臺灣臺北地方法院民事判決 八十八度重訴字第二二三一號
原 告 中國人造纖維股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 葉大殷律師
黃世芳律師被 告 瑞豐建設股份有限公司
設法定代理人 丙○○ 住被 告 乙○○ 住右二人共同訴訟代理人 江燕偉律師右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣陸仟萬元，及自民國八十三年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣陸仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）六千萬元，及自民國八十三年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、坐落臺北縣新店市○○○段七張小段十三地號等四十一筆土地，其中同區段二一地號（重測後改編為新店市○○段○○○○號）、二三、二三－一、二三－二地號（重測後改編為新店市○○段○○○○號）、二三－三地號（重測後改編為新店市○○段○○○○號）等五筆為被告乙○○（原名易正隆）所有，其餘三十六筆土地為丙○○（原名易陳淑貞）等九十多人所有，彼等原均以其所有上開土地與被告瑞豐建設股份有限公司（以下簡稱瑞豐公司）簽立合建契約。八十三年八月二日原告與被告簽立房屋合建契約書，約定被告瑞豐公司將與丙○○簽立之合建契約所應得房屋之地上層權利，皆移轉與原告，而被告乙○○所前開所有土地亦與原告合建，原告則應支付履約保證金二億八千萬元，原告並已依約於八十三年十月二十二日交付第一期履約保證金六千萬元予被告。被告乙○○依房屋合建契約第三條之約定，於八十八年十月十八日將其所有前開臺北縣新店市○○○段七張小段二一地號等五筆土地移轉登記與原告，惟卻因積欠新竹區中小企業銀行債務，而致上開土地遭該銀行查封，並經定期拍賣，已由訴外人黃世鐘拍定，被告顯已無法履行與原告之合建契約，原告得因被告給付不能而解除契約（民法第二百二十六條、第二百五十六條參照），原告曾多次向被告等表示解除契約之意思，嗣再以八十八年十二月七日準備書狀為解除合建契約之意思表示。
二、按解除契約時當事人雙方應負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。本件兩造之合建契約既因被告給付不能而為原告解除，被告等即應將所受領之履約保證金六千萬元及法定利息返還原告。
三、系爭合建之土地，依房屋合建契約書第一條約定包括坐落臺北縣新店市○○○段七張小段十三地號等四十一筆，此四十一筆土地，其中同上段二一、二三、二三－一、二三－二、二三－三地號等五筆土地，為被告乙○○所有，其餘三十六筆土地，為丙○○等九十多人所有，均已與被告瑞豐公司簽立合建契約。被告瑞豐公司並應於八十三年九月十五日前取得上述四十一筆土地之十八樓合併建造執照。足見系爭合建之四十一筆土地雖因地主之不同而分為Ａ標的及Ｂ標的，然依約缺一者均無法達合建之目的。況依房屋合建契約書第八條約定，被告乙○○、瑞豐公司未能依限完成上開第一條之約定時，即視為違約，應負連帶賠償責任，益證Ａ、Ｂ標的土地之不可分性。因此，本件被告瑞豐公司以Ａ標的土地設定抵押權向新竹區中小企業銀行借款三億元，因未按時清償利息，致遭該銀行將土地進行查封拍賣，而由訴外人黃世鍾拍定，是被告乙○○顯無法提供土地履行與原告之合建契約，此為可歸責於被告乙○○之事由致給付不能，抑且造成Ｂ標的土地無法單獨為合建，參照民法第二百二十六條第二項規定：「前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，應認Ｂ標的亦有給付不能之情事，被告瑞豐公司亦應負給付不能之責任。
