臺灣臺北地方法院民事判決 八十八度重訴字第一七八五號
原 告 丙○○
送達代收人 劉陽明律師乙○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號三樓
送達代收人 劉陽明律師共 同訴訟代理人 謝政達律師
陳璧秋律師劉陽明律師右 一 人複代理人 李宏文律師被 告 東帝士股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號二一樓之一法定代理人 甲○○ 住台北市○○路○段十七之一號三樓訴訟代理人 張泰昌律師右當事人間請求回復原狀等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告丙○○負擔百分之四十七，餘由原告乙○○負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告丙○○新台幣（下同）二百八十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告丙○○五十六萬一千四百五十八元。
（三）被告應給付原告乙○○三百二十六萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（四）被告應給付原告乙○○六十三萬九千二百三十四元。
（五）並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國（下同）八十三年五月二十二日分別與被告簽訂房屋土地（車位）買賣契約書，各買受「東帝士白雲山莊」Ａ一棟二十樓、Ａ二棟二十樓房屋及其基地（以下簡稱系爭房地）。依照被告所散發之配置圖及廣告，規畫有「高爾夫練習果嶺、室外游泳池、社區山水景觀」等，並強調「東帝士經營的白雲健康俱樂部，匯集數十餘項運動，及國際餐飲等附屬設施，以經營台北晶華飯店、洛杉磯希爾頓飯店的心得，滿足您的休閒生活、社交生活、家庭生活！」、「不只是自己打球健身，還可以與子女一起休閒運動，乒乓球、羽毛球、網球、高爾夫球、HANDBALL、ROCKETBALL等」等，標榜該社區住戶可享有俱樂部級之運動設施，集合住宅休閒功能於一身。是依消費者保護法第二十二條約定，前開廣告內容所規劃之設施自應成為契約之一部分。然前揭設施均未為施工，其中「高爾夫練習果嶺」改為道路，「室外游泳池」改為網球場，「社區入口之瀑布山水景觀」改種樹木。另原告補充事實上陳述，原告乙○○買受之編號第一九三號車位（下稱系爭車位）係屬可停一大一小車之車位，詎原告日前至現場觀看始知，被告因變更設計將後方牆面延伸至系爭車位後，致系爭車位已無法如被告當初所稱，除前後皆可供出入外尚可停二部車，該瑕疵顯已欠缺契約預定之效用，且該不完全給付係因可歸責被告之事由致不能補正而陷於給付不能，端此，原告就系爭車位之瑕疵併予主張撤銷受詐欺之意思表示及解除系爭契約。茲原告丙○○、乙○○已給付買賣價金分別為二百八十九萬元、三百二十六萬五千元。是以：⑴被告顯有以不實廣告詐欺原告之行為，為此爰依民法第九十二條規定，以起訴狀繕本之送達而為撤銷意思表示，並依民法第一百七十九條請求被告返還所受領之價金（即訴之聲明一、三）及依同法第一百八十一條規定請求返還被告所受利益所取得之孳息（如訴之聲明二、四）（其計算方式詳見附表一）。⑵前述房地雖尚未交付，然前揭瑕疵經原告催告被告解決，被告置之不理，已確定的拒絕擔保，原告自得於危險移轉前主張瑕疵擔保責任。而如前所述之情狀顯為減少價值之瑕疵，原告爰依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，請求被告回復原狀，返還原告已給付之價金及依同法第二百五十九條第二款規定請求被告給付自受領時起之利息（如訴之聲明一、二、三、四）。⑶又被告依契約應給付如其廣告內容所述之設施卻未給付，亦屬不完全給付，被告既對原告之催告置之不理，且被告實不可能依廣告文宣而為給付，原告自得類推適用給付不能之規定解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，請求被告回復原狀，返還原告已給付之價金及自受領時起之利息（如訴之聲明一、二、三、四）。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈依消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對
