臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一三三四號
原 告 丙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 連銀山律師被 告 華泰商業銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號法定代理人 乙○○ 住台北市○○○路○段○○○號訴訟代理人 黃元龍律師右當事人間塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將台北市建成地政事務所民國︵下同︶七十四年以大同字第○二八一五○號收件、於七十四年五月十一日就原告共有如附表一所示不動產所為最高限額新台幣︵下同︶壹仟陸佰伍拾萬元正之抵押權設定登記塗銷。
二、被告應將台北市中山地政事務所七十一年以中山字第二八○七○○號收件於七十一年十一月二十四日就原告甲○○所有如附表二所示不動產所為最高限額參佰陸拾萬元之抵押權設定登記塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、如附表一所示不動產，為原告二人所共有；如附表二所示不動產，為原告甲○○所有。如附表一所示不動產，原告於七十四年提供與被告之前身「保證責任台北市第貳信用合作社」，以原告二人為義務人，原告甲○○一人為債務人，設定最高限額六百萬元正之抵押權，向台北市建成地政事務所辦理抵押權設定登記，由該地政事務所以七十四年大同字第○二八一五○號收件，於七十四年五月十一日登記完畢，抵押權存續期間自七十四年四月廾九日至一○四年四月廾八日︵原證一︶。如附表二所示不動產，原告甲○○於七十一年提供與被告之前身「保證責任台北市第二信用合作社」，以甲○○為義務人兼債務人，設定最高限額三百六十萬元正之抵押權，向台北市中山地政事務所辦理抵押權設定登記，由該地政事務所以七十一年中山字第二八○七○○號收件，於七十一年十一月二十四日登記完畢，抵押權存續期間自七十一年十一月八日至一○一年十一月七日︵原證二︶。
二、上開抵押權設定登記後，債務人甲○○曾數次向被告借款，但有借有還，惟目前甲○○並未積欠被告任何債務。八十八年三月初，被告通知原告稱，原告之子陳華銓在被告銀行服務期間，涉有刑案，並以詐欺與脅迫方法，謂如原告將附表一所示不動產所設定抵押權之權利價值，由原「最高限額陸佰萬元整」變更為「最高限額壹仟陸佰伍拾萬元整」，被告可將陳華銓所涉刑案掩蓋，否則原告將使此事在媒體曝光，並將陳華銓移送法辦。原告遭此詐欺脅迫，為保護兒子陳華銓，而於八十八年四月三日將印鑑章交付被告，由其辦理將附表一所示不動產抵押權之權利價值變更為壹仟陸佰伍拾萬元之變更登記，但被告並未信守承諾，仍任令陳華銓所涉刑案在媒體曝光，於八十八年四月三日上報。按，因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條定有明文。原告茲以本起訴狀繕本之送達被告，作為對被告撤銷上述同意變更抵押權權利價值為一千六百五十萬元整之意思表示。
三、按，抵押權之成立，以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而存在，是為抵押權成立上︵發生上︶之從屬性，我國民法對此雖無明文，然通說與實務上均認抵押權有此種特性︵見謝在全先生著民法物權論下冊第二十六頁--附件一，及最高法院六九年台上字第三五號判決：「按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第一百四十五條第一項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅而隨之歸於消滅，而就民法第八百七十條規定，抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬性」--附件二︶。