四、被告抗辯：原告於取得土地所有權後，尚需依合建契約書第二條第七項（按應為第三條約定，契約書漏未標示條號）至金融機構辦理土地四億、建築融資九億元以供繳貸款，然原告自取得系爭土地所有權後，意圖故意不提供文件用印以辦理已向新竹商業銀行洽妥之融資，終致本件土地遭銀行拍賣，故被告確已履約完畢，並無合建契約中給付不能之可歸責事由，從而原告以可歸責於被告之給付不能主張解約，自屬無據等語。惟查：
㈠依合建契約第三條第一項（合建契約書第二條第七項之後，即為第三條約款，契
約書漏未標示條號）約定：「甲方（按指被告乙○○）所有Ａ標的土地同意於簽約後五日內先行將所有權移轉登記所需文件蓋妥印鑑章交付丙方（按指原告）辦理所有權移轉登記予丙方並辦理土地及建築融資，．．．」，足見依合建契約之明確之約定，被告乙○○負有將土地所有權移轉登記予原告及（並）辦理土地及建築融資之義務，被告辯稱辦理土地及建築融資為原告應負之義務，顯與契約文義不符，所辯即不足採。
㈡被告辯稱其將系爭土地辦理所有權移轉登記予原告後，應由原告辦理土地及建築
融資以償還銀行之借款及利息等語。然辦理土地及建築融資並非原告之義務，已如前述，且所融資貸款之金額並非供作被告償還借款及清償利息之用，被告上開抗辯應由其舉證證之。
㈢被告聲請傳訊之證人詹守仁於 鈞院雖證稱：「我有在現場，Ａ標的與Ｂ標的要
合併，取得建築執照，簽約時因乙○○財務狀況不怎麼好，乙○○要負責提供土地及申請建照，利息有提到，因乙○○說利息一個月就要好幾百萬所以向銀行貸款權利義務就隨同產權的移轉，由原告負擔。．．．中國人造纖維公司有同意負擔利息。」「是原告公司董事長甲○○同意的。確實未寫在契約內，可是原告是上市公司，所以想說一句話就算數。」（ 鈞院八十九年五月二十六日言詞辯論筆錄參照），然若被告乙○○一個月應負擔之利息好幾百萬，欲由原告承受，以乙○○投身商界多年之經驗，應會要求於契約載明；以原告為上市公司，任何債務之承擔應書明於契約，否則無法對投資大眾、主管機關交代，原告之法定代理人甲○○商業經驗豐富，欲同意承擔高額之利息，亦會要求載明於契約，然而，系爭合建契約並未為此利息負擔移轉之記載，足見兩造並未就此為任何討論，因此，上開證人之證詞，與商業慣例及社會經驗有違，並不足採信。
四、合建契約第三條第一項雖約定：「甲方（按指被告乙○○）所有Ａ標的土地同意於簽約後五日內先行將所有權移轉登記所需文件蓋妥印鑑章交付丙方（按指原告）辦理所有權移轉登記予丙方並辦理土地及建築融資，如銀行無法提供土地部分肆億元及另行核准玖億元以上之建築融資，本約自動失效，甲、乙方並應於七日內將向丙方收取之所有款項自收受日起加計銀行放款利息（年息百分之十）一併退還丙方，．．．」，由於兩造並未約定向何一銀行辦理土地及建築融資，因此，縱被告乙○○曾向新竹區中小企業銀行請求融資，並未得到該銀行之同意，然此項被告之義務尚未消滅，系爭合約並不發生自動失效。況兩造均認系爭合建契約並未失效。若 鈞院認系爭合約因銀行已無法提供土地及建築融資，而自動失其效力，原告另主張依上開契約約定，被告二人亦應將向原告收取之所有款項返還原告。而因辦理土地及建築融資依第三條第一項規定為被告乙○○之義務，因其未履行義務致合約失其效力，依合約第八條之規定，應由被告二人負連帶返還責任。
五、被告抗辯：系爭土地於拍賣時已經原土地所有權人同意取得建造執照，並建築房屋中，拍賣人既已知悉系爭土地原所有權人同意建屋而仍然買受，足認其已同意容忍房屋繼續興建，並以興建完成後設定抵押權，則被告並無未能履行與原告合建契約義務之情事等語。惟縱認系爭土地拍定人應容忍房屋繼續興建，然拍定人並未承擔被告依與原告所簽合建契約應履行之義務，則被告仍屬未為履行與原告合建契約所負提供土地之義務。
