臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年重訴字第一三九三號
原 告 嘉翔建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張立業 律師
葉大殷 律師江如蓉 律師被 告 億春建設開發企業股份有限公司 設臺北市○○區○○○路○段一法定代理人 甲○○被 告 周智富即祭祀公業周可安管理人 住臺北市○○區○○路五段一五右二人共同 蔡調彰 律師訴訟代理人 林維堯 律師被 告 周重安即祭祀公業周可安管理人 住臺北市○○區○○○路○段三訴訟代理人 高瑞錚律師複代理人 陳在源律師被 告 周承明即祭祀公業周可安管理人 住臺北市○○市○○街○○巷十
周福德即祭祀公業周可安管理人 住臺北縣蘆洲市○○○路二二二右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明部分：
（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）六千四百零八萬九千六百六十六元，及自本件起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請宣告假執行。
二、備位聲明部分：被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段四一七地號土地乙筆所有權，地目為建，面積為八百五十一平方公尺移轉登記予原告。
貳、陳述：
一、本件原告係本於兩造民國八十七年七月三日所簽訂土地買賣契約書所約定之所有權移轉登記請求權及同契約書第六條之損害金請求權而起訴，原告於八十八年九月一日本院為審理時，為訴之變更，惟被告對此表示不同意，為免程序爭執，原告即表示回復原聲明，以利程序進行。經本院准許以此進行辯論，程序應屬適法，合先敘明。
二、「被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人委託周智富為全權管理人，及「億春建設開發企業股份有限公司」（下稱億春公司），於八十七年七月三日與原告公司簽訂「土地買賣契約書」將祭祀公業周可安所有座落台北市○○區○○段四小段四一七、四Ｏ五及四一六等三筆地號土地出售予原告。查原告已依上開契約書第三條「付款方式」第一、二項之約定履行給付相當於新台幣八千二百十六萬九千六百六十六元價金之義務，而被告雖已將上開四Ｏ五及四一六地號土地移轉登記予原告所有，惟關於四一七地號土地，卻遲遲不依上開契約書第三條第二項：「待四Ｏ五地號土地移轉給予甲方（即原告）且陳奮峰地上物拆除四一七地號申報增值稅同時，：：：，乙方（即被告）同時應將所有過戶資料交予甲方」之約定，履行其申報增值稅及交付所有過戶資料予原告之義務，且依約被告至遲應於八十八年六月三十日將土地過戶予原告，雖迭經原告催告，被告均置之不理。
二、按「本約簽訂後，：：：，如乙方（即被告）不賣或不照約履行應盡義務時，應將已收價款如數退還與甲方（即原告）：：：」兩造「土地買賣契約書」第六條約定甚明。查本件被告既未依約履行其應盡之申報增值稅及將所有過戶資料交付與原告之「應盡義務」已如上述，原告自得援引上開約定，請求被告返還原告購地價款新台幣六千四百零八萬九千六百六十六元（八千二百十六萬九千六百六十六元扣除被告已移轉所有權之四Ｏ五、四一六地號二筆土地之價金）。並已於八十八年十一月二十三日以書狀之送達之方式為解除契約之意思表示，兩造買賣契約既已解除，原告先位之請求應屬有理由。
三、如本院審理結果，認原告之解除契約為無理由時，則按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務」，民法第三百四十八條第一項定有明文。被告依前述契約及上引法律規定應負移轉買賣標的物所有權予原告之義務，則原告自得請求本院賜判如備位訴之聲明所示。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）被告抗辯：「本件原告就其於起訴狀所主張被告不履行申報增值稅及交付所有過戶資料予原告之義務，迭經原告催告，被告均置之不理，顯屬重大違約之事實，並未依前揭民事訴訟法第二百七十七條規定舉證證明之」云云。惟查：「不履行申報增值稅」及「未交付所有過戶資料予原告」係消極事實，依民事訴訟舉證責任分配之法則，主張消極事實者，不負舉證責任，自應由被告就其「已履行申報增值稅」及「已交付所有過戶資料予原告」之積極事實負舉證責任。況查原告於八十八年四月七日即委由嘉禾法律事務所張立業大律師函催被告稱：「貴公業迄未依上開約定履行將所有過戶資料交予甲方（即原告）之義務，顯已嚴重違約」、「請於函到後七日內務必將四一七地號土地所有過戶資料交付予嘉翔公司，否則依法追究相關法律責任」被告對收受此項函件及嗣後原告一再促其履行並不否認，被告抗辯稱原告未曾催告，亦與事實不符。況依約原告本「得不經催告解除本約」，被告此項抗辯，應不足取。
（二）被告又抗辯：「高達『新台幣壹億壹仟伍佰捌拾肆萬參仟伍佰元』之買賣價金，均以被證一、二之金錢往來作為借款加計年利率百分十八方式計付，顯與民法第三百四十五條規定稱買賣者，他方支付之所謂『價金』有異」云云。惟查：依民法第三百四十五規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約（第一項）。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立（第二項）。」故買賣契約當事人只須有價金之約定，即得合法成立買賣契約，其理至明。據上，本件系爭「土地買賣契約書」，雙方確有「價金」之約定，已符上開民法之規定，自得合法成立買賣契約，自不因其價金之支付方式，係以被告原應返還之借款本利抵充買賣價金而影響其效力，且原告確已將借款交付被告祭祀公業周可安之代表周智富及甲○○。至於價金之支付，證人周志城於八十八年九月一日本院言詞辯論時，本院詢以：「價金付清？」答：「全部付清」，足見原告已依約付清價款，無可置疑。至於周智富與原告間是否存有其他法律關係，與本件無涉。且祭祀公業內部之作業，亦常以甲○○等人個人之帳戶為之，此為其內部之事項，實非原告所能過問。
（三）被告再抗辯以，依據系爭買賣契約書第八條：「乙方（指被告）最遲應於八十八年六月三十日將四Ｏ五、四一六、四一七地號三筆土地產權過戶予甲方」之約定，其履行義務之時間尚未屆至，惟原告竟於八十八年二月間以保全買賣契約解除之回復原狀請求權為由，對系爭土地執行假扣押，顯屬違約不買，其得依據系爭買賣契約第六條之約定，沒收原告所有已付價金，則原告先位之訴即無理由云云。惟查：八十八年二月間，原告係因被告遲不履行申報增值稅及交付過戶資料等義務，且獲悉被告又於八十七年十月十三日將系爭土地與「昌軒建設股份有限公司」另訂土地合建契約書，顯然被告已有違約不賣之情事，原告為保護權益，方才依法向法院聲請保全處分，此係權利之合法行使，自非被告所誣指之「違約不買」。又，縱使被告稱其依約應履行系爭土地予原告義務之時間係「八十八年六月卅日」之抗辯有理由，惟迄今已過上開期日，被告仍未履行其義務，其違約自毋庸置疑。
（四）被告抗辯：「祭祀公業周可安管理人計有周智富、周重安、周承明、周福德等四名，該契約書僅周智富以祭祀公業周可安全權代理人自居，未見載明其他管理人全體或派下員全體名義，更未經其他管理人或派下員全體簽名或蓋章，難謂合法有效」、「被告所具八十六年八月十六日委任書，固載有委任並授權周智富辦理土地過戶移轉登記有關一切手續等事宜，但並未包括授權其代理簽訂買賣契約書，白紙黑字，洵無足疑，矧原告所舉委任書僅派下員三人爾。從而周智富一則未經其他派下員全體之授權，二則本公業規約復無規定其得全權處分系爭土地，其竟以所謂全權代理人名義與原告簽訂系爭土地買賣書，自屬無效」云云。惟查：祭祀公業周可安管理人固有周智富、周重安、周承明及周福德四名，且系爭買賣契約書上出賣人欄固只載有「祭祀公業周可安全權代理人周智富」，惟周智富業經周重安、周承明及周福德等另三名管理人授權處分，此有被告不爭執真正之「委任書」可稽（參見「土地買賣契約書」附件）。則周智富代理其他三位管理人與原告簽訂系爭買賣契約書，自屬合法。
又依據卷附「土地登記申請書」所附文件可知，該祭祀公業財產之
處分，依其規約係「依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，即全體派下員過半數之同意為之」（請見上開申請書編號第二十二頁）；又依據上開申請書所附派下員名冊、派下員戶籍謄本、印鑑證明及「委任書」等件（請見上開申請書編號第三十二頁至第一六一頁），可證該祭祀公業已有過半數之派下員就其公業所有座落「台北市○○區○○段四小段四一七地號」（即本件系爭土地）、「台北市○○區○○段六小段四七五地號」及「台北市○○區○○段二二一─一地號」等三塊土地「委任並授權受任人周智富全權辦理土地過戶移轉登記有關一切手續，包括此三筆土地貸借設定抵押、他項權利之行使等有關一切手續全權辦理屬實」，且除系爭之「台北市○○區○○段四小段四一七地號」土地外，其餘二塊土地，已以「買賣」為原因，移轉登記予訴外人李清雲等屬實（請見上開申請書編號第一至八頁），足證「祭祀公業管理人周智富」代理該祭祀公業出售系爭土地予原告，自屬合法、有效。