為免阻礙企業金融之靈活運用，實務上在適用時，關於抵押權之從屬性，雖已從寬解釋，謂祇須將來實行抵押權拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在即為己足，而認最高限額之抵押權，如存續期間尚未屆滿，雖無債權存在，其抵押權仍屬有效︵如最高法院六九年台上字第二二三七號同年第三七七六號判決︶。惟定有存續期間之最高限額抵押權，其存續期間雖未屆滿，但如該抵押權所擔保之債權無從確定，「或依其他情形，無發生債權可能性時」，仍應認為違反抵押權「成立上」之從屬性，而抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人言，固未取得抵押權，就抵押人言，自得訴請塗銷該抵押權登記，此為抵押權從屬性之當然結果（見謝在全先生民法物權論下冊第二十七頁--見附件一）。
四、本件附表一與附表二不動產為被告所設定登記之抵押權雖均定有存續期間，且其存續期間均未屆滿，但被告現在對債務人甲○○並無債權，且發生被告以原告之子陳華銓在被告銀行服務期間涉有刑案為由，脅迫原告就附表一不動產原設定抵押權權利價值提高情事，被告已不可能再借款給債務人甲○○，亦即依情形，本件抵押權已無發生債權之可能性，主債權即不可能發生，其具從屬性之抵押權自無所附麗，亦屬無效，原告自可訴請塗銷該抵押權設定登記。
五、被告在本件起訴前曾於八十八年五月六日以（八八）華泰銀信字第八八○六二九號函，主張原告以起訴狀附表一及附表二所示不動產為被告設定抵押權，係因原告之子陳華銓在被告銀行服務期間涉案，恐將造成被告損失原告為對被告銀行損失表示負責而提供之擔保，與單純申辦抵押借款有明
顯差距云云（原證三），待本件起訴後，被告又抗辯「原告提供擔保設定抵押權與被告，係擬清償其子陳華銓之債務及被告所受損害，目前已有存戶對被告提出損害賠償之訴，如被告敗訴，即須給付賠償金，此部分即原告所擔保之範圍，故在被告未完全受賠償及尚未確定未受損害前，原告無由請求塗銷抵押權登記」云云（見被告於八十八年七月六日當庭提出、未具年月日之答辯狀二之一︶，惟查：
１原告以起訴狀附表一及附表二所示不動產為被告設定抵押權登記之日期分
別為七十四年五月十一日及七十一年十一月二十四日，而陳華銓開始任職被告前身「保證責任台北市第二信用合作社」之日期則是七十四年十一月四日，足證上述日期在前之抵押權設定，純為申辦借款之抵押擔保，與其設定後三年及設定後六個月，陳華銓在被告銀行之任職無關，被告辯稱「原告提供不動產為被告設定抵押權，係為擔保陳華銓在被告銀行服務期間涉案所造成被告之損失云云，顯非事實。
２況原告並非陳華銓任職被告銀行之保證人，是陳華銓在被告銀行任職期間
，縱有涉案造成被告之損失，亦與原告無涉，原告對被告之損失，並無債務責任可言。
３原告以起訴狀附表一及附表二所示不動產為被告設定抵押權，純為申辦借
款之抵押擔保，非為陳華銓任職被告銀行之擔保，既如前述，而現在被告對原告已無借款債權，茲又發生陳華銓涉案事件，依情形，今後被告對原告已無發生借款債權之可能，主債權（借款債權）既已無發生可能，從屬性之抵押權自無所附麗，應予塗銷。
六、退而言之，鈞院倘認原告主張撤銷上述八十八年三月十日「他項權利變更契約」之意思表示，理由不足，而認該八十八年三月十日所立之「他項權利變更契約」為有效，仍不影響原告請求塗銷本件抵押權設定登記之權利，敘述如左：
１上述八十八年三月十日所立「他項權利變更契約書」之內容，僅就兩造於
七十四年五月十一日以原告共有如起訴狀附表一所示不動產所為之抵押權設定登記，作「權利價值變更」，即將變更前原權利總金額「最高限額新台幣陸佰萬元整」，變更為權利總金額「最高限額新台幣壹仟陸佰伍拾萬元整」，未涉其他事項。
２被告現在對原告既無抵押擔保之借款債權存在，今後亦已無對原告發生借
款債權之可能，而原告又非陳華銓在被告銀行任職之保證人，對陳華銓服務被告銀行期間涉案所可能造成被告銀行之損失，無保證債務，是不論原告起訴狀附表一所示不動產，其原抵押設定登記之權利價值如何變更提高，均無礙本件原告塗銷抵押權設定登記之請求權。