六、被告瑞豐公司另辯稱：系爭第一期履約保證金六千萬元，係由被告乙○○具名簽收，其並未取得此保證金，因此自不應負返還保證金之責任等語。然系爭第一期履約保證金，依合建契約書第四條第一項第一款之約定為被告乙○○與瑞豐公司之共同債權，被告乙○○於八十三年十月二十二日收受上開保證金時，被告瑞豐公司之法定代理人丙○○亦在場，而瑞豐公司之事務亦由被告乙○○負責，況且，系爭房屋合建契約書之簽訂，被告瑞豐公司之部分亦係由被告乙○○代理為之，是依上開瑞豐公司之行為足以表示以代理權授與被告乙○○，故其對被告乙○○收受系爭保證金應負授權人之責任（民法第一百六十九條參照），被告瑞豐公司所辯並不足採。更何況，被告乙○○無法依合建契約第一條之約定提供合建之土地，依合建契約第八條之約定，被告瑞豐公司與被告乙○○應負連帶賠償責任，故其對被告乙○○所應負回復原狀返還保證金之義務既應負連帶責任，縱使其未收受保證金，仍負有返還系爭保證金之義務。
七、原告與被告間因合建而分配房地，依合建契約第二條約定計算，被告瑞豐公司分佩取得之房地價值約為二十三億零六百九十九萬元，原告分配取得之房地價值約為二十二億五千一百六十七萬元，原告分配之房地價值較被告瑞豐公司為低，原告不可能再同意負擔被告瑞豐公司向新竹區中小企業銀行之高額借款利息。
八、被告瑞豐公司以Ａ標的土地設定抵押向新竹區中小企業銀行借款三億元，自八十二年八月起即滯繳利息，經新竹區中小企業銀行向臺灣臺北地方法院聲請發支付命令，請求被告清償借款，因被告未聲明異議而確定。然而，被告卻隱瞞上開事實，致原告陷於錯誤而於八十三年八月二日與被告簽訂系爭合建契約，若原告知悉上開事實，而仍願與被告簽訂合建契約，應會要求被告清償利息，或約定被告以保證金清償利息，或由原告代繳利息，以替代保證金之支付等措施，以保障自身之權益，然觀諸合建契約內容，並無相關之約定，足證兩造就銀行利息應由原告繳交並未商議。
九、依大臺北地區建築業支付合建地主保證金之標準言，概約為土地市價之一成左右，被告乙○○提供之Ａ標的土地之市價行情，約為每坪四十五萬元，則系爭合建保證金上限應為五千萬元，然被告因財務發生困難，乃高求高於建築同業標準之合建保證金二億八千萬元，故才會同意將Ａ標的土地所有權移轉登記予原告為擔保，因此，並非如被告所辯銀行貸款之權利義務，即隨同土地產權之移轉而由原告承受，又因原告已同意支付高額之保證金予被告已解財務燃眉之需，故辦理土地及建築融資貸款之金額，並非供作被槓償還借款及清償利息之用，被告未清償銀行借款、利息，自為可歸責自己之事由所致。
叁、證據：
一、房屋合建契約書。
二、收據。
三、土地登記謄本。
四、本院民事執行處八十六年八月十三日北院瑞八十五民執未字第三五七一號通知。
五、本院八十七年五月七日北院已八十五民執未字第三五七一字第一四二四五號不動產權利移轉證書。
六、本院八十三年度促字第四六五八號支付命令。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴。
二、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、按系爭土地應辦理土地及建築融資，既為雙方所不爭執，欲辦理土地融資，勢須清償舊欠，而被告已依約將系爭土地移轉予原告，原告名下之土地被告根本無法辦理土地融資，而且原告以系爭土地辦理融資根本無須被告配合，顯見應由原告辦理土地融資清償舊欠，原告拒不辦理土地融資清償舊貸，造成土地遭拍賣，豈能據以要求被告解約。
二、系爭合建契約並未約定銀行貸款利息由被告繳納，反而清楚約明當被告乙○○個人將Ａ標的土地移傳登記予原告後，由原告將本案土地辦理「土地及建築融資」，但若融資額度無法辦理土地四意、建物九億時，契約自動失效，由此可知：