（五）被告祭祀公業抗辯稱：「並未授權周智富與億春公司以外之人簽訂買賣契約或為其他法律行為」云云。惟查：
八十六年一月十八日之決議為：「全體管理委員一致同意授權管理
人周智富全權辦理出售本公業所有權即三筆土地所有權……等一切手續」，足見周智富處分系爭土地已經授權，而管理人等所出具之委任書之授權則：「包括此三筆土地貸借設定抵押、他項權利之行使等有關一切手續全權辦理」，係一概括授權契約，此項以文字表現於外之契約，足以使人相信行為人確實獲得授權，原告亦即因確信周智富獲有授權，始與之簽約，被告未引述決議全文，即主張未授權出售，與事實不符。
法人應設董事，董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定
外，取決於全體董事過半數之同意，又，董事就法人一切事務，對外代表法人，董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人（民法第二十七條第一項、第二項）。祭祀公業在現行法制下，除為財團法人形態者外，在法律上係以接近非法人團體之形態視之，前述民法之規定，應可類推適用。故各管理人對外均得代表祭祀公業。此外，如破產財團雖選任數人為管理人，但對第三人為意思表示或受意思表示，則以一人為之為已足。
（六）查出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要（最高法院七十三年度台上字第三四九九號判決參照），故出賣人將非屬自己所有之不動產出售予買受人，該買賣契約仍屬有效，買受人自得請求出賣人履行買賣契約，被告億春建設開發企業股份有限公司，以其非土地登記名義人而認原告係對「非法律關係當事人請求而欠缺權利保護要件」云云，顯屬誤會。
（七）被告違約另與昌軒建設股份有限公司簽訂合建契約，雖其抗辯稱係經原告承諾及同意，惟此非事實，原告鄭重否認之。蓋昌軒建設股份有限公司與甲○○之合建契約係簽訂於八十七年十月十三日，而被告所提之承諾書則係在八十八年三月九日，與前述合建契約，毫無關連。
参、證據：提出土地買賣契約書影本、八十八年四月二十六日臺北中山郵局第一
０五七號存證信函影本、八十八年四月二十七日臺北中山郵局第一０六八號存證信函為證影本、被告與訴外人官清泉等人間土地登記申請書影本等件影本各乙份。
乙、被告方面：
壹、被告億春公司部分：
一、聲明：
（一）原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
（二）先位之訴部分，如受不利益之判決，請准擔保宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）程序部分：
１、原告以先位訴之聲明請求「被告返還購地價款」，但其於起訴狀內並未具體陳明其訴訟標的之法律關係及請求權基礎，以及被告二人就可分之債如何給付，其起訴顯不合程式，應請命被告補正。
２、原告以備位訴之聲明請求被告應將坐落台北市○○區○○段四小段第四一七地號土地所有權全部移轉登記予原告，唯未載明係向被告何人請求，如其備位訴之聲明所稱被告係兼指被告祭祀公業周可安及被告億春公司而言，因被告億春公司並非系爭土地之所有權人，原告對億春公司之請求即屬顯無理由；又若原告該備位訴之聲明所稱之被告，係僅指被告祭祀公業周可安而言時，則因原告將億春公司列為被告，卻未於備位訴之聲明內，對億春公司有任何請求，故原告此項聲明顯係主觀預備合併，然目前實務見解，並不承認主觀之預備合併，從而原告備位之訴，亦非合法。
３、原告於八十八年九月一日準備書狀，變更訴之聲明，以原備位請求系爭土地所有權移轉登記為訴之聲明，顯不再以本位及備位訴之聲明為訴訟法律關係，應認係撤回原起訴，而另為起訴。
４、本件原告係依先位訴之聲明裁定繳納裁判費，原告變更訴之聲明如不認為撤回原起訴，亦應就原本位訴之聲明為陳明訴訟法律關係。
５、本件原告以八十七年七月三日「土地買賣契約書」第六款約定，以被告有「不賣或不照約履行應盡義務時，應將已收價款如數退還甲方（即原告）」起訴先位訴之聲明請求返還已付價款，並非以「解除契約」請求回復原狀返還價金，並經陳明在卷，故於八十八年九月一日之準備狀，陳明本於兩造八十七年七月三日所簽訂土地買賣契約書所約定之所有權移轉登記請求權及同契約之損害金請求權而起訴並自認原起訴書及準備㈠狀以主觀預備之訴為之，似有未合變更訴之聲明，以八十七年七月三日所簽訂土地買賣契約書請求所有權移轉登記。
６、原告既係以八十七年七月三日「土地買賣契約」有效並未解除請求履行契約，其請求權基礎為履行契約，惟八十八年十一月二十三日之準備狀，則又以「並以本書狀之送達為解除契約之意思表示」，顯為解除契約回復原狀之請求權，與原起訴之請求權基礎不同，應為另一新訴訟，自應另分案審理。
７、本件原告自認以兩造八十七年七月三日簽訂之土地買賣契約書所約定之所有權移轉登記請求權及同契約書第六條之損害金請求權而起訴，請求權基礎為履行契約請求權。
８、原告於八十八年九月一日準備狀，以原備位請求系爭土地所有權移轉登記為訴之聲明，請求權基礎固仍為履行契約請求，惟並未依系爭土地之標的價額繳納裁判費。
９、原告於八十八年十一月二十三日之準備狀則以解除契約返還價款，請求權基礎已變更為解除契約回復原狀請求權，與原起訴及變更之訴完全不同，顯不合民事訴訟法第二百五十五條及第二百五十六條訴之變更及追加。
、本件原告據以請求之八十七年七月三日「土地買賣契約書」，出賣人為祭祀公業周可安管理人之一周智富，及億春建設開發企業股份有限公司，均非買賣標的台北市○○區○○段四小段四一七、四○五、四一六地號之土地登記所有權人，原告備位聲明以土地所有權人祭祀公業周可安之全部管理人為被告請求移轉，其法律關係及請求權基礎迄未說明。
（二）實體部分：
１、當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文本件原告就其於起訴狀所主張被告不履行申報增值稅及交付所有過戶資料予原告之義務，迭經原告催告，被告均置之不理，顯屬重大違約之事實，並未依前揭民事訴訟法第二百七十七條規定舉證證明之，故原告先位訴之聲明之請求為無理由。
２、本件被告祭祀公業周可安管理人之一周智富，為解決公業所有而長期為他人占用之本件系爭之台北市○○區○○段四小段四一七地號及相鄰之四一六、四一五、四一一、四０五、四０八地號等土地，先後與原告協議，或以買賣及合建方式簽訂「土地預定買賣協議書」，或以出售原告周智富所有「雲頂」房屋、基地、車位方式為金錢來往而簽訂「協議書」，或以原告提出之本件「土地買賣契約書」為不動產買賣，惟高達「新台幣壹億壹仟伍佰捌拾肆萬參仟伍佰元」之買賣價金，均以八十六年一月三日原告與訴外人周智富、甲○○、周志揚間土地預定買賣協議書、八十六年五月十二日原告與周智富間協議書之金錢往來作為借款加計年利率百分之十八方式計付，顯與民法第三百四十五條規定稱買賣者，他方支付之所謂「價金」有異。
３、按原告據以請求之土地買賣契約書第八條約定，被告最遲應於八十八年六月三十日前將四０五、四一六、四一七地號三筆土地產權過戶予甲方，而第六條則約定，本約簽訂後，倘原告不買時，除願將既付價款全部由被告無條件沒收，抵作違約金外，並得不經催告而解除本約。由以上約定可知，兩造係訂定八十八年年六月三十日為被告履行契約之最後期限，祇要被告在屆期前履行契約，即無遲延責任或違約可言，反之在此之前原告如違約不買時，則應將既付價款全部由被告無條件沒收。經查原告明知在八十八年二月間，被告對系爭土地之所有權移轉登記及交付土地之履行期限尚未屆滿，被告並無違約可言，但因原告已萌生違約不買之心，卻又不甘其違約不買後，其已付價款將全部遭被告沒收，遂於八十八年二月十二日藉詞被告將土地過戶資料交付他人，而以保全買賣契約解除之回復原狀請求權為由，向本院聲請裁定准予假扣押，經本院以八十八年裁全字第八五三號為假扣押裁定，並由執行法院於八十八年二月二十六日囑託台北市古亭地政事務所就系爭四一七地號土地辦理查封登記。
４、原告據以請求之「土地買賣契約書」第八條約定履行期為八十八年六月三十日尚未屆至，且被告並無不履行契約之事實，亦未擅自將過戶資料交付他人，原告竟以解除契約回復原狀請求權為由對系爭土地實施假扣押，則原告違約不買之事實，已甚明確，其假扣押及興訟之目的，無非企圖掩飾其違約之事實而已，既然原告違約不買之證據明確，被告自得依契約第六條約定，沒收其已付價款，並解除買賣契約，爰以八十八年六月二十二日答辯㈠狀繕本送達為解除買賣契約及沒收原告已付價款之意思表示，被告既得沒收原告已付價款，則原告提起本件訴訟，以先位訴之聲明請求返還價款，即屬全無理由。
５、另契約經解除後，原告即無請求被告履行契約之權利，則原告備位訴之聲明請求被告移轉系爭土地所有權，亦非有理由。
６、本件系爭土地之登記所有權人為祭祀公業周可安，原告將非土地登記名義人之億春公司併列被告，請求土地所有權移轉登記，顯對非法律關係當事人為請求而欠缺權利保護要件。
７、原告就系爭土地前後有三份契約書，即前揭二協議書及系爭買賣契約書，當事人既不相同，契約內容標的不相同，三份契約之效力各自不同，惟相互關連，迄今均未解除，原告以其中八十七年七月三日之「土地買賣契約書」起訴請求移轉，而置八十六年元月三日與周智富、甲○○、周志陽 （乙方）之「土地預定買賣協議書」於不論，且不履行該協議書所約定：「乙方就乙方所○○○區○○段○○段○○號土地持分及其上建物雲頂大廈十六加十七＼Ｅ、十六加十七＼Ｆ。號十六Ｇ等三戶及地下五樓六個車位，向誠泰銀行融資五千五百萬元，並於民國八十七年二月二十六日返還甲方（按指原告）四千五百萬元，甲方同意按月先行代繳此五千五百萬元之銀行融資利息」致造成誠泰銀行裁定拍賣抵押物及聲請支付命令，原告既不履行相關連之前契約，即不得為本件契約之請求。