消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」，暨同法施行細則第二十三條規定：「廣告的型式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」廣告之性質，雖為要約之引誘並非要約本身，然而揆諸消費者保護法第二十二條規定之真義，消費者一旦與企業經營者訂立契約後，廣告之內容即成為契約內容之一部，企業經營者不但須就該廣告內容對消費者負契約責任，且此等最低義務之負擔，性質上屬於強制規定，不得以特約排除或免除。被告提出之廣告文宣所載具「高爾夫綀習果嶺、室外游泳池、社區山水景觀」等公共設施，已成為兩造所合致之契約內容一部，非僅單純之要約引誘而已，被告自應按廣告內容提出給付，始謂合乎債之本旨。依被告所製作之配置圖觀之，系爭房地主要之公共設施無非係指山水造景、室外游泳池、室外網球場及二處果嶺之設置，上開公共設施除室外網球場依約定設置外，其餘如室外游泳池被告已改闢為室外網球場（被告雖以已規劃有室內游泳池可供使用，惟其非屬系爭建設之公共設施而為金典俱樂部所有，與本件爭點並不相干，蓋被告提供之廣告內所指「東帝士經營」之白雲俱樂部，並非金典俱樂部，而係指包含公共設施在內，且被告在廣告中僅言可加入金典俱樂部）；位於六號建物右後側原規劃果嶺部分，亦改為一圓形之水舞池；另一規劃果嶺處，其上則種有十數株小葉欖仁樹，被告所謂「果嶺」部分，僅剩寬十一公尺，長十九公尺不規則長條，與廣告配置圖上所規劃面積之大小顯不相當。另被告於訴訟中始發包施作之瀑布水池景觀，疑未申請雜項執造業遭舉發受理在案。甚被告於申請建造執照之初即未有室外游泳池之設計，揆諸被告所提台北縣政府工務局所核發之使用執照皆未提及室外游泳池之設置至明。
⒉兩造係屬預售屋之買賣，在訂約之際，被告並未能提供任何成品實物供原告參
考以決定是否承購系爭建物，所能憑藉的僅係被告所散發之廣告宣傳單、社區模型、樣品屋、配置表，使原告相信自己購得的將係擁有「高爾夫綀習果嶺、室外游泳池、社區山水景觀」等公共設施之建物。復經被告銷售人員輔以廣告文宣、現場樣品屋及社區模型之解說，原告始會與被告簽訂買賣契約。
⒊消費者對購屋之要求，已非如從前僅係求得一棲身之所，其對住居所周遭環境
及生活品質業趨重視，而公共設施之良窳牽涉住家生活品質，當然亦屬消費者購屋選擇之重要決定因素。被告未依廣告文宣上記載設置前述設施，且未知會各買受人，即逕自變原廣告上所載之設計，顯憑恃其已收受價金之優勢地位，使買受人無從選擇而不得不接受。縱被告以系爭契約書第十三第二項約定主張對位於法定地上之遊憩設施，有主導規劃之權，惟依該文義，僅謂被告得規劃並統一管理使用，並無明文指出於簽約後，在未經買受人同意下，被告仍得任意變更設計。是以，上開條文顯係被告作為規避責任之伏筆，即被告於銷售系爭建案時，一方面以購買系爭房屋將享有廣告文宣所載之公共設施為訴求，另一方面卻又於定型化契約中為上揭規定，足證被告於推案之初即無依約履行之意，而以誇大不實之廣告，誘使原告陷於錯誤，而購買系爭房地，益證其詐欺之行逕。
⒋所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決
定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之。如前所述，廣告內容為買賣契約內容之一部分，被告未經原告同意下即擅自變更公共設施之設計，顯已違反債務本旨，有減少契約預定效用之瑕疵，且此瑕疵亦非無關重要。原告以律師函催告被告補正瑕疵，經被告拒絕，原告以該瑕疵為原因，依民法第三百五十九條規定解除系爭房地買賣契約，尚無不合。