㈠被告將系爭Ａ標的土地移轉原告後，被告即無其他義務，而被告乙○○亦已確實將系爭Ａ標的土地移轉原告，自屬給付完畢，自不可能給付不能。
㈡系爭Ａ標的土地已移轉予原告，自應由原告辦理土地、建築融資以清償舊欠及繼
續興建，原告自始至終從未表示或聲明融資額度不夠，故可證明契約尚屬有效，且被告該給付之義務均已履行，所剩融資之處理，均為原告之義務，自無原告所稱「可歸責被告之給付不能」，更無於原告可主張之法定解除權，原告以解約後之理由，主張依民法第二百五十九條規定，請求被告返還保證金等語，自屬無理由。
三、收受系爭六千萬元款項者乃被告乙○○一人而已，與被告瑞豐公司無關，且系爭契約僅第八條、第九條有「連帶」之約定，但所約定之連帶之責，乃指違反契約第一、二（五）、三（一）、五（二）條及被告有對合建地主或承購戶有契約以外之承諾未履行或違約而致損及原告權益時，才有「連帶」之責，此外，並無連帶之約定，惟原告所主張者乃「可歸責之給付不能後解約之返還保證金」。既無在上開有關連帶之約定內，被告也無違約之情，自無被告應負「連帶」之責可言，原告主張自屬違誤。
四、再按強制拍賣，雖為公法上之強制處分，但仍屬民法上之買賣性質，其買受人取得拍賣物之所有權為繼受取得，查本件系爭土地於拍賣時已經原土地所有權人同意取得建造執照，並建築房屋中，拍賣人既已知悉系爭土地原所有權人同意建屋，而仍然買受，足認其已同意容忍房屋繼續興建，並以興建完成後設定地上權。則被告並無未能履行與原告合建義務之情事，原告主張解約，請求返還保證金自有未合。
五、又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院四十八年臺上字第一四五七號著有判例。查本件系爭土地遭拍賣時，原土地所有人即被告已建造完成建物部分工程，而建物性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用建物必須使用其基地，依上開判例意旨，應推斷拍賣人默許繼續使用系爭土地建造房屋，被告並無不能履行合建契約情事。
六、系爭合約為被告二人與原告等分別為甲、乙、丙三方簽訂之合建契約，三方均為獨立之個體，除非有明文約定其享之權利或共負之義務，否則，各享其權利，各負其義務，乃為當然之理，細查系爭合約僅於第九條約定被告二人保證對合建地主或承購戶並無契約以外之承諾，如有契約外之承諾不履行或其他違約情事而造成丙方之損失，甲、乙雙方願負連帶賠償責任，其他並無連帶責任之約定。況合約明定被告易正隆提供Ａ標的土地，被告瑞豐公司提供Ｂ標的土地，則縱認被告乙○○無法提供Ａ標的土地合建，應與被告瑞豐公司無涉，被告瑞豐公司既無任何違約情事，請原告闡明向被告瑞豐公司行使解約權之依據為何？既不能向被告瑞豐公司解約，則被告瑞豐公司縱有取得保證金（被告瑞豐公司迄未取得保證金），亦係本於合約之權利而取得，原告自不得向被告瑞豐公司請求返還。
七、被告將土地提供合建，原告未提供土地，並打算以被告之土地作建築融資，原告憑空分得二十二億元，被告以價值不斐之土地換得二十三億元，何者獲利較豐？更何況，被告將土地過戶予原告，原告故意不辦融資造成拍賣，以三億多元之低價取得，如此無庸再分配二十三億元予被告，此即本案所由生。
八、原告先則表示對被告滯繳利息，毫無所悉，否則不會合建，繼又表示被告財務發生困難，乃要求較高之保證金，原告所言顯相矛盾。且以該保證金，與被告將預售三五三七坪約可收到八億元轉給原告兩相比較，原告已因被告急需合建伙伴辦理貸款融資，減輕貸款負擔，瘵盡便宜，而原告取得土地後，蓄意拖延辦理融資貸款，被告不得不再繳款至八十三年十二月底，直至無力支付，始遭查封拍賣，系爭土地遭拍賣，不僅非可歸責於被告之事由，應係可歸責於原告。
叁、證據：