七、被告提出之被證二即所謂八十八年三月八日上午十時協調會議紀錄，並無與會人丙○○（原告）、陳華豐（原告之子）及張麗玫（陳華銓之妻）之會後簽認，難認其內容為真實，況該協調會議四會議內容一丙○○發言「茲本人衡量後願意提供座落台北市○○○路○○○號三樓及台北市○○路○段○○○巷○○○號五樓二間房屋土地為擔保，向貴行借款，作為償還陳華銓積欠客戶債務及賠償貴行因而發生之損害之來源」，同會議內容五林經理發言「如此二間房地產約可借款壹仟陸佰萬元整，設定額度民族東路一八八號三樓應提高至參佰陸拾萬元，承德路三段二○八巷六十五號五樓應提高至壹仟陸佰伍拾萬元整」。六丙○○先生發言「可以」同日協調會議五會議結果「協調完成，丙○○先生同意為連帶保證人，並洽甲○○女士為借款人，同時填具借款申請書．．．」。綜合上述記錄內容，如為真實，兩造應係同意將起訴狀附表一二所示不動產，提高抵押設定之金額，作為原告甲○○向被告「借款」之擔保，並由原告丙○○擔任借款之連帶保證人（即丙○○發言「本人願提供．．．二間房屋土地為擔保，向貴行「借款」．．．」及林經理發言「如此二間房地產約可「借款」壹仟陸佰萬元整．．．」︶，並非提供上開不動產作為對陳華銓涉案所可能造成被告銀行損失之擔保，甚為明白。而事實上，被告現在對原告並無「借款」債權，已如前述，原告自得訴請塗銷其從屬性質之抵押權設定登記。
八、原告起訴狀及準備書狀，曾主張因被詐欺、脅迫而於八十八年三月十日與被告訂立「他項權利變更契約書」（即原證四），同意將起訴狀附表一所示不動產為「抵押權權利價值變更為最高限額一千六百五十萬元整」之意思表示（原登記抵押權之權利價值為最高限額六百萬元整），並依民法第九十二條對原告為撤銷上述「他項權利變更契約書」即「同意變更抵押權權利為最高限額一千六百五十萬元整」之意思表示，惟因舉證困難，原告不再作此主張。
九、兩造所立上述八十八年三月十日「他項權利變更契約書」雖未撤銷，仍為有效，但不影響原告請求塗銷本件抵押權設定登記之權利，敘述如左：１上述八十八年三月十日所立「他項權利變更契約書」之內容，僅就兩造於
七十四年五月十一日以原告共有如起訴狀附表一所示不動產所為之抵押權設定登記，作「權利價值變更」，即將變更前原權利總金額「最高限額新台幣陸佰萬元整」，變更為權利總金額「最高限額新台幣壹仟陸佰伍拾萬元整」而已，未涉其他事項（見原證四）。
２被告現在對本件抵押借款債務人即原告甲○○既無抵押擔保之借款債權存
在，茲又發生原告之子陳華銓在被告銀行服務期間涉不法案件，原告王美江不可能再向被告借錢，被告今後亦已無對原告甲○○發生借款債權之可能，而原告又非陳華銓在被告銀行任職之保證人，對陳華銓服務被告銀行期間涉案所可能造成被告銀行之損失，無保證債務，是不論原告起訴狀附表一所示不動產，其原抵押設定登記之權利價值如何變更提高，均無礙本件原告塗銷抵押權設定登記之請求權。
十、被告提出之被證二即所謂八十八年三月八日年上午十時協調會議紀錄四會議內容（一）記載丙○○發言「茲本人衡量後願意提供．．．二間房屋土地為擔保，向貴行「借款」作為償還陳華銓積欠客戶債務及賠償貴行因而發生之損害之來源」，同日協調會議五會議結果「協調完成。丙○○同意為連帶保證人，並洽甲○○女士為「借款人」，上述會議紀錄內容，如果真實，原告丙○○僅同意為借款人之連帶保證人，並非同意為借款人，而所謂「洽甲○○女士為借款人」，亦僅能洽請原告甲○○同意借款而已，甲○○不受其拘束。
十一、本件系爭抵押權所擔保之借款債權，既不存在，衡情亦已確定不可能發生，則原告自有權訴請塗銷抵押權之登記
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、原告係自願提高設定金額，絕非受詐欺脅迫所為：㈠本件原係原告之子陳華銓受雇被告期間，因與客戶債權債務糾纏不清，導至該些
客戶欲逼原告等出面處理，同時原告為免其子此等行徑有失銀行員之職分，可能被議處，而被告亦可能受到損害，在多種因素考量下，原告丙○○先生乃至被告處尋求解決之道。
㈡經查原告係於八十八年三月五日下午二時四十分左右至被告處商洽，經原告自行
衡量得失後，為免存戶頻頻向其催討事態擴大，乃決定自行處理其子之債務，並賠償被告可能發生之損害，俾一次解決其子造成之所有糾紛，使其子能恢復正常生活作息，再為表示其誠意，並承諾願提供擔保，均有協調會議記錄可稽（被證一）。