⒌原告於向被告購買系爭房地過程中，被告曾以社區模型將公共設施部分標示出，現場廣告人員有向原告解說。
⒍原告係屬夫妻，曾於六十七年購屋，購買系爭房地係為養老，目前原告租屋住
於臺北市○○路，約四十坪左右。原告丙○○為臺灣大學機械系畢業，原告乙○○則係國立藝專畢業。
⒎原告對系爭房地主建物部分因尚未交屋，無法進入房屋主建物，故未主張建物之瑕疵。
三、證據：提出房屋土地（車位）買賣契約書、廣告、社區建築平面圖、社區現場完工照片、致公平交易委員會檢舉函、律師函、派崔克．菲利浦著遊憩設開發指南資料、行政院公平交易委員會處分書（八五）公處字第０八七號、公平交易委員會八十三年十月二十一日公參字第六二一四號函、戶籍謄本、建築改良物登記簿、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、租賃契約書。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告向被告買受系爭房地，被告已依約興建完成，經台北縣政府核發使用執照在案，且已辦峻建築物第一次所有權登記，祇需原告依約辦理銀行貸款相關手續，被告即可隨時移轉系爭不動產所有權予原告並交付使用，是被告並無違約情事。
（二）依兩造買賣契約書第十三條第二項約定：「：：：本基地依法開放之法定空地統由乙方（被告）規劃，統一管理使用」，即被告對於位於法定空地上之遊憩設施，擁有主導規劃之權，如有事實上需要，被告亦有權利加以變更設計，況被告仍極盡可能依原始設計施作，惟若被告所為變更設計，有利於全體住戶，且所花費之建築成本遠高於原始設計，則被告履行之義務已高於廣告內容，難認被告有違約行為。
⒈高爾夫果嶺總造價為肆拾捌萬肆仟陸佰零肆元，面積為二三六平方公尺，每平
方公尺造價為陸仟陸佰伍拾叁元；而戲水噴泉總造價為壹仟壹佰壹拾伍萬零貳佰柒拾貳元，面積二一一平方公尺，每平方公尺造價為壹萬柒仟陸佰陸拾叁元，就每平方公尺建造成本而言，後者為前者之二點六倍，總建造成本增加六十六餘萬元。況且在法定空地上僅設置一處果嶺，亦不影響原告之練習使用，如設置二處果嶺，空間利用上有所重疊，實無必要；而戲水噴泉可提供更多休憩設施予住戶使用，顯然有利於購買戶，自不得謂有損住戶之權利。
⒉戶外游泳池，現雖改闢為四座網球場，然被告於金典俱樂部設置有長五十公尺
，寬廿五公尺之游泳池，可供原告游泳使用，不影響原告之權益。且有關金典俱樂部之會員證，係由被告免費附贈予所有住戶，該俱樂部所提供之設施有：高爾夫球揮桿練習場、羽球場、迴力球場、撞球區、健身房、韻律教室、攀岩區、兒童才藝教室、水世界等數十個項目可供住戶使用，實為良好之居家環境。至於原告稱游泳池設置於室內游泳池，需付管理費。惟事實上如游泳池設置於法定空地，原告亦需支付管理費，無論游泳池設置於室內或室外，原告之負擔並未有增加，當然無有損害。
⒊社區「入口之瀑布山水景觀」亦已興建完成，瀑布景觀高達十餘公尺，非常雄偉壯觀，整體設計頗具巧思，對於社區之景觀增色不少。
（三）民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，始能成立；今被告依約施工，並無違約之處；且簽立契約前，亦未有施以欺罔手段使原告陷於錯誤而為意思表示之情事。況且原告所主張之部分，僅佔環境景觀些微比率，並無減損建物之價值，其主張撤銷意思表示，要非有據。
（四）原告就系爭房地主體建物並未主張有何瑕疵，僅就環境景觀有所爭執，縱認買賣標的有何瑕疵，自原告所述觀之，亦極其些微，非屬重大，完全不影響原告之使用，亦無減少系爭建物之價值或效用，原告主張解除契約，請求返還全部價金，顯失公平，自非可解除契約，僅能請求減少價金。
（五）又給付係以交付特定物為標的者，應於清償期以現狀交付之，即使特定物有瑕疵存在，倘以現狀交付之，仍屬依債務本旨而為給付，尚不構成不完全給付；至於特定物所存瑕疵，為物之瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。是民法債篇各論有關物之瑕疵擔保規定為債篇總論之特別規定，自應優先適用，而無適用不完全給付之餘地。