一、繳交利息明細及相關資料。
二、聲請訊問證人羅鴻斌、謝宏鑑、詹守仁、黃世鐘。
三、聲請調閱本院八十五年度執字第三五七一號民事執行卷宗。理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二項定有明文。經查本件原告於訴狀送達後，且於同一訴訟標的範圍內，追加請求自八十三年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，被告無異議而為本案之言詞辯論，依上開規定，原告所為之訴之變更，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落臺北縣新店市○○○段七張小段十三地號等四十一筆土地，其中同區段二一地號（重測後改編為新店市○○段○○○○號）、二三、二三－
一、二三－二地號（重測後改編為新店市○○段○○○○號）、二三－三地號（重測後改編為新店市○○段○○○○號）等五筆土地（以下簡稱Ａ標的土地），為被告乙○○所有，其餘三十六筆土地（以下簡稱Ｂ標的土地），為丙○○等九十餘人所有，渠等原均以其所有上開土地與被告瑞豐公司簽立合建契約。嗣於八十三年八月二日，原告與被告簽訂房屋合建契約書，約定被告瑞豐公司將與丙○○簽訂之合建契約所應得房屋之地上層權利皆移轉予原告，而被告乙○○所有之上開土地亦與原告合建，原告則應支付履約保證金二億八千萬元。原告已依約於八十三年十月二十二日交付第一期履約保證金六千萬元予被告，被告乙○○雖亦依房屋合建契約第三條約定，於八十八年十月十八日，將其所有之上開五筆土地移轉登記予原告，惟卻因積欠新竹區中小企業銀行債務，而致上開土地遭該銀行查封，並經定期拍賣，已由訴外人黃世鐘拍定，被告顯已無法履行與原告之合建契約，原告自得因被告給付不能而解除契約。原告已向被告為解除契約之意思表示，被告等自應將上開保證金六千萬元返還原告，為此提起本件訴訟等語。
二、被告則以：被告乙○○已依約將系爭Ａ標的土地移轉登記予原告，辦理土地融資即為原告之義務，原告拒不辦理土地融資，致系爭Ａ標的土地因積欠借款未償遭拍賣，自非可歸責於被告乙○○，原告以此為由解除系爭合建契約，於法不合。且被告乙○○既已將系爭Ａ標的土地移轉登記予原告，契約義務即已履行完畢，自無給付不能情事。況系爭Ａ標的土地於拍賣時已經原土地所有權人同意取得建造執照，並建築房屋中，拍賣人既已知悉系爭土地原所有權人同意建屋，而仍然買受，足認其已同意容忍房屋繼續興建，被告乙○○並無未能履行合建契約情事，原告解除系爭合建契約，自有未合。再系爭合建契約為原告與被告三方簽訂之合建契約，三方均為獨立之個體，本件有爭執者為被告乙○○所有之系爭Ａ標的土地，被告瑞豐公司並無任何違約情事，且收受系爭六千萬元保證金者又僅被告乙○○一人，原告解除其與被告瑞豐公司間之合建契約，並主張被告瑞豐公司應負連帶清償之責，尚屬無據等語資為抗辯。
三、按甲方（按指被告乙○○）所有Ａ標的土地同意於簽約後五日內先行將所有權移轉登記所需文件蓋妥印鑑章交付丙方（按指原告）辦理所有權移轉登記予丙方並辦理土地及建築融資，如銀行無法提供土地部分四億元及另行核准九億元以上之建築融資，本約自動失效，系爭合建契約第三條第一項定有明文。本件兩造均未實際提供相關文件至銀行辦理土地、建築融資事宜，為兩造所不爭，則銀行是否無法提供土地部分四億元及另行核准九億元以上之建築融資並未確定，顯見上開解除條件尚未成就，從而，堪認系爭合建契約並未自動失其效力，合先敘明。
