴外人郭哲彰控告丑○○、周溫柔詐欺。依民法第二百五十九條規定，系爭買賣契約既已解除，雙方互負回復原狀義務，周溫柔所負欠之三千六百萬元債務自仍屬存在。
（六）系爭二張本票之簽發日期為七十七年七月二十九日，是時票據債務業已成立，僅係付款期限未屆至而已。故票據債務之成立日期既係於抵押權存續期限內（七十七年七月二十一日至七十七年十二月二十一日），系爭二張本票自屬本件抵押權之擔保債權範圍內。況查，依系爭抵押權設定契約書第四項約定「本票一張到期無法兌現，視為全部到期」，則七十七年十一月二十八日到期之本票既無兌現，另一張到期日為七十七年十二月二十八日之本票，依約定亦視為已於七十七年十一月二十八日到期，二者均屬抵押權存續期限內之債權無疑。
（七）就系爭免除作成拒絕證書之本票，被告亦已於票載到期日時為付款之提示，惟未獲兌付，故周溫柔於買賣契約書中亦承認尚積欠丑○○上開債務。則依票據法第一百二十四條準用第九十五條但書規定，原告若主張被告未為提示，應由其負舉證之責。
（八）被告丑○○與周溫柔間系爭一千二百萬元債權係成立於七十七年間，與七十九年間代償台塑公司及八十一年間林亨安撤回強制執行事件無關，原告以發生日期在後之事件混淆系爭抵押債權，洵屬無據。
（九）依民法第八百八十條規定可知，以抵押權擔保之債權，其請求權雖已因時效而消滅，惟仍得於消滅時效完成後五年內實行抵押權。故被告劉月釵於本票到期日七十七年十一月二十八日及七十七年十二月二十八日之三年內雖未行使追索權，惟八十二年八月三十一日聲明參與分配（實行抵押權）時，尚未罹於上開五年時效，被告丑○○自仍得依法實行該抵押權。
（十）原告主張違約金屬定期給付之債權，應適用五年短期時效云云，按違約金係債務人違約後所獨立發生之債權，與利息、紅利等性質不同，自無民法第一百二十六條短期時效之適用。
（十一）被告丑○○與周溫柔曾於八十一年六月三十日簽訂買賣契約書，而鈞院八十四年度簡上字第九二號確定判決理由認定該不動產買賣契約書已經丑○○合法解除，至於周溫柔之解除契約則不合法。故該買賣契約既已合法解除，且債務人亦未為對待給付（將土地移轉予被告劉月釵），則依民法第三百二十條新債未清償，舊債務仍不消滅之規定，周溫柔所負欠之三千六百萬元債務（包含本件抵押權一千二百萬元）自仍屬存在。
（十二）否認系爭協議書有通謀虛偽意思表示。證據：抵押權設定契約書、票據寄送清單、協議書、認諾書、不起訴處分書、判決書等影本各一件，本票、陳報狀等影本各二件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十一年度民執字第二一五六號民事執行卷宗。理 由
壹、原告主張被告台塑公司對原告之被繼承人周溫柔所共有坐落台北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分一萬分之一千九百八十八（下稱系爭土地應有部分）所設定本金最高限額一千萬元抵押權所擔保之債權一千一百十九萬九千一百七十一元，業經被告丑○○代周溫柔清償而消滅，被告台塑公司於本院八十二年度民執字第一七五０號損害賠償強制執行事件，就周溫柔之繼承人即原告之財產拍賣所得價金，不得將上開債權額列為分配表中之債權受償；又被告丑○○對周溫柔所有系爭土地應有部分所設定本金最高限額一千二百萬元抵押權所擔保之二張本票債權共計一千二百萬元，因該本票債權原因關係不存在、本票未經提示、本票請求權罹於時效、其中到期日七十七年十二月二十八日該紙本票債權發生日不在最高限額抵押權存續期間內、本票債權已更改為定金債權等原因而消滅，被告丑○○於本院八十二年度民執字第一七五０號損害賠償強制執行事件，就周溫柔之繼承人即原告之財產拍賣所得價金，不得將該債權額列為分配表中之債權受償，為此提起本訴。