（六）原告乙○○主張買受之編號第一九三號車位部分亦具瑕疵部分：被告依車位配置圖所載將編號第一九三號車位售於原告乙○○，從未向原告保證車位前後皆可出入且可停二部車，原告主張該有利己之事實，應負舉證之責。且系爭車位長為五八三公分，寬二三０公分，停放一部車輛已甚寬敞，並無欠缺預定效用之瑕疵。
（七）任何人購置房屋，主要為供居住使用，主建築物是否依原約定興建，結構安全否，應為任何購買戶所首應重視，因住用者於絕大部分之時間皆在主建物內活動，至花用於休閒遊憩之時間應佔較小部分；原告從未對於系爭主建物有何微詞，顯然滿意系爭建物，買賣標的物無何瑕疵。雖本件公共設施有些微變更，然該變更部分佔整體公共設施之比率，可謂微乎其微，縱認系爭買賣標的物有何瑕疵，亦非屬重大，是原告主張解除契約，並請求返還價金，要無理由。
三、證據：提出照片、使用執照、所有權狀、各項工程施作金額明細表、金典俱樂部相關設施明細表、工程發包承攬書。
理 由
一、原告主張其等於八十三年五月二十二日分別與被告簽訂房屋土地（車位）買賣契約書，買受系爭房地。依照被告所散發之配置圖及廣告，規畫有「高爾夫練習果嶺、室外游泳池、社區山水景觀」等，並標榜該社區住戶可享有俱樂部級之運動設施，集合住宅休閒功能於一身。前開廣告內容所規劃之設施應成為契約之一部分。然前揭設施均未為施工，其中「高爾夫練習果嶺」改為道路，「室外游泳池」改為網球場，「社區入口之瀑布山水景觀」改種樹木。另原告乙○○買受之編號第一九三號車位本屬可停一大一小車之車位，詎被告竟變更設計將後方牆面延伸至系爭車位後，致系爭車位已無如被告所稱可停二部車之情。原告丙○○、乙○○已給付買賣價金分別為二百八十九萬元、三百二十六萬五千元。是以：⑴被告顯有以不實廣告詐欺原告之行為，為此爰依民法第九十二條規定，以起訴狀繕本之送達而為撤銷意思表示，並依民法第一百七十九條請求被告返還所受領之價金（即訴之聲明一、三）及依同法第一百八十一條規定請求返還被告所受利益所取得之孳息（如訴之聲明二、四）（其計算方式詳見附表一）。⑵前述房地雖尚未交付，然被告已確定拒絕給付前開設施，原告自得於危險移轉前主張瑕疵擔保責任。爰依民法第三百五十四條、第三百五十九條規定解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，請求被告回復原狀，返還原告已給付之價金及依同法第二百五十九條第二款規定請求被告給付自受領時起之利息（如訴之聲明一、二、三、四）。⑶被告依契約應給付如其廣告內容所述之設施卻未給付，亦屬不完全給付，原告自得類推適用給付不能之規定解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，請求被告回復原狀，返還原告已給付之價金及自受領時起之利息（如訴之聲明一、二、三、四）。被告則以：被告已依約興建完成系爭房地，取得使用執照在案，且已辦峻建築物第一次所有權登記。又依兩造買賣契約書第十三條第二項約定，被告對於位於法定空地上之遊憩設施，擁有主導規劃之權，如有事實上需要，被告亦有權利加以變更設計，且被告所為變更設計，有利於全體住戶，所花費之建築成本遠高於原始設計，則被告履行之義務已高於廣告內容，難認被告有違約行為。另被告未有施以欺罔手段使原告陷於錯誤而為意思表示之情事。縱認買賣標的有何瑕疵，自原告所述觀之，亦極其些微，非屬重大，完全不影響原告之使用，亦無減少系爭建物之價值或效用，原告主張解除契約，請求返還全部價金，顯失公平。且民法債篇各論有關物之瑕疵擔保規定為債篇總論之特別規定，自應優先適用，而無適用不完全給付之餘地。再者，被告從未向原告保證車位前後皆可出入且可停二部車。末以，任何人購置房屋，主要為供居住使用，主建築物是否依原約定興建，結構安全否，應為任何購買戶所首應重視，至花用於休閒遊憩之時間應佔較小部分；原告從未對於系爭主建物有何微詞，故買賣標的物無何瑕疵等語，資為抗辯。