８、又本件原告據以請求之八十七年七月三日「土地買賣契約書」，與前八十六年元月三日之「土地預定買賣協議書」之當事人周智富、周志城、周志陽不同，所以將祭祀公業周可安與億春公司同列為「賣主」，係因其中四一七地號之土地登記名義人仍為「祭祀公業周可安」，管理人之一周智富，認該四一七地號土地已可移轉過戶億春公司，應原告之要求，始在本件「土地買賣契約書」上蓋章。
９、原告亦明知系爭土地中之四一七地號，祭祀公業周可安已同意出售與億春公司始簽訂八十七年七月三日之本件「土地買賣契約」，以保障其依八十六年元月三日「預定土地買賣協議書」所陸續支付與周智富、甲○○、周志陽之款項，就其中四一七、四０五、四一六地號三筆土地，由億春公司列為出賣人，應原告要求將四一七地號土地所有權登記名義人祭祀公業周可安並列為出賣人，由管理人之一，亦為八十六年元月三日「預定土地買賣契約書」當事人之一周智富蓋章，原告以祭祀公業周可安為當事人而請求，即有未當。
、原告據以請求之土地買賣契約書第八條約定，被告最遲應於八十八年六月三十日前將四０五、四一六及四一七地號三筆土地產權移轉過戶予原告，惟原告竟不依「土地買賣契約書」第三條第三款代繳已送件登記，於八十八年一月二十五日核發之土地增值稅，並於八十八年二月十二日以保全買賣契約解除之回復原狀土地價款請求為由，向本院聲請假扣押裁定囑託查封登記，並以返還土地價金起訴請求，原告違約不履行本件八十七年七月三日之「土地買賣契約書」之事實，已甚明確。
、原告在違約不履行代繳土地增值稅，並查封扣押系爭土地，及起訴請求返還價款，業經被告於八十八年六月二十二日以答辯㈠狀繕本送達，為解除本件八十七年七月三日「土地買賣契約書」之意思表示，並依契約書第六條沒收已付價款，原告捨原起訴之請求，變更訴之聲明，再為所有權移轉登記之請求，均因契約業經解除，而無請求被告履行契約之權利，自應駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
、本件原告依八十六年元月三日「土地預定買賣契約書」支付之所謂土地價款，均係以借款加計年利率百分之十八利息之方式支付，並以契約當事人周智富、甲○○、周志陽「雲頂」之三戶房屋向誠泰銀行貸款，而償還部分款項，且以被證二之協議書作成買賣及設定第二順位抵押權伍仟捌佰萬元，並計列「牯嶺街借款統計表」，會算本息，被告億春公司負責人亦為八十六年元月三日「土地預定買賣契約書」當事人之一甲○○，為處理原告以土地價款竟以借款計息之方式支付並求償，尋求由他人出資合建，以合建利益及融資一億元，已足以清償原告之借款本息，而與「昌軒建設股份有限公司」簽訂合建契約，亦有原告書立之承諾書內載：「承諾在確保因上述（土地買賣）契約第三條第一項所借貸予乙方之本利可獲清償之保障下，四０五及四一六地號土地及二十九、三十一建號房屋，願配合乙方之四一七地號土地共同處分或興建。」足見甲○○簽訂該合建契約係經原告承諾及同意，其目的係為清償原告以借款加計利息方式支付之土地價款。
、被告億春公司之法定代理人甲○○以合建融資及利益清償原告主張之借款，及土地可得隨時移轉以履行土地買賣，均不影響原告之土地價款及借款計息權益，惟原告竟於土地增值稅單核發後，違約拒絕代繳，復以返還價款而聲請假扣押及起訴請求返還價金，已顯然違約，原告違約不買之事實，已甚明確，被告依法解除契約，原告即無請求被告履行契約之權利，與為清償原告借貸本息而原告承諾願共同處分或興建之合建契約無涉。
、又按契約解除時，由他方所受領之給付物應返還之，為當事人雙方回復原狀之義務，又因契約解除而生之相互債務準用民法第二百六十四條之同時履行抗辯，民法第二百五十九條定有明文。原告既主張解除契約，即應返還依土地買賣契約已移轉過戶之四０五、四一六地號土地，原告竟不返還而以價金抵付方式請求返還，既與法有違，亦與契約之解除不合，先位訴之聲明請求返還已付價金，在未返還四０五、四一六地號之同時即無理由，而備位訴之聲明，亦因原告已主張解除契約，及被告亦以原告在履行期前違約不買而解除契約，亦無理由。
、本件原告未依約履行而違約拒買，業經被告等於八十八年六月二十二日以答辯狀為意思表示解除契約，並依「土地買賣契約書」第六條沒收已付價款，原告於「土地買賣契約書」第八條約定之八十八年六月三十日前之八十八年二月十二日聲請假扣押系爭買賣土地，並於八十八年四月二十七日起訴返還價款，原告違約不買之事證，已甚明確。原告竟於被告等為解除契約後，以八十八年十一月二十三日之準備書狀為解除契約之意思表示，顯無解除之事由，自不生解除契約返還已付價金之請求權，備位聲明請求移轉，亦因兩造均主張解除而無據。
、尤以本件兩造簽訂之八十七年七月三日「土地買賣契約書」，有關價金之給付，第三條付款方式約定：⒈：：：借貸予乙方（即被告），並以年利率百分之十八計息。⒉：：：甲方（原告）所借貸予乙方所有資金轉為本約之應付款。則縱依原告主張解除契約恢復原狀，即係恢復為：⒈借貸之法律關係。⒉原告貸與被告所有資金，惟被告從無向原告借貸，僅有被告周智富個人如後述依八十六年元月三日之「土地買賣協議書」及八十六年五月十二日之「協議書」之金錢及借貸。原告主張解除契約恢復原狀，既無價金給付，即無請求返還價金之可言。
、原告主張解除契約恢復原狀，依前述付款方式，均係以借貸加計利息及以前所借貸轉為本約應付款，則被告億春建設股份有限公司從未向原告借貸，僅被告周智富依八十六元月三日與甲○○、周志陽與原告簽訂之「土地預定買賣協議書」中之共同借款，及被告周智富與原告之協議書，業已提供擔保設定新台幣五千八百萬元，其後原告代付利息，向誠泰銀行貸款清償新台幣四千五百萬元，均有前揭之協議書可稽，原告竟食言未代付被告周智富向誠泰銀行貸款還其因買賣土地所謂借款之利息，即將遭誠泰銀行查封執行拍賣，益證原告主張解除契約恢復原狀，並無返還已付價金之存在，而僅有被告周智富因前後簽訂買賣土地契約之所謂借貸。
、按契約解除，溯及訂約時失其效力，原告主張解除契約，即應返還已移轉過戶之四○五、四一六地號土地，原告以同一契約標的物分項解除，與法無據，原告既未返還已移轉之四○五、四一六地號土地，依民法第二百六十一條之規定，解除契約恢復原狀之相互義務，即有同時履行之抗辯。
、依原告主張解除契約恢復原狀，依「土地買賣契約」第三條付款方式，因四○五地號及其地上物取得所需資金，先行借貸與被告等，並以年利率百分之十八計息，該四○五地號土地已移轉登記與原告，原告未返還該土地，即無從恢復為借貸，遑論返還已付價金。
、本件原告違約不買於前，即無解除權之事由，其主張恢復原狀，因係以借貸而為價金之給付，恢復原狀即無返還價金之可言，先位聲明請求顯無所附麗，備位聲明亦因兩造均已主張解除而不得請求。謹請明查，駁回原告之訴，有關雙方爭執，應循前揭協議書之協議一併解決，誠非原告一意孤行所能盡其事功，徒增無謂之訟事。
三、證據：提出八十六年一月三日土地預定買賣契約書影本乙份、八十六年五月
十二日協議書影本乙份、八十七年七月三日土地買賣契約書影本乙份、原告八十七年二月十二日假扣押聲請狀影本乙份、本院八十八年二月十九日八十八年裁全字第八五三號假扣押裁定影本乙份、本院八十八年二月二十六日北院義八十八民執全正字第六六二號囑託查封登記書影本乙份、本院拍賣抵押物裁定影本乙份、本院支付命令影本乙份、土地增值稅繳款書影本乙份、原告「牯嶺街借款統計表」二份影本、合建契約節本影本乙份、承諾書影本乙份、本院八十八年十二月二日北院八十八民執地字第二三五八三號囑託查封登記書影本乙份、地圖影本乙份、土地登記簿謄本影本二份等件為證。
貳、被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人部分：
一、聲明：
（一）原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
（二）先位之訴部分，如受不利益之判決，請准擔保宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人委託周智富為全權管理人，及億春建設開發企業股份有限公司於八十七年七月三日與原告公司簽訂「土地買賣契約書」，將祭祀公業周可安所有坐落台北市○○區○○段四小段四一七、四○五及四一六等之三筆地號土地出售予原告顯係以土地所有權人祭祀公業周可安四位管理人「授權」被告管理人之一周智富及億春建設公司簽訂買賣契約，則「授權」之法律關係原告迄未說明，更無授權億春建設公司之任何事證。
（二）系爭買賣契約對「祭祀公業周可安」不生效力：