㈢茲事隔二日即八十八年三月八日上午十時，原告果真再至被告處，履行其承諾，
願提供系爭二處不動產為擔保，至於以何方式負責，則認以向被告借款償還為原則，惟若借款手續有窒礙時，則直接拍賣不動產取償。經研議後，由於系爭不動產，前已以原告甲○○為債務人設定抵押權予被告，故如擬再設定抵押權者，不如仍以甲○○為債務人，將設定金額提高即足，不僅可節省相關費用，手續亦簡便，雙方旋即達成共識，由原告甲○○女士為借款人，原告丙○○先生為連帶保證人，擬借款項一六００萬元，設定金額台北市○○路○段○○○巷○○號五樓之房地產（原告所提附表一）由六００萬元，提高至一六００萬元；台北市○○○路○○○號三樓之房地產（原告所提附表二），由一三０萬元提高至三六０萬元，亦有協調會議記錄可稽（被證二）。
㈣而原告丙○○先生於協調會後，當場立即辦理簽約對保手續，有授信約定書及借
據可資為證（被證三），並出具所有抵押權設定登記之文件。至原告甲○○女士雖協議時不在場，但經其夫即原告丙○○先生之解說下，亦欣然同意，而於當天下午亦簽具授信申請書、授信約定書，借據等文件（被證四）。
㈤嗣次日即八十八年三月九日下午三時，原告並再至被告處確認細節問題，且再度
重申會負責到底，至此雙方因協調圓滿，並相約至附近欣葉餐廳用餐，亦有協調會議紀錄及用餐發票可證（被證五）。從而在如此和諧，且係由原告自願要求被告協助，並提供設定文件及簽字之情況下，原告竟仍誣指係受被告詐欺脅迫而為之設定，實令人詫異與遺憾。
㈥至其所稱被告將其子之行徑曝光於媒體，此實係原告為使其違反承諾增加合理性
，所提之藉詞，蓋該案由於原告之子陳華銓與存戶糾纏不清，被告係銀行業，對此種情事均甚謹慎緊口，以免存戶恐慌，造成擠兌，因此均不願對外發表，亟欲化之於無形而不得，豈有再將之曝光之理，足見其僅係以此點藉以毀約而已，自不足採信。
㈦至原告後來並未履行承諾，完成借款清償其子之債務及對被告負起賠償責任，則
係因原告於數日後，因其子潛逃無蹤，其對其子已無擔憂，乃迅即反悔不再借款之故，惟此並無損於原告提供不動產設定予被告抵押權之正當及合理性。
二、被告於受賠償完竣及確定未受損害之前，原告不得任意要求塗銷抵押權：㈠如前所述原告提供擔保設定抵押權予被告，係擬清償其子陳華銓之債務及被告所
受損害。茲目前已有存戶對被告提出損害賠償之訴（被證六），如被告敗訴，即須給付賠償金，此部分即原告所擔保之範圍，故在被告未完全受賠償及尚未確定未受損害前，原告無由請求塗銷抵押權登記。
㈡而將來仍有可能有其他存戶對被告起訴，使被告受損，依最高限額抵押權之特性
，其所擔保之債權，除訂約時已發生債權外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內亦為抵押權效力所及，除抵押權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿之前，任意終止此契約。（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）。再依原告前於設定抵押權時亦同意擔保之範圍係包含原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損失賠償等以及其他一切債務，此亦有「其他約定事項」第一條之明文約定可稽（被證七），從而既然原告提供擔保所擔保之事項，亦即就原告之子陳華銓所負之債務及對被告所造成之損害未完全清償及被告確未受有損害確定以前，原告均無理由請求塗銷系爭抵押權登記至為明顯。
三、原告提高設定抵押之金額，並非純為「借款」所為，而係在擔保其子陳華銓積欠存戶之債務及被告因而所受之損害，此雙方已有協議，已屬契約行為；至所稱「借款」僅係作為清償該些債務及賠償之來源及手段而已，故倘嗣後原告不「借款」償還，非但因協議（契約）之目的未履行完成已屬違約行為，自更不能要求被告塗銷抵押權：
㈠關於原告提高設定抵押之金額其原因係因其子陳華銓任職於被告銀行期間，因與
客戶發生債務糾紛，導至客戶逼原告負責，而且被告銀行亦可能遭受損害，其子亦可能因而將遭懲處，原告在愛子心切下乃出面處理，且為表示其誠意，並願提供系爭不動產為擔保，此均詳如被告前提出之答辯狀，並有協議書為証（被証一、二、四）。