二、原告主張其等於八十三年五月二十二日分別與被告簽訂房屋土地（車位）買賣契約書，買受系爭房地；另原告丙○○、乙○○已給付買賣價金分別為二百八十九萬元、三百二十六萬五千元等事實，已據其提出房屋土地（車位）買賣契約書為證，被告對此亦不爭執，故堪信原告前述主張為真實。原告另主張被告有以不實廣告詐欺之行為、公共設施設置有瑕疵及不完全給付情事，雖據其提出廣告、社區建築平面圖、社區現場完工照片、致公平交易委員會檢舉函、律師函為憑，然被告則以右開情詞為辯。
二、被告依契約所負義務內容：
（一）原告主張依照被告所散發之配置圖及廣告，規畫有「高爾夫練習果嶺、室外游泳池、社區山水景觀」等，並強調「東帝士經營的白雲健康俱樂部，匯集數十餘項運動，及國際餐飲等附屬設施，以經營台北晶華飯店、洛杉磯希爾頓飯店的心得，滿足您的休閒生活、社交生活、家庭生活！」、「不只是自己打球健身，還可以與子女一起休閒運動，乒乓球、羽毛球、網球、高爾夫球、HANDBALL、ROCKETBALL等」等，標榜該社區住戶可享有俱樂部級之運動設施，集合住宅休閒功能於一身；然前揭設施均未為施工，其中「高爾夫練習果嶺」改為道路，「室外游泳池」改為網球場，「社區入口之瀑布山水景觀」改種樹木，有其提出之照片、廣告、社區建築平面圖為證。被告就此則辯稱：高爾夫練習果嶺其中一個改建為水舞池，然改建所須費用高於果嶺工程，且此更可提供更多休憩設施；室外游泳池雖未興建，然有金典俱樂部內之室內游泳時足資替代；另社區入口瀑布山水景觀業已建築完成等語，並提出各項工程施作金額明細表、金典俱樂部相關設施明細表、工程發包承攬書、照片以佐。經查，原告提出之廣告、社區建築平面圖中，明確繪有Ａ、Ｂ、Ｃ大樓，於前開三棟大樓間則設置有三座網球場、一座室外游泳池、花園中庭、健康步道、果嶺二座、山水造景：：：等，其中就室外游泳池、果嶺、山水造景之實際比例、尺寸及內容並未予具體標示。再查，前開廣告、社區建築平面圖則輔以文字說明，記載：「東帝士經營的白雲健康俱樂部，匯集數十餘項運動，及國際餐飲等附屬設施，以經營台北晶華飯店、洛杉磯希爾頓飯店的心得，滿足您的休閒生活、社交生活、家庭生活！」等語，並有照片附於其上；另廣告中則註明前述俱樂部之設施（包含溫水室內游泳池），而白雲山莊住戶則免繳俱樂部之入會費，僅須繳納保證金及月費，即可成為俱樂部之會員。前開廣告、社區建築平面圖大部分比例均在強調系爭房地所處「白雲山莊」社區中，設有俱樂部，住戶得以享受該俱樂部所提供之設施，再以平面圖標示Ａ、Ｂ、Ｃ棟大樓間公共設施設備內容。以上內容均為兩造所不爭執者。
（二）依消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」，此乃誠實信用原則在消費者與企業經營者間契約關係上具體化之規定，該條後段規定企業經宜者對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，乃依據誠實信用原則對契約之內容所做解釋之結果。其立法意旨在使任何足以影響消費者形成消費動機、決定訂立契約之廣告宣傳內容，均成為契約內容之一部分，使其成為對消費者之最低限度保障。而判斷廣告內容是否成為契約之一部分，與企業經營者是否有意使廣告內容成為契約之一部分主觀意思無關，亦與消費者是否知悉瞭解該廣告之內容無關，蓋廣告內容之所以成為契約內容之一部分，係基於「法律之規定」，而非基於「當事人之約定」。再者，欲使廣告內容成為契約之一部，必須該廣告內容「具體而明確」，如該廣告內容在交易上已確定，或可得確定，而客觀上可加以查證以確定其真偽，或廣告之內容係以確實之數字加以表示者，該廣告之內容即成為契約之一部分；反之，如廣告之內容係以抽象、模糊、感性之文字、圖畫或其他方法加以表示，而且該廣告內容僅涉及純粹個人主觀之好惡或評價，此時應傾向該廣告屬於「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」，而不構成契約之一部分。