四、本件原告主張上開Ａ標的土地為被告乙○○所有，上開Ｂ標的土地為丙○○等九十餘人所有，渠等原均以其所有上開土地與被告瑞豐公司簽訂合建契約。嗣於八十三年八月二日，原告與被告簽訂房屋合建契約書，約定被告瑞豐公司將與丙○○簽訂之合建契約所應得房屋之地上層權利皆移轉予原告，而被告乙○○所有之上開Ａ標的土地亦與原告合建，原告則應支付履約保證金二億八千萬元。原告已依約於八十三年十月二十二日交付第一期履約保證金六千萬元，被告乙○○亦已依房屋合建契約第三條約定，於八十八年十月十八日將其所有之上開Ａ標的土地移轉登記予原告，惟該等土地已因被告瑞豐公司積欠新竹區中小企業銀行借款未償，經法院拍賣，而由黃世鐘拍定，原告乃於八十八年十二月七日以準備（二）狀解除系爭合建契約之事實，已據原告提出房屋合建契約書、收據、土地登記謄本、本院民事執行處八十六年八月十三日北院瑞八十五民執未字第三五七一號通知、本院八十七年五月七日北院已八十五民執未字第三五七一字第一四二四五號不動產權利移轉證書、準備（二）狀等件為證，且為被告所不爭，並據本院調閱本院八十五年度執字第三五七一號民事執行卷宗查明屬實，原告此部分主張，應堪信為真實。
五、又原告主張系爭Ａ標的土地業經法院拍賣，而由黃世鐘拍定，被告顯已無法履行系爭合建契約，原告以被告給付不能解除全部合建契約，於法並無不合，其自得請求被告連帶給付其所交付之保證金六千萬元等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審究者為：㈠系爭Ａ標的土地經法院拍賣，並由黃世鐘拍定，被告乙○○是否已陷於給付不能？㈡倘已陷於給付不能，是否可歸責於被告乙○○？㈢原告得否以Ａ標的土地有給付不能情事，解除全部之合建契約？㈣被告瑞豐公司就系爭六千萬元保證金應否負共同或連帶給付之責？茲論述如下：
六、按所謂給付不能，係指依社會通常觀念，其給付已屬不能者而言。本件被告乙○○已依約於八十八年十月十八日將系爭Ａ標的土地移轉登記予原告，固為兩造所不爭。惟兩造簽訂之合建契約，係約定由被告乙○○提供其所有之Ａ標的土地，另由被告瑞豐公司提供與該公司簽訂合建契約之丙○○等九十餘人所有之Ｂ標的土地，由原告負責於該等土地上興建大樓，現被告乙○○應提供之Ａ標的土地經法院拍賣，並由黃世鐘拍定，既如前述，則被告乙○○就系爭Ａ標的土地已喪失處分之權能，原告在法律上已無法強制被告乙○○實現債務本旨，依社會通常觀念，自屬給付不能。雖被告乙○○抗辯：其已依約將系爭Ａ標的土地移轉登記予原告，且系爭Ａ標的土地於拍賣時，已經原土地所有權人同意取得建造執照，並建築房屋中，足認拍定人亦同意容忍房屋繼續興建，被告乙○○並無給付不能情事等語。然姑不論拍定人明知系爭土地建有房屋而仍予買受，充其量僅足認拍定人有默許原有房屋使用系爭土地之意思，被告乙○○抗辯：拍定人亦有同意房屋繼續興建之意思等語，已屬無據。實則，兩造簽訂系爭合建契約，由被告提供土地，原告興建房屋，其契約目的無非在於分得系爭房、地出售，以均霑其利，則自兩造訂約之真意以觀，被告提供之土地應適合完成契約目的，足以興建合建契約約定之屋數，並使兩造取得約定比例之房、地所有權，始足當之，本件被告乙○○提供之Ａ標的土地既因積欠借款未還，經法院拍賣，並由黃世鐘拍定，兩造即已無法取得約定比例之土地所有權，顯見被告乙○○提供之土地並不足以完成契約目的，依一般社會觀念，自難認被告乙○○已履行系爭合建契約義務，被告乙○○所辯其已履行契約義務，本件並無給付不能情事，尚非可採。
七、被告乙○○另抗辯：被告瑞豐公司以系爭Ａ標的土地設定抵押權向新竹區中小企業銀行借款三億元，其借款利息應由原告繳交，系爭Ａ標的土地遭拍賣，自不可歸責於被告乙○○等語，固據證人詹守仁於本院審理時，證稱：系爭合建契約簽訂時，乙○○之財務狀況不佳，因乙○○說利息一個月就要好幾百萬，所以原先貸款之權利義務就隨同產權移轉，由原告負擔，原告有同意負擔利息，是原告公司董事長甲○○同意的，確實未寫在契約內，可是原告是上市公司，所以想說一句話就算數等語。惟查：