㈡嗣原告並無多餘現金可資賠償，乃商洽被告先借其款項，以充賠償來源，故原告
所稱之「借款」，並非純係「借款」，而係以借款充作賠償來源及方法而已，並非主要目的，此絕無模糊之處，故倘其後未完成「借款」償還約定之債務及賠償，則其抵押之債務及目的即未完成，抵押權即不能塗銷，甚為明顯，原告一再曲解該抵押權之目的僅係「借款」而已，係掩人耳目，推卸責任詞令，絕無損於其提高設定抵押金額及係爭抵押權係在擔保其子之債務及賠償被告所受損害之明確目的。
㈢再查前揭借款簽約設定抵押之手續辦完成後，其忽然反悔，考其原因係因其子已
潛逃，其勿須再擔憂，乃停止「借款」之故，從而被告不僅已屬違約，而其協議償還其子之債務及賠償被告之損害仍未履行完竣，被告猶可請求其履行或請求強制執行直接拍賣抵押物，豈有理由再任令原告請求塗銷抵押權，此理甚明，自非原告所能曲解得逞。
四、被告於受賠償完竣及確定未受損害之前，原告不得任意要求塗銷抵押權：㈠如前所述原告提供擔保設定抵押權予被告，係擬清償其子陳華銓之債務及被告所
受損害。茲目前已有存戶對被告提出損害賠償之訴（被證六），如被告敗訴，即須給付賠償金，此部分即原告所擔保之範圍，故在被告未完全受賠償及尚未確定未受損害前，原告無由請求塗銷抵押權登記。
㈡不特此也將來仍有可能有其他存戶對被告起訴，使被告受損，依最高限額抵押權
之特性，其所擔保之債權，除訂約時已發生債權外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內亦為抵押權效力所及，除抵押權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿之前，任意終止此契約。（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照）。再依原告前於設定抵押權時亦同意擔保之範圍係包含原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損失賠償等以及其他一切債務，此亦有「其他約定事項」第一條之明文約定可稽（被證七），從而既然原告提供擔保所擔保之事項，亦即就原告之子陳華銓所負之債務及對被告所造成之損害未完全清償及被告確未受有損害確定以前，原告均無理由請求塗銷系爭抵押權登記至為明顯。
理 由
壹、兩造爭執之要旨：
一、本件原告起訴主張：如附表一所示不動產，為原告二人所共有；如附表二所示不動產，為原告甲○○所有。如附表一所示不動產，原告於七十四年提供與被告之前身「保證責任台北市第貳信用合作社」，以原告二人為義務人，原告甲○○一人為債務人，設定最高限額六百萬元正之抵押權，向台北市建成地政事務所辦理抵押權設定登記，由該地政事務所以七十四年大同字第○二八一五○號收件，於七十四年五月十一日登記完畢，抵押權存續期間自七十四年四月廾九日至一○四年四月廾八日。如附表二所示不動產，原告甲○○於七十一年提供與被告之前身「保證責任台北市第二信用合作社」，以甲○○為義務人兼債務人，設定最高限額三百六十萬元正之抵押權，向台北市中山地政事務所辦理抵押權設定登記，由該地政事務所以七十一年中山字第二八○七○○號收件，於七十一年十一月二十四日登記完畢，抵押權存續期間自七十一年十一月八日至一○一年十一月七日。上揭附表一及附表二所示不動產為被告設定抵押權登記之日期分別為七十四年五月十一日及七十一年十一月二十四日，而陳華銓開始任職被告前身「保證責任台北市第二信用合作社」之日期則是七十四年十一月四日，足證上述日期在前之抵押權設定，純為申辦借款之抵押擔保，與其設定後三年及設定後六個月，陳華銓在被告銀行之任職無關，被告辯稱「原告提供不動產為被告設定抵押權，係為擔保陳華銓在被告銀行服務期間涉案所造成被告之損失云云，顯非事實。況原告並非陳華銓任職被告銀行之保證人，是陳華銓在被告銀行任職期間，縱有涉案造成被告之損失，亦與原告無涉，原告對被告之損失，並無債務責任可言。