１、首按祭祀公業屬派下員全體公同共有。民法第八百二十八條規定：「公同共有人之權利義務，應依公同關係所由規定之法律或契約定之。」、「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」關於此，最高法院曾以六十九年台上字第一二九七號判例闡釋：「祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用、及改良公業財產而設，除得派下全體同意外，並無為公業借用金錢之權限，若為金錢之借貸，在未證明已得派下全體同意前，自難對祭祀公業發生效力。此係其管理權，在性質上無為公業借用金錢之權限，並非其管理權受有此限制。」另內政部五十二年十二月九日台內地字第一三０六四六號函釋亦謂：「查民法第八二八條第二項明定『公同共有物之處分及其他之權利行使應得公同共有人全體之同意』。本案祭祀公業管理人對公同共有之不動產出租或設定地上權，應視為行使其他權利之一種，自應依照首開法條規定辦理。」。依上開實務見解，逾越公業財產之保存、利用、及改良目的以外之借貸、出租等債權行為，非經派下全體同意，管理人無權為之。舉輕以明重，管理人與第三人簽訂出售公業土地之買賣契約，自應亦為同一解釋，須經派下員同意，始能對祭祀公業發生效力。
２、祭祀公業周可安管理人計有周智富、周重安、周承明、周福德等四名，系爭買賣契約書僅周智富以祭祀公業周可安全權代理人自居，未見載明其他管理人全體或派下員全體名義，更未經其他管理人或派下員全體簽名或蓋章。是系爭契約書是否能對祭祀公業周可安發生效力，應以事先曾否徵得派下全體同意為斷。
３、祭祀公業周可安於民國七十七年七月十日舉開第一屆派下大會，固經出席派下員一致同意，授權由「公業管理委員會」全權處理公業所有土地之合建、分割、合併、買賣等事宜。該「公業管理委員會」嗣於八十六年元月十日，依上揭派下大會授權，委由管理人周智富、周承明、周福德等具名，簽訂土地買賣契約，惟買賣標的為四小段四一七、六小段四七五、二二一之一地號等三筆土地，而買受人為被告億春公司。同年月十八日「公業管理委員會」召開會議，為就四一七地號土地出賣予億春公司又作成決議：授權管理人周智富全權辦理所有權移轉登記及抵押權設定等一切手續。
４、原告所提周承明、周福德、周重安等三名管理人所出具之委任書，及土地登記申請書所附派下員出具之委任書，所書日期均為八十六年八月十六日，顯係供與億春公司辦理所有權移轉登記之用。至原告所提祭祀公業與原告公司間之系爭土地買賣契約，簽約時間為近一年以後即八十七年七月三日之事，且其買賣標的則為四一七、四０五、四一六地號等三筆土地，其中二筆土地亦與委任書所載標的不同。原告妄圖移花接木，徒執上開委託書主張祭祀公業管理人之一周智富出賣系爭土地與原告，曾經其餘管理人及派下員之委任云，委無足採。
５、由上可知「公業管理委員會」係決議授權周智富出賣與億春建設公司，並辦理所有權移轉及抵押權設定，授權範圍，誠至明確。派下員全體或其餘管理人並未授權周智富與億春公司以外之人簽訂買賣契約或為其他法律行為。依上開最高法院或內政部對管理人權限範圍之解釋，周智富於授權範圍以外所為行為，屬無權代理行為，對祭祀公業周可安當然不生任何效力。
６、原告爭執略以：祭祀公業周可安管理委員會八十六年一月十八日決議：「全體管理委員一致同意授權管理人周智富全權辦理出售本公業所有權即三筆土地所有權：：：等一切手續」，足見周智富處分系爭土地已獲授權；又管理人等出具之委任書內容：「包括此三筆土地貸借設定抵押、他項權利之行使等有關一切手續全權辦理」，係一概括授權契約表見於外，足使他人相信行為人確實獲得授權，原告亦因相信周智富獲有授權，始與之簽約。等語。惟查：
⑴原告所引用祭祀公業周可安管理委員會八十六年一月十八日決議，其
全文係：「七、討論事項：１、本公業所有土地依前決議價款新台幣貳仟伍佰萬元整售與億春建設開發企業股份有限公司，土地增值稅、欠稅、代書、律師一切手續費等均由買方負擔（如附件契約書影本）該土地所有權移轉登記及抵押權設定登記應如何辦理提請決定案。決議：全體管理委員一致同意授權管理人周智富全權辦理出售本公業所有權即三筆土地所有權移轉登記及抵押權設定等一切手續。」。亦即，公業管理委員會前此既已依另一決議與億春公司簽妥契約，八十六年一月十八日決議授權於周智富辦理之範圍，自屬土地移轉登記或抵押權設定等手續，即限於契約之「履行」行為，而不包括授權「簽訂買賣契約」，且履約對象限於億春公司，與原告無關。
⑵不動產買賣契約之簽訂均涉及價金（總額、期數、各期金額、給付日
期）、稅捐、手續費之負擔、移轉登記或交付時點、違約處罰等重要事項之決定，係屬高度「決策性」之行為；而辦理移轉登記或抵押權設定等契約履行行為，不過填表送件之「事務性」行為，前者均須當事人親自決定，後者率皆委託代書或他人代辦，二者重要性不可同日而語，授權範圍不容混淆。原告所引用公業管理人出具之委任書內開：「同意委任並授權受任人周智富全權辦理土地過戶移轉登記有關一切手續，包括此三筆土地貸借設定抵押、他項權利之行使等有關一切手續全權辦理屬實」，該段文字包括原則性規定（辦理土地過戶移轉登記有關一切手續）及例示規定（包括土地貸借設定抵押、他項權利之行使等有關一切手續），依論理解釋，例示性規定之範圍當然不能逾越原則性規定之範圍，故該委任書授權範圍顯係限於「辦理土地過戶移轉登記相關手續」，即仍屬授權辦理買賣契約成立後之事務性之「履行」行為，而不包括決策性之「簽訂買賣契約」行為，文義明確，並無使人誤認之虞。原告任意牽混，顯不足採。
７、原告又主張，祭祀公業有數管理人時，任一管理人均可代表公業對外為或受意思表示，故周智富以外之三名管理人雖未於系爭契約上簽名，該契約仍因周智富一人已代表公業簽名，故效力仍及於祭祀公業周可安。惟按祭祀公業之設有數名管理人者，率皆由各房推舉一名，以統合各房內部意見，並保障各房權利，以免單一之管理人擅斷，損及他房權利。是公業之設置數管理人，既本於互相制衡或牽制之目的，對外行為即應以數管理人共同具名，否則任一房所推舉之管理人均能單獨代表公業對外為法律行為，較之僅設一名管理人者，更易衍生紛亂，顯違防止擅斷之目的。祭祀公業周可安亦係由四大房各推舉一名管理人，互相制衡，代表公業為法律行為，均須由四名管理人聯名為之，此觀原證五祭祀公業與億春公司間之土地買賣契約書經三名管理人簽名（按當時周重安一房之管理人已故，新管理人尚未完成推舉登記，故僅有三名管理人），公業與訴外人李清雲等間土地所有權移轉契約書（見卷附該契約書）亦均由四名管理人簽章自明。系爭契約既未由四名管理人簽名或蓋章，周智富又未獲授權代表簽約，僅其一人簽名之系爭契約對於祭祀公業自不發生效力。
８、原告另又主張上開委任書所載六小段四七五、二二一之一地號土地，已以買賣為原因移轉予訴外人李清雲，足證周智富代理公業出售土地予原告，自屬合法有效云云。第原告提出卷附祭祀公業與李清雲等就該二筆土地之公契，均經含被告在內之四名管理人簽章，顯見與李清雲等間之契約係經派下事後追認。系爭契約既僅周智富一名管理人簽名，未經追認，自不能認已對祭祀公業發生效力。
（三）系爭買賣契約係前此原告與周智富、甲○○、周志陽父子三人所簽兩份協議書之延續，原告關於系爭買賣契約價金之給付，大部分係以其對周智富父子三人所享有之借貸債權折抵，餘則以現金交付甲○○，祭祀公業周可安並未收受分文，益見系爭契約與公業無關：
１、原告早在八十六年一月三日即與周智富（以個人，而非祭祀公業管理人名義）、甲○○、周志揚等三人簽訂土地預定買賣協議書，買賣標的包括系爭買賣契約所載四一七、四一六、四０五地號等三筆，及另
四一五、四一一、四０八等三筆土地；原告並於簽訂該協議書時給付二百萬元訂金及借款八百萬元，另於八十六年四月三日再交付六百萬元借款，均交付予周智富父子。
２、八十六年五月十三日原告又與周智富（仍以個人，而非祭祀公業管理人名義）簽訂土地、房屋預定買賣協議書，原告買受標的為祥和段三小段三之四、四、五地號等三筆土地；周智富買受標的則為原告於上開土地上投資興建之「雲頂大樓」Ｂ棟十六、十七樓之Ｅ、Ｆ、Ｇ三戶、停車位六處、及基地應有部分，並分別指定周智富本人、甲○○、周志陽為起造人。協議書第貳節第三條「特別約定」第３款並載明：「本協議書訂立係因乙方（按即周智富等父子三人）向甲方（按即原告）借款，乙方提供前開土地、房屋及車位作為借款擔保」。
３、嗣原告於八十七年七月三日始與被告億春公司（法定代理人即甲○○）簽訂系爭契約。依系爭契約第三條付款方式第二款：「待四０五地號土地移轉給予甲方（按即原告）且陳奮峰地上物拆除四一七號申報增值稅同時，甲方所借貸予乙方所有資金轉為本約之應付款。」及被告億春公司陳述，系爭買賣契約顯係前此原告與周智富、甲○○、周志陽父子三人所簽二份協議書之延續，且其中大部分價金之給付方式，均係以原告對周智富父子享有之借款債權折抵。
４、依原告八十九年一月二十五日言詞辯論期日所為陳述，除上開以借款債權折抵部分，系爭契約其餘價金，原告均係交付予甲○○（參見筆錄）。查甲○○係被告億春公司之負責人，而非祭祀公業周可安之管理人，亦非管理委員會成員，原告交付價金予甲○○，即顯與祭祀公業周可安不生關聯。
５、綜上所述，系爭契約之簽訂，就買賣標的之決定而言，係原告與周智富父子三人間八十六年一月三日土地預定買賣協議書之履行；就價金之給付而言，則大部分係以原告依前此二份協議書或其他金錢往來關係對周智富父子三人享有之借款債權折抵，其餘部分則支付予甲○○。祭祀公業周可安並未因系爭契約自原告獲得任何給付，益見系爭契約與被告確實無關。
（四）退萬步言，系爭買賣契約縱已有效成立，亦因原告違約不買，阻撓四一七地號土地之移轉登記，原告亦無返還價金請求權：
１、系爭買賣契約第三條第二款經約定：「增值稅單核發時，增值稅由甲方（按即原告）代繳，於尾款中扣抵，甲方並逕予辦理產權移轉。」。