（三）準此，被告於銷售系爭房地時所提供予原告之廣告、社區建築平面圖中，就「東帝士經營的白雲健康俱樂部，匯集數十餘項運動，及國際餐飲等附屬設施，以經營台北晶華飯店、洛杉磯希爾頓飯店的心得，滿足您的休閒生活、社交生活、家庭生活！」廣告文字乙節，屬於前述「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」範疇，非兩造契約內容之一部分；惟就三座網球場、一座室外游泳池、花園中庭、健康步道、果嶺二座、山水造景之應予設置，則屬兩造契約內容，為被告對原告應負義務內容之一。
（四）原告主張被告未依約施作等情，經本院於八十八年十月二十六日至現場勘驗結果：「：：：四座網球場，約四十乘以六十公尺，並無游泳池之設置。」、「：：：六號大樓出口右側不規則形之草坪，周圍以水泥、路緣石為邊界，上面有約十數株小葉欖仁樹，種樹區域下鋪設為臺北草草坪，中間為矮堤芙草，無種樹，中間（果嶺部分）寬十一公尺、長十九公尺。」、「：：：緊接果嶺部分為一圓形水舞池，中心點為收水孔及燈光，同心圓三圈噴水孔，欲作水舞池用，為半徑八公尺二十公分，直徑十六公尺四十公分左右。」、「（社區）入口處約二十、三十公尺之斜坡，即十八號大樓下方有一水池，水池右側是約十尺高之ＧＲＣ板，外表類四十頭，內用鋼架、空心。」等情，製有勘驗筆錄可參，且有照片附卷足憑。被告對此部分現場狀況並不爭執，然辯以其依買賣契約第十三條第二項約定：「：：：本基地依法開放之法定空地統由乙方（被告）規劃，統一管理使用」，即被告對於位於法定空地上之遊憩設施，擁有主導規劃之權，如有事實上需要，被告亦有權利加以變更設計等語。如前所述，室外游泳池、二座果嶺、山水造景，乃被告依約應負之義務，若欲變更該等契約約定義務內容，自應經原告同意，方屬合法。至兩造前開第十三條第二項約定，應係表示公共設施之設置具體內容，由被告規劃設計，非謂被告得不經原告同意即變更其依廣告（即契約內容）所應負之義務，如：室外游泳池、二座果嶺、山水造景。是以，被告依約仍須設置室外游泳池、二座果嶺、山水造景，僅係在施作具體大小、範圍、方式等，被告依約有設計規劃之權。
（五）至原告乙○○主張其買受之系爭車位係屬可停一大一小車之車位，被告有變更設計將後方牆面延伸至系爭車位後，致系爭車位已非前後皆可供出入外尚可停二部車之情，除為被告所否認外，亦未提出相關證據以實其說，是其主張被告有違反契約內容云云，即無可採。
三、原告主張有受被告詐欺而為意思表示部分：
（一）按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項前段定有明文。又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。最高法院十八年上字第三七一號著有判例可稽。而主張有此詐欺行為事實存在者，自應就此負舉證責任。
（二）原告陳稱：被告未依廣告內容施作果嶺、社區入口山水瀑布景觀、室外游泳池，甚且被告於申請建造執照之初即未有室外游泳池之設計，揆諸被告所提台北縣政府工務局所核發之使用執照皆未提及室外游泳池之設置，因認有受被告詐欺而為意思表示乙節，僅據其提出廣告、社區建築平面圖、社區現場完工照片、致公平交易委員會檢舉函等件為證；被告則否認其有詐欺行為。就原告主張其向被告購買系爭房地過程中，被告曾以社區模型將公共設施部分標示出，現場廣告人員有向原告解說部分，被告就有社區模型及現場人員解說乙節亦不爭執，惟辯稱現場解說人員並未做超出契約部分之保證等語。而原告就被告有施用詐術之行為，並未提出相關證據以佐；且自兩造買賣契約約定事項觀之，其附件五公共設施部分，僅敘及一樓庭園景觀，並未特別將室外游泳池、果嶺等設備於買賣契約中再為磋商後納入契約重要內容，是亦難認原告購買系爭房地，係著重於室外游泳池、果嶺等公共設施生活機能設備上。參以，原告曾於六十七年購屋，購買系爭房地係為養老，目前原告租屋住於臺北市○○路，約四十坪左右，原告丙○○為臺灣大學機械系畢業，原告乙○○則係國立藝專畢業等情，原告尚具有相當之社會智識，且並非第一次購屋，是否將因被告所提供之廣告、配置圖、社區模型及現場人員解說等行為，即有陷於錯誤而為意思表示，亦有可疑。是縱然被告未依廣告內容即契約約定施作公共設施，仍難遽認被告有為詐欺行為致原告陷於錯誤而為意思表示，故原告此部分主張，即屬無據，不應准許。