原告以起訴狀附表一及附表二所示不動產為被告設定抵押權，純為申辦借款之抵押擔保，非為陳華銓任職被告銀行之擔保，既如前述，而現在被告對原告已無借款債權，茲又發生陳華銓涉案事件，依情形，今後被告對原告已無發生借款債權之可能，主債權（借款債權）既已無發生可能，從屬性之抵押權自無所附麗，應予塗銷。又上述八十八年三月十日所立「他項權利變更契約書」之內容，僅就兩造於七十四年五月十一日以原告共有如起訴狀附表一所示不動產所為之抵押權設定登記，作「權利價值變更」，即將變更前原權利總金額「最高限額新台幣陸佰萬元整」，變更為權利總金額「最高限額新台幣壹仟陸佰伍拾萬元整」而已，未涉其他事項。被告提出之被證二即所謂八十八年三月八日年上午十時協調會議紀錄四會議內容（一）記載丙○○發言「茲本人衡量後願意提供．．．二間房屋土地為擔保，向貴行「借款」作為償還陳華銓積欠客戶債務及賠償貴行因而發生之損害之來源」，同日協調會議五會議結果「協調完成。丙○○同意為連帶保證人，並洽甲○○女士為「借款人」，上述會議紀錄內容，如果真實，原告丙○○僅同意為借款人之連帶保證人，並非同意為借款人，而所謂「洽甲○○女士為借款人」，亦僅能洽請原告甲○○同意借款而已，甲○○不受其拘束。從而，本件系爭抵押權所擔保之借款債權，既不存在，衡情亦已確定不可能發生，則原告自有權訴請塗銷抵押權之登記。
二、被告則以，原告提供擔保設定抵押權予被告，係擬清償其子陳華銓之債務及被告所受損害。茲目前已有存戶對被告提出損害賠償之訴，如被告敗訴，即須給付賠償金，此部分即原告所擔保之範圍，故在被告未完全受賠償及尚未確定未受損害前，原告無由請求塗銷抵押權登記。將來仍有可能有其他存戶對被告起訴，使被告受損，依最高限額抵押權之特性，其所擔保之債權，除訂約時已發生債權外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內亦為抵押權效力所及，除抵押權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿之前，任意終止此契約。再依原告前於設定抵押權時亦同意擔保之範圍係包含原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損失賠償等以及其他一切債務，此亦有「其他約定事項」第一條之明文約定可稽，從而既然原告提供擔保所擔保之事項，亦即就原告之子陳華銓所負之債務及對被告所造成之損害未完全清償及被告確未受有損害確定以前，原告均無理由請求塗銷系爭抵押權登記至為明顯。而原告提高設定抵押之金額，並非純為「借款」所為，而係在擔保其子陳華銓積欠存戶之債務及被告因而所受之損害，此雙方已有協議，已屬契約行為；至所稱「借款」僅係作為清償該些債務及賠償之來源及手段而已，故倘嗣後原告不「借款」償還，非但因協議（契約）之目的未履行完成已屬違約行為，自更不能要求被告塗銷抵押權。故被告於受賠償完竣及確定未受損害之前，原告不得任意要求塗銷抵押權。
貳、得心證之理由：
一、本件原告請求將如系爭如附表一、二所示之土地，塗銷抵押權設定登記，其理由係以本件最高限額抵押權之設定，違反成立上之從屬，現在無擔保債權存在，依其他情形，將來亦無發生債權之可能為論據。被告則以：原告前於設定抵押權時亦同意擔保之範圍係包含原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損失賠償等以及其他一切債務，而原告提高設定抵押之金額，並非純為「借款」所為，而係在擔保其子陳華銓積欠存戶之債務及被告因而所受之損害，此雙方已有協議，已屬契約行為；故被告於受賠償完竣及確定未受損害之前，原告不得任意要求塗銷抵押權等語為抗辯。從而依兩造上揭爭執，本件所應審究者，厥為系爭抵押權設定，是否自始即無債權存在而違反所謂抵押權成立之從屬性，及該抵押權所擔保之債權契約，已否經合法終止，或解除或以其他原因而消滅。