被告台塑公司則以其對周溫柔之債權雖經丑○○代位清償而消滅，但丑○○於清償限度內所承受台塑公司之債權暨抵押權，業已信託予台塑公司行使，台塑公司因此行使抵押權參與分配，並無不合等語；被告丑○○則以伊對周溫柔之本票債權，係因周溫柔欲收購土地，資金缺乏簽發本票向伊借款而生，該本票均經提示未獲兌現，且本票債權雖罹於時效，伊仍可在時效完成起五年內之八十二年八月三十一日實施抵押權，又該本票債權雖因嗣後伊與周溫柔訂定新債清償即不動產買賣契約而消滅，惟該新債清償契約嗣經合法解除，雙方權義已回復原狀，伊對周溫柔之本票債權及抵押權即未消滅，自得行使抵押權等語，資為抗辯。
貳、原告與被告台塑公司部分：
一、查原告之被繼承人周溫柔於七十一年七月二十九日將其所共有系爭土地應有部分設定本金最高限額一千萬元之抵押權（土地登記謄本收件字號雙園字第六六二六號）予被告台塑公司，抵押權存續期限至九十一年七月二十八日止，在抵押權存續期限內，周溫柔對被告台塑公司負有七百二十四萬五千元之債務未清償，嗣被告台塑公司行使其抵押權，向本院聲請拍賣抵押物，但在強制執行程序進行中，抵押物已減價拍賣仍乏人問津而被告丑○○亦為系爭土地應有部分抵押權人，順位在台塑公司之後，丑○○為恐拍賣底價過低，影響其抵押權受償額度，乃於七十九年十二月十八日代周溫柔清償被告台塑公司本金及利息共計九百九十四萬二百五十元，被告台塑公司因而撤回該強制執行程序等事實，業據被告陳明在卷，且為原告所不爭，復有系爭土地登記謄本附於本院八十一年度民執字第二一五六號民事執行卷宗可稽，堪信為真實。
二、按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度，就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，為修正前民法第三百十二條前段所明定。亦即利害關係人代債務人為清償者，當然發生債權移轉之效果。又民法第二百九十五條前段規定：「讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人」，則利害關係人代位清償，所取得債權人之權利，自包含該債權之擔保物權，且此為法定原因而生之物權變動，利害關係人取得該擔保物權並不因未經登記而受影響。查被告丑○○因其抵押權在被告台塑公司之後，為保全其抵押權之受償，而於七十九年十二月十八日代債務人周溫柔清償所欠台塑公司之債務，核其行為屬於利害關係人之代位清償，依前揭規定，被告丑○○自代位清償之日起，當然取得台塑公司對於周溫柔之債權及其抵押權，且其抵押權係因法定原因而移轉，並不因未經登記而受影響，而台塑公司自斯時起，當然亦因債權移轉而不得再向周溫柔主張原債權或行使抵押權。
三、被告台塑公司雖抗辯其與被告丑○○於七十九年十二月十八日簽訂協議書，由丑○○將其因代位清償所取得對周溫柔之債權，信託予被告台塑公司等情，並提出協議書一紙為證。惟按信託行為以進行訴願或訴訟為主要目的者，無效，此訴訟信託禁止之原則，為信託法第五條第一項第三款所明定。於信託法公布施行前成立之信託行為，如有該條款所定情形，依上開規定之法理，自難認有效（最高法院八十七年度台上字第二八七０號判決意旨參照）。又強制執行程序，就其只能就執行名義而為執行，不能審查執行名義之當否，固近於非訟事件，但在執行名義欠缺實質要件時，執行法院仍得調查審認，關於強制執行程序本身所涉及之實體上事項，執行法院為進行執行程序所必要，又必需加以調查審認，而強制執行法未規定之事項，又係準用民事訴訟法（強制執行法第三十條之一），因之強制執行之聲請兼具訴訟與非訟性質，自亦有訴訟信託禁止原則之適用。查被告台塑公司陳稱「被告丑○○係為實行抵押權方便才將其債權信託予被告台塑公司，除此之外，丑○○與台塑公司並無關係」等語，經記明筆錄在卷，足見台塑公司與丑○○間所訂信託契約，係以實行抵押權之強制執行程序為主要目的，依上揭說明，自難認為有效。則丑○○因代位清償所取得對周溫柔之債權，自無從以該無效信託契約移轉於台塑公司。從而台塑公司未取得債權及抵押權，自不得於本院八十二年度民執字第一七五０號損害賠償強制執行事件，就原告之財產拍賣所得價金分配受償。