２、依被告億春公司所提前揭四一七地號土地之增值稅繳款書，早在八十八年一月二十五日已核發，億春公司於稅單核發後並即送交原告公司，觀諸原告所提原告民國八十八年四月間台北市中山郵局第一０五七號致被告等存証信函所載：「今四一七地號土地早已申報增值稅，稅單並早已核發下」等語，原告亦未否認上開事實。惟原告因見該增值稅高達七千餘萬元，不惟反悔拒依契約繳納，藉以阻撓辦理移轉登記該四一七地號土地，且於民國八十八年二月間以「保全買賣契約解除後（即返還價金）及其他損害賠償請求權」為由，聲請鈞院為假扣押裁定後，旋於二月下旬供擔保呈奉本院執行假扣押，將系爭四一七地號土地辦理查封登記在案，從而系爭土地之移轉登記義務自民國八十八年二月至今，均因可歸責於原告之事由，陷於給付不能。上開事實足證係原告違約不買，原告何得請求返還價金。
（五）本件系爭四一七地號土地經祭祀公業周可安之派下員決議出售與被告億春建設公司，並由被告億春建設公司支付全部價金，業經被告億春建設公司法定代理人甲○○陳明在卷，原告知悉祭祀公業周可安派下員之決議，始要求被告億春建設公司簽訂系爭土地買賣契約書，並非被告億春建設公司授權而為出賣人，且被告億春建設公司依約將系爭土地申請登記與指定之法定代理人甲○○後，始有依系爭土地買賣契約書移轉登記與原告，為原告所明知，竟於土地增值稅單核發後拒絕依約墊付，並主張被告違約要求加倍返還已付價金，即係為解除契約之意思表示，被告亦以原告違約而主張解除，系爭土地買賣契約兩造即均為解除意思表示而合致，原告自不得再依兩造均主張解除之土地買賣契約書而為備位之請求。
（六）原告亦認出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要，則被告億春公司固非系爭土地之登記名義人，祭祀公業周可安管理人之一被告周智富亦非系爭土地之登記名義人，所為出賣之法律行為固非無效，惟並不能以無處分權人之處分行為，所為契約行為債之關係直接對登記名義人祭祀公業周可安請求為物權所有權移轉登記，原告以與非登記名義人之被告所為之「土地買賣契約」，直接備位請求登記名義人祭祀公業周可安為物權所有權移轉登記，顯與法無據。
（七）關於原告是否違約之爭議：
１、原告就系爭土地前後有三份契約書，當事人既不相同，契約內容標的不相同，三份契約之效力各自不同，惟相互關連，原告僅解除如系爭買賣契約書所示之契約，而置其餘二份契約不論，是否合法，殊堪置疑。另原告於八十六年元月三日與周智富、甲○○、周志陽 （乙方）之「土地預定買賣協議書」約定：「乙方就乙方所○○○區○○段○○段○○號土地持分及其上建物雲頂大廈十六＋十七／Ｅ、十六＋十七／Ｆ、十六Ｇ等三戶及地下五樓六個車位，向誠泰銀行融資五千五百萬元，並於民國八十七年二月二十六日返還甲方 （按指原告）四千五百萬元，甲方同意按月先行代繳此五千五百萬元之銀行融資利息」但原告竟不履行前開協議書之約定，造成誠泰銀行裁定拍賣抵押物及聲請支付命令，並查封前開不動產，原告既不履行相關連之前契約，則違約者為原告，即無解約之權。
２、原告據以請求之土地買賣契約書第八條約定，被告最遲應於八十八年六月三十日前將四０五、四一六及四一七地號三筆土地產權移轉過戶予原告，惟原告竟不依「土地買賣契約書」第三條第三款代繳已送件登記，於八十八年一月二十五日核發之土地增值稅，並於八十八年二月十二日以保全買賣契約解除之回復原狀土地價款請求為由，向本院聲請假扣押裁定囑託查封登記，並以返還土地價金起訴請求，原告違約不履行本件八十七年七月三日之「土地買賣契約書」之事實，更為明確。
（八）關於原告解除契約是否合法之爭議：
１、原告就三份契約僅解除其中一份，為不合法。
２、另原告係以被告未履行申報增值稅及將過戶資料交付原告之義務為其解除八十七年七月三日土地買賣契約書之理由。
３、按物之出賣人祇負有交付其物及移轉物之所有權之義務，觀之民法第三百四十八條第一項規定即明，因此申報土地增值稅、交付過戶資料均為辦理移轉所有權之手續，並非出賣人所應負之額外義務。前開契約約定乙方最遲應於八十八年六月三十日前將四０五、四一六及四一七地號三筆土地產權移轉過戶予原告，因此被告所負移轉所有權予原告義務之履行期限為八十八年六月卅日，屬於定有確定期限之給付，依民法第二百二十九條第一項規定，必須自期限屆滿時起，債務人始負遲延責任，而債務人遲延後，經債權人定相當期限催告仍不履行時，債權人始得解除契約，亦為民法第二百五十四條所明定。姑不論該四０五、四一六地號土地所有權已移轉登記予原告（或其指定之第三人）為原告不爭之事實，就該四０五、四一六地號土地原告無從主張遲延解約可言，且四一七地號土地移轉產權之給付期限尚未屆至前，原告本無權催告被告提前履行，縱原告舉證其曾經催告，因被告並無提前履行之義務，而無所謂遲延可言，故原告所為催告亦不生催告效力，尤有甚者，原告在履行期限屆至前，即已提起本件訴訟，則雖其嗣後再以八十八年十一月廿三日之準備書狀為解除契約之意思表示，然因被告無遲延可言，原告解除契約即不符民法第二百五十四條規定，亦不合法，其請求回復原狀返還價款即非有理。
４、另原告以八十八年十一月廿三日準備書狀為解除約之意思表示，其所解除者僅八十七年七月三日之「土地買賣契約書」所約定買賣標的物其中四一七地號一筆土地而已，惟查該買賣契約既約定買賣之標物為三筆土地，且另二筆土地即四０五、四一六地號，面積分別為五十三平方公尺、五十六平方公尺，均因面積太小僅為與四一七地號毗鄰之畸零地，除與四一七地號合併申請建照外，均無法單獨建築，故該買賣契約所買賣之三筆土地顯屬不可分，原告僅就其中四一七地號土地解除契約亦不合法。
（九）被告有無收受買賣價款之爭議：八十七年七月三日「土地買賣契約書」第三條付款方式約定：１、：：：借貸予乙方，並以年利率十八％計算。２、：：：甲方（原告）所借貸予乙方所有資金轉為本約之應付款。惟原告從未提出任何證據證明被告億春公司或祭祀公業周可安曾向原告借款或受領任何價款，至於周智富個人及訴外人甲○○、周志陽縱曾依八十六年元月三日與原告簽訂之「土地預定買賣協議書」向原告借款，但該「土地買賣協議書」為周智富、甲○○、周志陽以個人名義與原告所簽訂，與億春公司及祭公業周可安均無關，此由周智富、甲○○、周志陽另提供彼等所有之不動產向誠泰銀行貸款並清償原告四千五百萬元，益足以證明，既然被告未向原告借款或收受價款，原告以解除契約為由，請求被告返還價款即無理由。至於原告所謂甲○○曾供稱價款已付清一節，經查甲○○所稱已付清之價款指億春公司向祭祀公業購買土地之價款而言，不容混淆，併予陳明。
（十）如何回復原狀之爭議：如前所述，原告主張解除者為八十七年七月三日之「土地買賣契約書」，而該契約書約定之付款為原告貸予資金並以年利率十八％計息及以貸予之資金轉為價金。則縱依原告之主張解除契約回復原狀，亦係應回復為借貸之法律關係，原告逕予請求返還價金仍無理由。
（十一）同時履行抗辯：原告僅就系爭四一七地號土地解除契約，並不合法，已如前述，應予駁回。惟縱原告係主張解除全部契約，但因其餘四０五、四一六地號二筆土地已移轉過戶予原告指定之第三人，且原告又以上開土地設定高達一千八百萬元之抵押權，則在原告塗銷上開土地上所設定之抵押權及將土地產權返還之前，被告得依民第二百六十一條適用第二百六十四條規定，主張同時履行抗辯。
（十二）被告已合法解除契約：原告先位聲明全無理由，有如前述，且在原告違約不履行代繳土地增值稅，並查封扣押系爭土地，及起訴請求返還價款以掩飾其不買系爭土地之違約行為後，業經被告於八十八年六月二十二日以本事件答辯㈠狀繕本送達，為解除買賣契約書之意思表示，且因原告係將價款借予周智富、甲○○、周志陽個人，而非給付予被告，故亦不得請求被告移轉土地，原告預備聲明再為所有權移轉登記之請求，因契約業經被告解除，而無理由。
（十二）引用被告億春公司之前揭陳述。
（十三）綜右所陳，原告於土地增值稅單核發後，違約拒絕代繳，復以返還價款而聲請假扣押及起訴請求返還價金，已顯然違約，原告違約不買之事實，已甚明確，被告依法解除契約，原告即無請求被告履行契約之權利，又原告之解約為不合法，其請求回復原狀，亦無理由。
（十三）連帶債務之成立，以法律有明文規定或契約有特別約定為前提，系爭契約並無連帶給付義務之約定，原告於先位聲明請求被告連帶給付六千餘萬元，迄未說明其依據，顯無可採。
三、證據：援用被告億春公司所提出之證物外，並提出內政部六十六年一月十三
日台內民字第七一九三０號函、尤重道編著「祭祀公業財產管理實務」第三百七十三頁、第三百七十五頁、派下員大會會議紀錄、土地買賣契約、管理委員會會議紀錄、內政部五十二年十二月九日台內地字第一三０六四六號函為證。
理 由
壹、程序方面：