㈠被告瑞豐公司以系爭Ａ標的土地設定抵押權向新竹區中小企業銀行借貸之款項高
達三億元，每月應繳付之借款利息即高達數百萬元，顯見該等借款利息繳交義務之歸屬影響兩造權益甚鉅，於此情形，倘兩造於簽訂系爭合建契約時，已就上開借款利息之繳交另為約定，衡情自會形諸於系爭合建契約，證人詹守仁證稱：原告是上市公司，所以想說一句話就算數等語，核與常情相違，尚非可採。
㈡且系爭合建契約係以銀行無法提供土地部分四億元及另行核准九億元以上之建築
融資為解除條件，則倘原告同意繳交上開借款利息，兩造就系爭合建契約自動失效時，該等款項應如何返還、返還之期限為何、應否加計利息等節，斷無不加約定之理，此參諸系爭合建契約第三條第一項明定系爭合建契約自動失效時，被告應於七日內將向原告收取之所有款項自收受日起加計銀行放款利息（年息百分之十）一併退還原告，即甚明白，是自系爭合建契約就契約自動失效時，該等款項應如何返還、返還之期限為何、應否加計利息等項均未加以約定一節以觀，足見兩造就上開借款利息之繳交應未另為約定，被告乙○○抗辯：上開借款利息應由原告繳交等語，不足採信。
㈢再者，系爭合建契約係於八十三年八月二日簽訂，惟自系爭合建契約簽訂後迄至
八十三年十二月止，上開借款利息均係由被告自行繳納，有被告所提之利息繳交明細、帳冊資料等在卷可稽，則自系爭簽訂後，被告仍自行繳納利息一節以觀，即足證原告確未同意代被告繳納上開借款利息，蓋原告倘已同意代被告繳納上開借款利息，何以被告於系爭合建契約簽訂後，猶自行繳納上開借款利息？且原告既有繳納上開借款利息之義務，何以被告未曾催告原告履行該等繳款義務？凡此，益見被告乙○○上開所辯，確非可採。
㈣雖被告乙○○迭以系爭Ａ標的土地遭拍賣乃係原告未依約辦理土地融資所致為由
，抗辯：系爭Ａ標的土地遭拍賣，其無可歸責之事由等語。惟查被告瑞豐公司積欠之三億元借款，其借款利息應由被告自行繳納，已如前述，而上開借款之名義人仍為被告瑞豐公司，並未辦理債務人名義變更，復為兩造所不爭，顯見兩造並無由原告承擔上開債務之合意，是縱認原告有依系爭合建契約第三條第一項約定辦理土地及建築融資之義務，依前所述，原告辦理融資後貸得之款項，亦非用以清償上開借款之本金或利息，系爭Ａ標的土地因積欠借款未償致遭拍賣，自與原告有無違反融資義務無涉，被告乙○○以原告違反融資義務，抗辯：系爭Ａ標的土地遭拍賣，係可歸責於原告之事由等語，亦非可採。
㈤綜上，本件被告乙○○既有提供適合完成契約目的土地之義務，而其所提供之系
爭Ａ標的土地，因其為他人設定抵押權，其後又未繳納借款利息，致該等土地被抵押權人聲請拍賣，而陷於給付不能，自屬可歸責於被告乙○○之事由，被告乙○○辯稱：系爭Ａ標的土地遭拍賣係可歸責於原告，並非可採。
八、再按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第二百二十六條定有明文。經查依系爭合建契約第一條約定，本件合建之土地包括被告乙○○所有之Ａ標的土地及丙○○等九十餘人所有之Ｂ標的土地，且被告瑞豐公司並應於八十三年九月十五日前取得上述四十一筆土地之十八樓合併建造執照，足見兩造簽訂之系爭合建契約，其契約目的，在於興建一坐落系爭Ａ、Ｂ標的土地之十八樓建物，亦即系爭
Ａ、Ｂ標的土地之合建須合併為之，不可割裂而缺一不可，此所以系爭合建契約第八條約定，被告乙○○、瑞豐公司未能依限完成系爭合建契約第一條約定時，即視為違約，應負連帶賠償責任之故也。本件關於Ａ標的土地部分，既因可歸責於被告乙○○之事由致給付不能，系爭合建契約之契約目的即無法達成，依前揭說明，應認關於系爭Ｂ標的土地部分之履行，於原告已無利益，從而，原告解除全部之合建契約，於法尚無不合。