參、原告與被告丑○○部分：
一、查原告之被繼承人周溫柔於七十七年七月二十一日，以其所共有系爭土地應有部分，為對被告丑○○票據債權之擔保，設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權，存續日期自七十七年七月二十一日至七十七年十二月二十一日止，嗣周溫柔於七十七年七月二十九日簽發金額八百萬元、四百萬元，到期日分別為七十七年十一月二十八日、同年十二月二十八日之本票二紙交付被告丑○○等情，為兩造所是認，並有抵押權設定契約書及本票二紙附卷可稽，堪信為真實。
二、原告雖主張上開二紙本票之原因關係不存在等情，惟為被告丑○○所否認，辯稱周溫柔原所有之台北市○○區○○段一小段八三五、八三五之一、八三五之二地號土地均係共有，周溫柔欲收購該共有土地後轉讓售其他建設公司，惟因資金缺乏而向伊借款作為收購資金來源。為擔保該借款，周溫柔除將其所共有同段八三五、八三五之二地號土地設定抵押權予伊外，並於七十七年七月二十九日簽發上開本票交付伊等語，並提出周溫柔於七十七年七月二十一日立具之認諾書一紙為證。經查，被告所辯情節，核與其所提出為原告所不爭之認諾書所載相符，由認諾書第四項「認諾人已向債權人提款，主要用途：：：」之文義，顯示被告丑○○已確實支付借款金額予周溫柔，故原告等主張被告丑○○無相當對價取得系爭本票等情，尚非可採。
三、原告又主張上開二紙本票均未經提示云云，亦為被告丑○○所否認，並辯稱該二紙本票均經遵期提示等語。按本票上雖有免除作成拒絕證書之記載，執票人雖仍應於所定期限內為付款之提示；但對於執票人主張未為提示者，應負舉證之責，為票據法第一百二十四條、第九十五條所明定。查系爭二紙本票上均記載「本本票免除作成拒絕證書」文義，有該票可稽，而原告主張上開本票未經提示，揆諸上揭說明，即應由原告負舉證責任。然查原告並未舉證證明上開本票未經提示，自難認其此部分主張為可採。
四、原告另主張被告丑○○在系爭二紙本票到期日後三年內，並未行使票據債權，其請求權已罹於時效而消滅等情。被告丑○○雖不否認系爭本票請求權已罹於消滅時效，但辯稱伊仍可在時效完成起五年內之八十二年八月三十一日實施抵押權等語。按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，民法第八百八十條、第一百四十五條第一項分別定有明文。足見以抵押權擔保之債權，其請求權雖已罹於時效而消滅，抵押權人仍得於消滅時效完成後，五年間實行其抵押權，就抵押物取償。查系爭二紙本票到期日分別為七十七年十一月二十八日及同年十二月二十八日，依票據法第二十二條第一項規定，其消滅時效時間分別為八十年十一月二十七日及同年十二月二十七日，而被告丑○○係於八十二年八月三十一日實行其抵押權之事實，為兩造所是認，則被告丑○○實行抵押權係在系爭本票時效消滅後五年內為之甚明，依上揭規定，丑○○就抵押物取償，並無不合，原告此部分主張尚屬無據。
五、原告另主張被告丑○○對周溫柔之最高限額抵押權所擔保之範圍，為七十七年七月二十一日起至同年十二月二十日止發生之債權，而周溫柔交付丑○○之二紙本票，其中面額四百萬元該紙本票，票據到期日為七十七年十二月二十八日，因本票債權發生日以到期日為準，上開本票債權發生日顯已逾抵押權擔保範圍，被告丑○○自不得據以行使抵押權等情。亦為被告丑○○所否認，並以本票債權發生日以發票日為準，上開本票發票日為七十七年七月二十九日，係在抵押權擔保範圍內，自屬抵押權所擔保之債權等語置辯。