一、按請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，原告得為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。本件原告起訴係以被告違反兩造間八十七年七月三日土地買賣契約書第三條第二項之約定，依同契約書第六條之約定請求被告返還坐落臺北市○○區○○段四小段四一七地號土地之價款六千四百零八萬九千六百六十六元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息，為先位訴之聲明；併以如原告前揭請求為無理由，另以本於同契約請求移轉前揭土地所有權為備位聲明。嗣於八十八年七月十三日以民事準備㈠狀，變更先位訴之聲明第一項為「被告應『連帶』給付原告新臺幣六千四百零八萬九千六百六十六元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，就原請求被告共同給付前揭金額，變更為請求被告為連帶給付。其後原告於八十八年九月一日以準備書狀變更聲明為僅有原備位聲明：「被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段四一七地號土地乙筆所有權，地目為建，面積為八百五十一平方公尺移轉登記予原告。」。八十九年十一月二十三日原告復將原前揭第一項之先位聲明列入，回復與八十八年七月十三日之同一聲明，核原告所為之聲明變更，其屬訴之變更，至為明確，惟其基礎原因事實同一，且攻擊防禦方法相同，難認有礙訴訟之終結，是原告所為前揭訴之變更，於法並無不合，且無待被告之同意。再者，依民事訴訟費用法第六條之規定：「以一訴主張之數項標的互相競合或應為選擇者，訴訟標的之價額，應依其中價額最高者定之。」，本件原告最終之訴之聲明，乃以一訴為數聲明之請求，且各請求均互相競合，依上揭規定，應以價額最高者定之，而原告所請求之先後位聲明均係就前揭土地為之，一為請求返還價款，一為移轉該土地，二者之價額相同，是本件亦無加徵訴訟費用之問題。
二、本件關於祭祀公業周可安部分，原告係以被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人為被告，各該管理人就祭祀公業之管理行為，有單獨對外代表之權，是祭祀公業周可安之管理人周德福、周承明雖於最後言詞辯論期日未到場，惟另管理人周重安、周智富已到場實施言詞辯論，是不待管理人周德福、周承明到場實施言詞辯論，亦不生一造辯論之問題，併此敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人委託周智富為全權管理人，及億春公司於八十七年七月三日與原告公司簽訂「土地買賣契約書」出售祭祀公業周可安所有坐落台北市○○區○○段四小段四一七、四Ｏ五及四一六等三筆地號土地予原告。被告竟於原告已依上開契約書第三條「付款方式」第一、二項之約定履行給付相當於新台幣八千二百十六萬九千六百六十六元價金之義務後，遲遲不依上開契約書第三條第二項：
「待四Ｏ五地號土地移轉給予甲方（即原告）且陳奮峰地上物拆除四一七地號申報增值稅同時，：：：，乙方（即被告）同時應將所有過戶資料交予甲方」之約定，於八十八年六月三十日前履行其申報前揭四一七地號土地之增值稅及交付所有辦理移轉登記資料予原告之義務，雖迭經原告催告，被告均置之不理經原告以八十八年十一月二十三日以本件民事準備書狀解除契約，爰起訴請求「被告應連帶給付原告六千四百零八萬九千六百六十六元，及自本件起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」如本院認為原告解除契約無理由，則以「被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段四一七地號土地乙筆所有權，地目為建，面積為八百五十一平方公尺移轉登記予原告。
」為備位聲明，為請求云云。被告億春公司對與原告簽訂前揭契約書乙節不爭執，惟以系爭土地買賣契約書未經原告合法解除；被告億春公司所以遲延履行移轉前揭土地，係因原告假扣押之故；及所以假扣押前揭四一七地號土地，乃因原告毀約不買，被告於八十八年六月二十二日為解除買賣契約之意思表示，並沒收原告所給付之價金；又被告億春公司並非前揭四一七地號土地之所有權人，原告備位聲明請求伊移轉，為無理由等語資為抗辯。被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人則以祭祀公業之管理人之權限僅有管理權，若非經派下員大會之決議，不得與他人簽訂出售系爭土地之合約，系爭土地買賣契約書係周智富其個人所為，對被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人不生效力；祭祀公業周可安未收受任何價金；原告拒代墊被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人移轉前揭四一七地號土地之增值稅，違約不買前揭四一七地號土地，故意以假扣押阻撓移轉登記之進行，被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人自得以原告不買沒收所付之價金，況被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人亦已解除契約；兩造均已為解除契約之意思表示，當認已為解除契約意思表示之合致，原告不得再以被告違約解除契約；系爭契約之買賣標的為三筆土地，且除四一七地號外，均為畸零地，不得單獨為建築使用，故三筆土地為不可分，原告不得僅就四一七地號部分為解除契約之意思表示，縱解除契約合法，亦應返還前揭二筆已移轉之土地，被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人並以該二筆土地之返還行使同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
二、查七十七年七月十日祭祀公業周可安第一屆派下員大會決議：「經討論出席派下全體一致通過，同意由『本公業管理委員會』全權處理本公業所有土地之合建房屋、土地分割、合併土地建築房屋，包括地上物之處理以及土地買賣等事宜。該土地之『移轉等有關手續登記』，授權本公業管理人周智富、周承明、周福德等以及周重安共四人全權辦理一切手續。」八十六年一月三日原告與訴外人周智富、甲○○、周志陽簽訂土地預定買賣協議書，向該等訴外人購買祭祀公業周可安所有之四一七地號、訴外人甲○○有同小段四０五地號土地、訴外人陳娟娟所有同小段四一六地號土地，且約定訴外人周智富、甲○○、周志陽為處理該協議書標的土地得向原告借款，總額度以八百萬元為限，借款利息為月利率百分之一點五（即週年利率百分之十八）；及訴外人周智富、甲○○、周志陽就渠等所○○○區○○段○○段○○號土地持分及其上建物雲頂大廈十六＋十七／Ｅ、十六＋十七／Ｆ、十六Ｇ等三戶及地下五樓六個車位，向誠泰銀行融資五千五百萬元，並於民國八十七年二月二十六日返還原告四千五百萬元，原告同意按月先行代繳此五千五百萬元之銀行融資利息。嗣於八十六年一月十日，被告億春公司與被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人簽訂土地買賣契約書，購買前揭四一七地號、同地段六小段四七
五、二二一之一地號土地，並由周智富、周承明、周福德等管理人及管理委員周清榮、周而親、周清枝、周有欽、周賢勳、周文韜等於該契約上簽章；同年一月十八日祭祀公業周可安第十二屆管理委員會討論事項：「本公業所有土地依前價款新臺幣貳仟伍佰萬元整，售予億春建設開發企業股份有限公司，土地增值稅、欠稅、代書、律師一切手續費等均由買方負擔（如附件契約書影本）該土地所有權移轉登記及抵押權設定登記應如何辦理提請決定案。」「決議：
全體管理委員一致同意授權管理人周智富全權辦理出售本公業所有權即三筆土地『所有權移轉登記及抵押權設定等一切手續』。」八十六年五月十二日因訴外人周智富向原告借款，訴外人周智富提供上列臺北市○○區○○段之土地、房屋及車位作為借款擔保，原告復與訴外人周智富簽訂協議書，原告以五千八百二十萬元向訴外人周智富購買臺北市○○區○○段三小三─四、四、五地號土地應有部分，訴外人周智富則向原告購買前揭雲頂大廈房屋及應分攤之基地，並以之作為前揭借款之擔保。八十六年八月十九日被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人為移轉祭祀公業周可安所有坐落臺北市○○區○○段○○段二二一之一地號土地所有權予訴外人官清泉等人之登記案件，依七十六年九月十日製作之「祭祀公業周可安原管理人周東揚規約書」第七條之規定：「本公業處分財產係依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，即全體派下員過半數同意為之。」提出派下員於八十六年八月十六日出具之內容為：「茲為本公業所有土地坐落臺北市○○區○○段四小段『四一七地號』面積八五一平方公尺、臺北市○○區○○段六小段『四七五地號』面積八四０平方公尺、臺北市○○區○○段六小段二二一─一地號面積七五一平方公尺等三筆地號土地之買賣事宜，立委任書人ＯＯＯ同意委任並授權受任人周智富全權辦理土地過戶移轉登記有關一切手續，包括此三筆土地貸借設定抵押、他項權利之行使等有關一切手續全權辦理屬實，恐口無憑特立本書為證。」八十七年七月三日原告與被告億春公司，及以祭祀公業周可安全權代理人名義之訴外人周智富簽訂系爭買賣契約書，以一億一千五百八十四萬三千五百元購買四一七地號土地，二千三百零七萬九千元購買四０五及四一六地號土地，約定付款方式為：「１、甲方（即原告）視乙方（即被告億春公司、祭祀公業周可安）取得四０五地號及東奮峰地上物所需資金先行借貸予乙方，並以年利率十八％計息。２、待四０五地號土地移轉予甲方且陳奮峰地上物拆除四一七地號申報增值稅同時，甲方所借貸予乙方所有資金轉為本約之應付款，乙方同時應將所有過戶資料交予甲方。３、增值稅單核發時，增值稅由甲方代繳，於尾款中扣抵，甲方並逕予辦理產權移轉。」八十八年二月十二日原告以被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人將前揭四一七、四０五、四一六地號土地交付他人為由向本院聲請假扣押，經本院於同年月十九日以八十八年度裁全字第八五三號裁定准予假扣押，並依原告之聲請查封前揭四一七地號土地。八十八年三月九日原告出具內容為：「立承諾書人嘉翔建設股份有限公司（以下簡稱甲方）與周可安祭祀公業全權代理人周智富及億春建設（以下簡稱乙方）於民國八十七年七月三日簽立臺北市○○區○○段四小段四０五、四