九、第查原告交付之第一期履約保證金六千萬元，係由被告乙○○具名簽收，且該等保證金係針對其所有坐落臺北縣新店市○○○段七張小段一六－五、一六－六、一六－一二、二一、二三、二三－二、二三－三等地號土地，固有被告乙○○書立之收據在卷可參。惟查：被告瑞豐公司相關事務，均係由被告乙○○與其妻即被告瑞豐公司法定代理人丙○○負責，且原告交付上開保證金時，除被告乙○○外，被告瑞豐公司之法定代理人丙○○亦在現場，已據被告乙○○於本院審理時，陳稱：瑞豐公司的事是由我太太丙○○與我共同負責，我太太有跟我一起去等語。而系爭合建契約之簽訂，被告瑞豐公司部分係由被告乙○○代理為之，且依系爭合建契約第四條第一項約定，系爭第一期履約保證金，乃被告乙○○、瑞豐公司之共同債權，復有系爭合建契約在卷足憑。又被告乙○○雖以個人名義書立系爭收據，惟其所受領者乃依系爭合建契約約定之第一期合建保證金，且上開坐落臺北縣新店市○○○段七張小段一六－五、一六－六、一六－一二地號等三筆土地，事實上非屬系爭合建契約所指Ａ標的土地，而為先前與被告瑞豐公司簽訂合建契約之Ｂ標的土地，亦有被告乙○○書立之上開收據附卷可稽。參以本件系爭合建契約係由被告乙○○代理被告瑞豐公司為之，且原告交付上開保證金時，除被告乙○○外，被告瑞豐公司之法定代理人丙○○亦在現場等情，並衡之系爭第一期履約保證金，乃被告乙○○、瑞豐公司之共同債權，被告乙○○書立之上開收據並已載明：其所受領者乃依系爭合建契約約定之第一期合建保證金，且所針對之土地包括先前與被告瑞豐公司簽訂合建契約之Ｂ標的土地等節，足徵被告乙○○應係本於其個人及被告瑞豐公司代理人之地位，受領系爭第一期履約保證金六千萬元，被告瑞豐公司抗辯：系爭第一期履約保證金六千萬元，係由被告乙○○具名簽收，其並未取得該等保證金等語，尚非可採。
十、末按數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之。又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部之責任者，始為連帶債務人，債權人方得對之請求全部之給付，觀諸民法第二百七十一條、第二百七十二條第一項、第二百七十三條第一項規定自明。本件原告係與被告瑞豐公司、乙○○共同簽訂系爭合建契約，而依系爭合建契約第四條第二項約定，關於系爭履約保證金之返還，被告乙○○、瑞豐公司僅負共同返還之責，並無被告應負連帶債務之明文，原告既係本於解除契約後回復原狀之法律關係有所請求，而非請求被告賠償因違約所生之損害，其主張依系爭合建契約第九條約定，被告連帶給付系爭六千萬元保證金，尚屬無據。
十一、本件被告乙○○、瑞豐公司既共同受領系爭六千萬元保證金，而原告解除全部之合建契約，於法並無不合，復如前述，依民法第二百五十九條規定，被告乙○○、瑞豐公司自應共同負回復原狀之義務，從而，原告依解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告共同給付系爭保證金六千萬元及法定利息，即屬正當，應予准許，其關於被告應負連帶債務部分之請求，於法不合，不應准許。
十二、綜上所述，原告依解除契約後回復原狀之法律關係，請求被告共同給付六千萬元，及自受領時即八十三年十月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，其關於被告應負連帶債務部分之請求，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
十五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 十一 日
民事第六庭法 官 陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日~B法院書記官 林秀妙