按本票發票人票據債務之成立，應以發票人交付本票於受款人完成發票行為之時日為準，至本票所載到期日，僅係行使票據債權之限制，不能認係票據債務成立之時期（最高法院六十七年度第六次民事庭庭推總會決議參照）。查被告丑○○對周溫柔之最高限額抵押權所擔保之範圍，為七十七年七月二十一日起至同年十二月二十日止發生之本票、支票債權，此觀被告所提抵押權設定契約書自明，而周溫柔簽發交付丑○○之二紙本票，發票日均為七十七年七月二十九日，有該本票可查，依上述說明，其票據債務成立之時期為發票日七十七年七月二十九日。則該本票債權顯在上開抵押權擔保範圍內，被告丑○○據以行使抵押權，本屬合法，原告為反對主張，並無可取。
六、原告另主張被告丑○○與周溫柔曾於八十一年六月三十日簽訂不動產買賣契約，將被告丑○○前對周溫柔之債權，合意轉換更改為定金，丑○○對周溫柔在八十一年六月三十日前之本票債權關係業已消滅，又縱使上開不動產買賣契約嗣後遭解除，亦不能使既已消滅之債權回復等情。亦為被告丑○○所否認，並辯稱上開不動產買賣契約以丑○○對周溫柔之本票債權抵付部分定金之約定，係屬新債清償之性質，而該不動產買賣契約嗣經合法解除，其新債務未清償，舊債務即不消滅，被告丑○○自得就原本票債權行使權利等語。按債務人因清償舊債務，與債權人成立負擔新債務之契約，其舊債務不當然消滅，但債務人如履行新債務時，其舊債務隨之消滅者，是為新債清償（民法第三百二十條）；又債務人與債權人成立新債務，同時消滅舊債務之契約，是為債之更改；至於雙方當事人以消滅互負債務為目的而訂定之契約則為抵銷契約。查被告丑○○與周溫柔間所訂系爭不動產買賣契約第一條約定：「乙方（即周溫柔）同意將其所有：：：等三筆土地持分：：：按每坪新台幣四十萬元正售予甲方（即丑○○）」，其第三條付款辦法（一）約定：「甲方同意於簽訂本契約之同時給付乙方新台幣一百萬元正，並同意甲方之債權（包括台塑公司設定抵押部分）計三千六百萬元逕行抵付同額價款，兩者合併作為本約之訂金」，依其文義，顯然被告丑○○與周溫柔間，並無以負擔新債務（給付不動產）為清償舊債務（給付票款）方法之新債清償意思，亦無將原來丑○○之本票債權更改為給付不動產請求權之債之更改意思甚明。而係雙方於票據債權之外，另訂不動產買賣契約，僅於定金部分以丑○○對周溫柔之債權（包括系爭本票債權）與周溫柔之定金債權成立抵銷契約，以達到清償定金之效果而已。次按抵銷契約係互相以免除他方所負債務為目的，屬於雙務契約，有償契約及要因契約，故若一方之債務有無效或不成立之原因，他方所為免除債務之意思表示即歸無效，該抵銷契約亦隨同消滅，不生抵銷之效力。查上開丑○○與周溫柔間所訂不動產買賣契約，事後分別經丑○○及周溫柔表示解除而涉訟，嗣經本院於八十五年四月二十六日以八十四年度簡上字第九二號確定判決認定丑○○行使解除權合法，該契約已經解除而失效等情，有該判決附卷可稽。該買賣契約既經確定判決認定合法解除，原告自不得再為相反之主張。又該契約既經解除，被告丑○○與周溫柔間買賣關係隨即消滅，揆之上開說明，丑○○與周溫柔間就定金部分所成立之抵銷契約，自亦隨同消滅，而不生抵銷之效力。則丑○○對周溫柔之本票債權，並未因抵銷而消滅，其為擔保之抵押權自亦不消滅，則被告丑○○本其抵押權而為行使，尚無不合。原告主張，自不可採。
七、綜上所述，原告主張被告丑○○對原告被繼承人周溫柔之本票債權不存在，於本院八十二年度民執字第一七五０號損害賠償強制執行事件，就原告財產拍賣所得價金，不得參與分配等情，並無理由。
肆、兩造其餘主張及所提證據於本判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十六 日
民事第六庭法 官 黃 明 發右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 三十 日
法院書記官 謝梅琴