一六、四一七地號土地買賣契約書，今乙方依約先移轉四０五及四一六地號土地予甲方，甲方特立此承諾書，承諾在確保因上述契約第三條第一項所借貸予乙方之本利可獲清償之保障下，四０五及四一六地號土地及二十九、三十一建號願配合乙方之四一七地號土地共同處分或興建」之承諾書等情，為兩造所不爭執，且有前揭會議之決議錄、土地預定買賣協議書、被告億春公司與被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人簽訂土地買賣契約書、祭祀公業周可安原管理人周東揚規約書、前揭委任書、前揭本院假扣押裁定、囑託查封登記書、承諾書等在卷可證，堪信為真實。
三、原告主張伊與被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人間有前揭買賣關係，被告周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人則否認，並抗辯訴外人周智富非該買賣關係之祭祀公業周可安之全權代理人等語。查：
（一）按「祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設，除得派下全體同意外，並無為公業借用金錢之權限，若為金錢之借貨，在未證明已得派下全體同意前，自難對祭祀公業發生效力。此係其管理權，在性質上無為公業借用金錢之權限，並非其管理受有此項限制。」（最高法院六十九年度台上字第一二九七號判決參照），是「只由管理人單獨參與並成立之關於公業處分行為之民事調解，應不得羈束公業。」、「管理人並無處分公業地之權限」、「公業管理人，得獨立提起訴訟，自無疑義，但不能斷定管理人得依自己之獨斷，而就公業之土地設定胎權（抵押權）」、「管理人，就其管理之土地，設定期限三十九年之長期贌耕（租賃）權者，除非有特別情事，尚不得認為管理行為之範圍內」（日據時代明治四十一年控第一
八八、二三、四六０、四０五號、大正三年控第六九一號判決參照）；「祭祀公業管理人之權限一節，經查並無法令暨明確習慣規定；一般而言，除該祭祀公業派下員大會有特別授權者外，僅限於公同共有祭產收取租谷，繳納稅捐及辦理祭祀公業等通常之管理事務」（內政部六十六年一月十三日台內字第七一九三０號函復臺北市政府民政局）、「查民法第八百二十八條第二項明定『公同共有之處分及其他權利之行使應得公同共有人全體同意』。本案祭祀公業管理人對公同共有之不動產出租或設定地上權，應視為行使其他權利之一種，自應依照首開法條規定辦理。」（內政部五十二年十二月九日台內地字第一三０六四六號函），又按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」土地法第三十四條之一第一項至第五項定有明文。再觀諸依原告所提之八十六年八月十九日被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人與官清泉等間就坐落臺北市○○區○○段六小段二二一之一地號土地買賣所有權移轉登記案卷內之土地登記申請書所附繳證件包括派下員名冊、前揭八十六年八月十六日之派下員委任書，且於備註欄註明：「本案確依土地法第三十四條之一第一項、第二項、第三項規定辦理，如有不實，出賣人願負法律責任。」等語，足資證明祭祀公業周可安出售財產，非管理人所得為之，須由全體派下員依土地法第三十四條之一規定程序辦理。
（二）依前揭七十七年七月十日祭祀公業周可安第一屆派下員大會議事錄所載之決議，係授權管理委員會全權處理該祭祀公業所有土地之合建房屋、土地分割、合併土地建築房屋，包括地上物之處理以及土地買賣等事宜，該土地之移轉等有關手續登記，授權本公業管理人周智富、周承明、周福德等以及周重安共四人全權辦理一切手續，是訴外人周智富、周承明、周福德、周重安僅獲授權辦理依該祭祀公業管理委員會處理土地合建、分割、合併所衍生移轉等有關手續登記，至為明確，迨無疑義。又依該管理委員會八十六年一月十八日祭祀公業周可安第十二屆管理委員會議事錄，該管理委員會同意該祭祀公業所有前揭四一七地號、同地段六小段四七五、二二一之一地號土地依前價款新臺幣二千五百萬元，售予億春建設開發企業股份有限公司，土地增值稅、欠稅、代書、律師一切手續費等均由買方負擔（如附件契約書影本），並授權管理人周智富全權辦理出售該祭祀公業上揭三筆土地所有權移轉登記及抵押權設定等一切手續。其後祭祀公業周可安派下員亦依土地法三十四條之一之規定，出具前揭委託書，委託訴外人周智富辦理前揭四一七地號、同地段六小段四七五、二二一之一地號土地過戶移轉登記有關一切手續，包括此三筆土地貸借設定抵押、他項權利之行使等有關一切手續全權辦理。是祭祀公業周可安係授權訴外人周智富辦理相關土地登記，並未授予處分土地之權利，至為明確。是被告祭祀公業周可安抗辯訴外人周智富無處分權，足堪採信。
（三）系爭買賣契約書係由訴外人周智富以所謂「祭祀公業周可安全權代理人」之名義與原告簽訂之，觀諸系爭買賣契約書之協議書人欄賣主（乙方）可證，又如前所述，祭祀公業管理人並無處分祭祀公業不動產之權，則於系爭買賣契約書之簽訂，訴外人周智富無權利代理祭祀公業周可安之代理人。
（四）原告所主張為系爭買賣契約書附件之前揭內容為：「茲為本公業所有土地坐落臺北市○○區○○段四小段『四一七地號』面積八五一平方公尺、臺北市○○區○○段○○段『四七五地號』面積八四０平方公尺、臺北市○○區○○段六小段二二一─一地號面積七五一平方公尺等三筆地號土地之買賣事宜，立委任書人周重安（或周承明，或周福德）同意委任並授權受任人周智富全權辦理土地過戶移轉登記有關一切手續，包括此三筆土地貸借設定抵押、他項權利之行使等有關一切手續全權辦理屬實，恐口無憑特立本書為證。」「委任人：祭祀公業周可安（原管理人周東揚）派下員周重安（或周承明，或周福德）：：：受任人周智富」之委任書三紙，為祭祀公業周可安另三管理人周重安、周承明、周福德授權訴外人周智富出售並與原告簽訂系爭買賣契約書之之證據，並提出該三紙委任書為證，被告祭祀公業周可安即否認該等委任書係委任訴外人周智富代理其與原告簽訂系爭買賣契約書，辯稱該等委任書係被告祭祀公業周可安授權訴外人周智富依其與被告億春公司間之前揭土地買賣契約書辦理相關土地登記，原告係移花接木，以之為系爭買賣契約書之附件等語。前揭委任書所載之委任人係以派下員名義為之，並非祭祀公業周可安管理人名義為之，難認係祭祀公業周可安管理人間之授權；又前揭委任書及附件即印鑑證明書，與原告所提出之被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人與訴外人官清泉間土地買賣所有權移轉登記案件土地登記申請書所附之三十六份中訴外人周重安、周承明、周福德以派下員名義出具之委任書及印鑑證明書完全相同，足資證明該等委任書並非用以授權訴外人周智富代理祭祀公業周可安與原告簽約。再者，該委任書所授權辦理有關土地登記之土地地號，與被告億春公司、祭祀公業周可安間之土地買賣契約書所載之土地買賣標的即土地相同，而與系爭土地買賣契約書所載之土地地號僅有四一七地號相同，是該委任書顯不足為訴外人周智富獲授權出售及與原告簽訂系爭四一七、四０六、四一六地號土地之買賣契約之證明。
（五）又原告否認被告億春公司及祭祀公業周可安管理人周智富所提四一七地號土地之增值稅繳款書係被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人依系爭買賣契約書向稅捐機關申辦，且觀諸該繳款書所載之承受人為被告億春公司法定代理人甲○○，該繳款書應係被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人為履行祭祀公業周可安與被告億春公司間八十六年一月十日所簽訂之前揭買賣契約書所申辦，是該繳款書亦足見被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人與原告就四一七地號土地未有買賣關係，否則何以被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人所申報之土地承受人為被告億春公司法定代理人甲○○，而非原告。
（六）綜上所述，訴外人周智富未獲授權與原告簽訂系爭買賣契約書，對被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人無拘束力，是被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人抗辯其與原告間，就前揭四一七地號土地並無任何買賣關係，足信為實在。