二、查「抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限」，民法第八百六十一條定有明文，抵押權之成立，固以債權存在為前提，惟所謂最高限額之抵押契約，係指「所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。」最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例著有明文，本件原告雖稱其等與原告間並無債權存在云云，依上述最高限額抵押之性質，並不影響兩造間最高抵押權契約之設定效力，況依兩造間之就該抵押權設定之契約，亦約定擔保之範圍係包含原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損失賠償等以及其他一切債務，有兩造間所約定做為抵押權契約一部分之「其他約定事項」第一條約定可稽，是原告以本件最高限額抵押權所擔保之債權自始即不存在云云，持為塗銷本件最高限額抵押權之依據，尚無可採。
三、再按「最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利」，上揭最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例已有明文，又最高法院八十年度台上字第四六０號判決要旨亦謂「最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內，所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，庶符衡平法則，此與本院六十六年台上字第一○九七號判例後段所示擔保之債權所由生之契約並未消滅而任意終止抵押權契約之情形不同，不可一概而論」。準此：
１、本件如附表一所示不動產，其上設定最高限額壹仟陸佰伍拾萬元之抵押權設定登記，存續期間為七十四年四月二十九日至一百零四年四月二十八日。如附表二所示不動產所，其上設定最高限額參佰陸拾萬元之抵押權設定登記，存續期間自七十一年十一月八日至一百零一年十一月七日。有兩造所不爭執之土地及建物登記簿謄本及抵押權設定契約書等件足稽，該等抵押權之存續期間均未屆滿。
２、本件最高限額抵押所擔保之範圍係包含原告對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負之借款、票據、保證、損失賠償等以及其他一切債務，已如上述，則不論依原告所指稱，兩造間八十八年三月八日上午十時協調會議紀錄，「縱屬真實，兩造應係同意將起訴狀附表一二所示不動產，提高抵押設定之金額，作為原告甲○○向被告「借款」之擔保，並由原告丙○○擔任借款之連帶保證人」云云；或如被告所稱，該協議原告提高設定抵押之金額，「並非純為借款所為，而係在擔保其子陳華銓積欠存戶之債務及被告因而所受之損害」云云。該抵押權所擔保之債權範圍，既已明文約定於抵押權契約一部分之「其他約定事項」第一條，兩造間嗣後之協調會或任何協議，均未就該債權契約範圍另為任何限制或排除之合意，是則，本件最高限額抵押所擔保之債權，自應仍依該約定為範圍；故於存續期間屆滿前，倘非兩造間之上揭債權契約已合法終止，或經解除或以其他原因消滅，原告自不得任意請求塗銷該抵押權之設定。從而，本件抵押權設定所擔保之上揭債權契約，原告並未舉證證明其有任何契約終止權或解除權存在，原告亦未曾主張其已就系爭抵押權所擔保之債權契約，已行使終止或解除之意思表示，系爭債權契約復無任何消滅之事由，則原告以該抵押權所擔保之借款債權「既不存在，衡情亦已確定不可能發生」云云而請求塗銷，自無理由。
四、綜上所述，本件原告請求（一）、被告應將台北市建成地政事務所七十四年以大同字第○二八一五○號收件、於七十四年五月十一日就原告共有如附表一所示不動產所為壹仟陸佰伍拾萬元正之抵押權設定登記塗銷。（二）、被告應將台北市中山地政事務所七十一年以中山字第二八○七○○號收件於七十一年十一月二十四日就原告甲○○所有如附表二所示不動產所為最高限額參佰陸拾萬元之抵押權設定登記塗銷。均為無理由，應予駁回。
参、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 十 日
民事第六庭法 官 林政憲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 日~B法院書記官 張漪蕙