四、原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任，而依民法第三百五十九條解除契約部分：
（一）物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十四條、第三百五十九條規定甚明。所謂物之瑕疵，乃指存在於買賣標的物之缺點，亦即依一般交易觀念或當事人之意思，買賣標的物欠缺一定之價值、效用或品質而言，而物之瑕疵必須於危險移轉時存在。然買受人在危險移轉前如已發覺物有瑕疵，而其瑕疵之除去，於危險移轉時已屬不能，或出賣人確定的拒絕擔保時，買受人非不得主張出賣人應負擔保之責而對之解除契約（此有最高法院八十五年度台上字第八七八號判決足資參照）。卷查，系爭房地尚未交付，乃兩造所自認者。雖原告曾於八十八年四月十六日以律師函對被告表示其就果嶺、室外游泳池、山水景觀部分，有缺少契約所保證之預定或通常效用，而對被告主張行使同時履行抗辯權，認為被告應負物之瑕疵擔保責任，請求被告於文到七日內出面協商解決，否則將解除契約等語，該函並於同年四月二十一日送達被告，有律師函及其回執在卷可按。被告就此並未予以回應，而仍繼續建造水舞池、網球場以代室外游泳池，此亦為被告所自認者，故可認為被告實已拒絕建造果嶺、室外游泳池，縱系爭房地尚未交付，原告仍得對被告行使物之瑕疵擔保請求權。
（二）如前所述，關於「高爾夫練習果嶺」、「室外游泳池」、「社區瀑布山水景觀」乃兩造契約內容之一部分，其中果嶺被告業已興建一座，社區瀑布山水景觀被告亦已施作，有勘驗筆錄可查。雖原告陳稱果嶺僅剩寬十一公尺，長十九公尺不規則長條，與廣告配置圖上所規劃面積之大小顯不相當；另被告於訴訟中始發包施作之瀑布水池景觀，疑未申請雜項執造業遭舉發受理在案等語，然就被告未申請雜項執照遭舉發乙節，原告並無證據證明之。且查，被告提供之廣告、配置圖等，並未具體指明果嶺之大小規模，且自前開廣告圖說中，已顯示出系爭房地所坐落基地面積實不足以興建如標準高爾夫球場果嶺尺寸，故就原告指稱果嶺面積過小乙節，並不足採。至於社區瀑布山水景觀被告既已施作，且參諸兩造買賣契約亦未約定山水景觀施作之材料、工法等，換言之，契約及廣告中並未具體明確約定山水景觀應具有如何之價值、效用。從而，就被告已施作之果嶺一座、山水景觀部分，實難認有何未達一般交易慣例或契約約定之效用、價值、品質，而謂就公共設施部分有何物之瑕疵存在。
（三）惟就被告未施作之室外游泳池、果嶺一座部分，兩造亦不爭執。然查，自原告提出之前述廣告、社區建築平面圖記載內容中，該等廣告除強調系爭房地坐落位置可享有良好視野景觀外，另亦標明系爭房地坐落社區將設置有俱樂部，提供球類、室內溫水游泳池、室內高爾夫練習場、三溫暖、等休閒娛樂設施，以滿足住戶之「休閒生活、社交生活、家庭生活」，且於廣告末頁則明確表示出系爭房地社區之結構、外觀、門廳、地坪、內牆、陽台、社區安全系統、公共設施等，僅於內頁佐以大樓中庭庭園平面圖（包含系爭果嶺、室外游泳池、山水景觀等），至於買賣契約中約定事項，亦大部分敘及主建物部分，至於契約附件五公共設施亦僅記載一樓庭園景觀係「經名師精心規劃，包括庭園四周設置典雅花台，庭園上植草皮及樹叢，四季花卉，精緻迴廊步道」等，以上均有買賣契約、廣告圖說在卷可查。顯見，兩造契約目的除約定主建物結構、建材外，就休閒生活部分，大篇幅係強調有俱樂部設施足資利用，故契約主要目的非在提供室外游泳池及果嶺設施，況室外游泳池尚有俱樂部內之室內游泳池可提供相同之功能，果嶺部分雖有一座未依約設置，然已有室內高爾夫練習場足資替用。至於原告稱游泳池設置於室內游泳池，需付管理費；惟事實上如游泳池設置於法定空地，原告亦需支付管理費，無論游泳池設置於室內或室外，對原告而言，其均需支付相當之代價以達使用游泳池之目的。是雖被告未予設置，為有瑕疵，然該等瑕疵並非兩造契約重要之點，將不致使兩造契約主要目的（即休閒生活）之達成，無法成就。故而，原告遽以主張解除兩造間買賣契約，顯屬民法第三百五十九條但書所定「顯失公平」之情形。是原告此部分請求亦無理由。茲既原告並未主張減少價金，故此部分自非本院得斟酌者，併予敘明。