四、原告主張其業已依系爭買賣契約書第三條第一、二項履行相當於八千二百十六萬九千六百六十六元之價金之義務，被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人應履行交付移轉四一七地號土地之資料。被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人否認與原告間有其所主張之借貸關係，該等借貸關係係存在於周智富、甲○○、周志陽與原告間，是原告未履行給付八千二百十六萬九千六百六十六元之義務等語。查：
（一）按「待四０五地號土地移轉給付甲方（即原告），且（訴外人）陳奮峰地上物拆除，四一七地號申報增值稅同時，甲方所借貸予乙方（即被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人、億春公司）所有資金轉為本約之應付款，乙方同時應將所有過戶資料交予甲方。」系爭買賣契約書第三條第三項明文約定。是被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人、億春公司應將所有過戶資料交予原告，係以原告於㈠四０五地號土地移轉給予甲方，㈡陳奮峰地下物拆除，㈢四一七地號申報增值稅後，原告將所借貸予被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人、億春公司之資金轉為應付款同時，始有將所有過戶資料交予原告之義務。
（二）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」（最高法院四十三年度台上字第三七七號判例意旨參照）原告主張其業已依系爭買賣契約書第三條第一、二項履行相當於給付八千二百十六萬九千六百六十六元之價金之義務，則其應舉證證明其履行所謂相當於給付上揭金額之義務，惟原告未曾陳述其履行之何種相當於給付八千二百十六萬九千六百六十六元之義務，不知其所謂履行之給付為何，更遑論舉證證明，是原告之主張難信為實在。
（三）次按「甲方（即原告）視乙方取得四０五地號及陳奮峰地上物所需資金缺行借貸予乙方（即被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人、億春公司），並以年利率百分十八計息。」系爭買賣契約書第三條第一項明文約定。是原告主張其依該約定貸與款項予被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人、億春公司以協助被告取得四０五地號、陳奮峰地上物，且以之轉為系爭買賣契約之應付款云云，為被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人所否認，依前揭說明，原告自應負舉證責任，惟原告未曾舉證證明其業依該第三條第一項貸與被告款項，是原告謂其與被告間有借貸關係，且以之轉為系爭買賣契約之應付款，難信為實在。況縱認原告與被告間有借貸之事實，惟借貸金額究為若干，未據原告陳述，而原告主張其係用以之轉為系爭買賣契約之應付款，因涉及原告已給付金額之認定，若原告未能舉證，其主張亦不足採信。
（四）原告主張被告未履行申報增值稅之義務，而依前揭約定係以被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人、億春公司履行前揭㈠、㈡、㈢等項為條件同時，原告始將「借貸予被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人、億春公司所有資金轉為系爭買賣契約之應付款」，則上揭三項條件中之履行申報增值稅之義務，原告既主張被告未履行，是條件既未成就，就該約定言，姑不論原告之貸與被告之主張是難信為實在，亦難認原告主張之借貸關係已因上揭三條件之成就轉為系爭買賣契約之應付款。而原告復未能證明其與被告間有其所主張之借貸關係，且以之轉為應付款之意思表示，是原告主張其業履行相當於給付前揭金額之義務云云，顯不足採信。
（五）又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院十七年度上字第九一七號判例意旨參照）依前揭第三條第一項之約定，原告係於八十七年七月三日與被告簽訂系爭買賣契約後，原告視被告取得四０五地號及陳奮峰地上物所需資金而貸與被告，是相關借貸關係之發生勢必發生於該契約之簽訂後，而被告抗辯所指原告與周智富、甲○○、周志陽間之借貸關係係依原告先後與周智富、甲○○、周志陽於八十六年一月三日、八十六年五月十三日簽訂之前揭契約，均早於系爭買賣契約書之簽訂日期，被告之抗辯雖不足採信，惟仍免為原告之舉證責任。雖證人甲○○證稱有向原告借款，惟詳細數字不記得，且於民國八十七年二月左右間，已返還五千餘萬元等語，然其時間亦在系爭買賣契約簽訂之前，況證人甲○○亦證稱已返還五千餘萬元，亦難為原告已借貸予被告之證據。
（六）原告主張證人甲○○於本院八十六年九月一日審理時，證稱系爭買賣契約書之價金已付清云云。查原告主張其所付之價金為八千二百十六萬九千六百六十六元，而依系爭買賣契約書第二條第三項之約定，系爭買賣之總價款為一億三千八百九十二萬二千五百元，二者相差五千六百七十五萬二千八百三十四元，是縱原告之主張，其依系爭買賣契約書應付之價金尚未付清，至為明確。再者，當日證人甲○○係所為價金已付清係就億春公司與祭祀公業周可安間之買賣契約而言，此觀諸本院訊問證人甲○○：「根據何權利出售祭祀公業（土地）？」證人甲○○答：「我是依照祭祀公業買賣契約來出售這塊土地。」，再問：「價金付清？」證人甲○○答：「全部付清。」顯見證人甲○○係就本院所訊問有關億春公司與祭祀公業周可安間之買賣為回答，是原告以證人甲○○所為：「（價金）全部付清。」斷章取義，主張其已履行八千二百十六萬九千六百六十六元之給付云云，委不足取。
（七）綜上所述，原告未能舉證證明其已履行給付八千二百十六萬九千六百六十六元之義務，或依系爭契約第三條第一項借貸款項予被告，並以之將為應付款，姑不論被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人與原告間無系爭買賣關係存在，則被告自無將四一七地號過戶資料交付原告之義務。
五、原告主張經其於八十八年四月二十六日、二十七日先後催告被告將過戶資料交付原告未果，乃以八十八年十一月二十三日以書狀之送達之方式為解除契約之意思表示云云。查被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人難認係系爭買賣契約之當事人；及原告未能證明其已依系爭買賣契約書第三條第一項貸與款項予被告，並依同條第二項將該項借款轉為應付款，均如前述，且依該第二條第二項之約定，係於原告履行將所借貸予被告所有資金轉為系爭買賣契約之應付款之條件，被告始有交付過戶資料予原告之義務，則原告既未履行該項給付之條件，被告億春公司自無交付過戶資料予原告之義務，即被告億春公司未交付，不發生給付遲延之效力，原告之催告不生效力。況原告於八十八年三月九日出具前揭承諾書承諾在確保因系爭買賣契約書第三條第一項所借貸予被告之本利可獲清償之保障下，四０五及四一六地號（該二筆土地業於八十七年四月七日移轉予原告指定之人，為原告所自認）及二十九、三十一建號，願配合被告之四一七地號土地共同處分或興建等語，是顯見原告已與被告就原告不買四一七地號土地乙節達成合意，否則原告何以該承諾書承諾於被告處分四一七地號或於該土地上興建時，以四０五及四一六地號土地及二十
九、三十一建號配合，是原告於八十八年十一月二十三日再以被告不交付過戶資料為由，為解除契約之意思表示，亦殊屬無據。原告主張其解除契約為無理由。姑不論原告未能舉證證明其已給付八千二百十六萬九千六百六十六元，縱依原告之主張，依前揭承諾書之內容，原告與被告已達成原告不買四一七地號之合意，則原告就其主張之已付價金返還，亦屬依不當得利請求之問題，併此敘明。
六、原告主張如其解除契約不合法，即依系爭買賣契約書之約定請求被告移轉四一七地號土地之所有權云云。查訴外人周智富無權代理祭祀公業周可安與原告簽訂系爭買賣契約書，該契約書對被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人不具拘束力，如前所述，是原告自不得依系爭買賣契約書請求被告周智富、周重安、周承明、周福德即祭祀公業周可安管理人移轉前揭四一七地號土地。又原告出具前揭承諾書，依其內容其與被告億春公司已合意不買四一七地號土地，且被告億春公司亦非四一七地號土地之所有人，則原告請求被告億春公司移轉四一七地號土地之所有權，亦難認有理由。
七、綜上所述，原告本於系爭買賣關係之被告給付遲延而解除契約之回復原狀請求權，請求被告連帶給付六千四百零八萬九千六百六十六元，及自本件起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及以其解除契約回復原狀請求權無理由，依系爭買賣關係請求被告應將坐落臺北市○○區○○段四小段四一七地號土地乙筆所有權，地目為建，面積為八百五十一平方公尺移轉登記予原告為備位請求，顯無理由，應予駁回。原告先位之訴受敗訴判決，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
民事第民二庭法 官 吳光釗右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日~B法院書記官 林春城