五、原告主張依不完全給付類推適用給付不能規定，解除契約部分：
（一）民法第二百二十七條規定：「債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償。」，同法第二百二十六條、第二百五十六條規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」。而不完全給付為債務不履行類型之一，已為通說。又物之瑕疵擔保責任與不完全給付，其法律性質、構成要件及規範功能各有不同，原則上得為併存（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議一可參照）。而不完全給付依其給付是否可補正，而決定分別類推適用給付遲延或給付不能有關規定。因而，給付不完全而能補正者，應類推適用民法第二百五十四條規定，債權人得定相當期限催告債務人補正，如於此期限內不補正時，得解除契約，惟非於一定時期為給付，不能達契約之目的者，則得不定期催告而逕行解除契約（民法第二百五十四條、第二百五十五條規定）；而給付不完全，不能補正者，應類推適用給付不能規定依同法第二百五十六條解除契約，但仍須限於該不完全之給付係契約上之重要事項，足以防礙契約主要目的之實現時，始能類推適用第二百五十六條解除權發生之規定。
（二）不完全給付債務不履行責任之成立，須具備：⑴債務人已為給付；⑵給付不合乎債務之本旨；⑶可歸責於債務人之事由等三要件。不完全給付債務不履行責任之發生，之所以限於須債務人已為給付後，係為了保護債務人之利益，使其在為給付之前仍有機會補正給付之瑕疵。然而，債務人雖未為給付，如依瑕疵之性質或客觀情事，顯可預見債務人之給付將不合乎債務之本旨，該給付有瑕疵之情事既已存在，且確定嗣後亦無法或難予補正時，此時應同時兼顧債權人之利益，而允許債權人得提前依不完全給付規定行使權利。如前關於危險負擔移轉前亦得主張物之瑕疵擔保請求權之說明，在不完全給付亦應為同一解釋。故雖被告尚未交付系爭房地，仍得允原告依不完全給付規定行使權利。
（三）惟被告未為給付之內容，並非屬不能補正之情事，與給付不能之態樣尚屬有間，自無法類推適用給付不能規定；縱然得類推適用給付不能規定解除契約，於前開關於物之瑕疵擔保請求權部分已說明，被告未施作果嶺一座以及室外游泳池乙節，並不妨礙兩造買賣契約主要目的之實現，是雖被告未依廣告內容施作，原告所陳仍與類推適用民法第二百五十六條規定之解除契約要件不符，故原告此部分主張亦無理由。
（四）原告並未主張類推適用給付遲延規定解除契約，故此部分自非本院所得審究之範圍，附此敘明。
六、綜上所述，原告主張①依民法第九十二條撤銷其所為買賣之意思表示，而依不當得利規定請求被告返還所受利益，或②依同法第三百五十九條規定解除契約，而依第二百五十九條規定請求回復原狀，或③依同法第二百二十七條、類推適用第二百五十六條規定解除契約，而依第二百五十九條規定回復原狀，請求被告給付：①原告丙○○二百八十九萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；②原告丙○○五十六萬一千四百五十八元；③原告乙○○三百二十六萬五千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；④原告乙○○六十三萬九千二百三十四元，均為無理由，不應准許，應予駁回。其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回之。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，於本件判決結果無影響者，爰不予以一一論述，併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十 日
法院書記官 張汝琪