臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二四三二號
原 告 甲○○訴訟代理人 余鐘柳律師複代理人 蔡馥宇律師被 告 乙○○ 住台北縣新店市○○路○○號一樓訴訟代理人 賴芳玉律師
賴重堯律師右當事人間請求確認債權不存在事件，本院判決如左：
主 文被告應將如附表所示之不動產移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認被告就原告所有如附表所示不動產，經台北縣新店地政事務所於民國（下同）八十五年五月廿七日登記之最高限額新台幣（下同）六千萬元之抵押債權不存在。
二、被告應將附表所示不動產所有權移轉登記予原告或給付原告六千萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、緣兩造為夫妻，由於原告經商，企業風險甚高，加上原告常年在外，應酬過多，且常常前往大陸，被告便於八十五年五月廿七日，以子女年幼需給予安心為由，要求原告將附表不動產供被告設定抵押權，因而設定最高限額六千萬元正之抵押權向台北縣新店地政事務所登記在案，並通謀虛偽書立借據，交由被告收執。
二、殆抵押權設定後，由於被告疑心原告與訴外人賴玉梅有外遇行為，憤而提出告訴，經台灣桃園地方法院檢察署為不起訴處分後，被告心有未甘，明知兩造並無借貸關係，卻聲請本院裁定拍賣抵押物，並聲請強制執行，於強制執行事件時，原告因無資力，以致無法提供擔保請求暫緩執行，被告便以四千二百三十六萬八千元得標，並經本院核發不動產權利移轉證書予被告在案。
三、被告明知兩造間並無抵押債權債務關係，卻蓄意聲請強制執行，致使原告權利受損，現系爭不動產為被告買受，被告自有將附表不動產所有權移轉登記為原告名下之回復原狀義務，但若被告執意不肯返還系爭不動產時，因系爭不動產價值應為六千萬元（被告自始欲自行標購，故先申報訴外人銘門企業股份有限公司就系爭房屋有不定期租賃關係，進而具狀請求降低底價，執行法院受其影響，才會核定底價四千二百三十五萬元，惟依市場行情，若無不定期租貸，系爭不動產應有六千萬元之價值），自應給付原告六千萬元。
四、起訴時之請求權基礎法律關係：
（一）按執行名義成立後，有消滅或妨害債權人請求事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨害債權人請求事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張，強制執行法第十四條定有明文；另按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條亦定有明文，又抵押權為擔保物權，必所擔保之債權確係存在，始得據以行使，若所擔保之債權實際上並不存在，該抵押權亦失所附麗；次按最高限額抵押契約定有存續期間者，於期間屆至，且無既存之債權存在，自許抵押人訴請塗銷抵押權，此為最高法院七十六年度第三次民事庭會議決定之當然解釋。又所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，此種抵押權定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，故存續期間屆滿後，如所擔保之債權並未發生，抵押人自得終止契約，起訴請求確認系爭抵押權及抵押債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，本院八十七年度訴字第一六八六號亦著有判決可資參照。
（二）查系爭本案，原告並未向被告借貸，且最高限額抵押權之存續期間為八十六年三月二十三日至八十八年三月二十二日止，顯然存續期間業已屆滿，然被告卻執本院八十八年度拍字第一０六八號裁定，對原告所有如起訴狀附表之不動產，以八十八年民執宙字第一五二０八號聲請執行，原告即有確認判決之法律上利益，不得不於八十八年十月七日強制執行進行中，依民事訴訟法第二百四十七條及強制執行法第十四條第一項之規定，提起本件確認之訴及債務人異議之訴，無論依民事訴訟法第二百四十七條或依強制執行法第十四條第二項所提起之訴訟，其請求權之基礎均為民法第七六七條所有權排除侵害。
（三）訴訟進行中，強制執行程序已終結時，原告自應為訴之變更，改依侵權行為損害賠償，不當得利及回復原狀之法律關係請求：
１按於強制執行進行中提起本訴，判決確定前執行程序已終結者，應為訴之變
更，請求返還不當得利或損害賠償，此項訴之變更，係屬於民事訴訟法第二百五十六條第三項所定，因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明，依法得予變更，自無庸徵得被告同意之必要。
２查原告係本於民法第七百六十七條物上請求權為基礎，提起本件確認之訴及
異議之訴，現因被告明知兩造間之債權不存在，而蓄意聲請強制執行，在拍賣後，系爭房地係由被告買受，因而原告於八十九年三月三十日訴之聲明第二項上段，請求「被告應將附表不動產所有權移轉登記於原告」，係本於侵權行為及民法第七六七條之物上請求權，請求被告返還所有物，此有最高法院四十九年度台上字第一五四二號判決可資參照。另被告明知兩造債權不存在，卻蓄意聲請強制執行，茲依前條說明，原告自得依侵權行為損害賠償、不當得利及回復原狀之法律關係，請求被告給付原告六千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３另原告不得不因情事變更，而以侵權行為、不當得利、回復原狀之法律關係
為訴之變更，而上開變更，其請求之基礎事實均為同一（即所有權遭受侵害之事實），依新修訂民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，自得為訴之變更。
４原告八十九年三月三十日聲明第二項，請求本院判令被告應將起訴狀附表不
動產所有權移轉登記予原告或給付六千萬元，係先、備位聲明，並無訴之聲明不確定，併予敘明。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）兩造間，並無消費借貸情事：按「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文，借用証雖為上訴人所書立，惟上訴人是否收到借款，依法應由被上訴人負舉証責任」，最高法院五十五年臺上字第九五二號等判決及六十九年度第二十七次民事庭會議決議可資參酌；查系爭本案，原告否認有金錢之交付，因而被告於八十八年十二月二十七日具狀辯稱六千萬元之借款，係匯入華南商業銀行新店分行「銘崗實有限公司帳戶」內，並請求本院依法函調；按系爭土地登記簿謄本之他項權利部上，已明載債務人及義務人均為「甲○○」，並非「銘崗實業股份有限公司」，自無函調之必要，惟本院函調後，帳戶內雖有多年之金錢出入，但無任何一筆金錢出入與原告有關，此外，被告亦當庭陳明，無法舉証已交付六千萬元予原告，則兩造間確無六千萬元之抵押借貸，實至為彰顯。
（二）被告所辯系爭抵押係為「履行道德上義務」，純屬臨訟杜撰：查原告於八十九年三月三十日具狀加以反駁兩造間有金錢消費借貨關係後，被告於八十九年三月三十一日卻提出書狀，改辯稱係為「履行道德上義務」之款項，由此可証：
１按消費者借貸與履行道德上義務，二者無法併存，現被告辯稱系爭抵押借貸
係為履行道德義務時，則即足以証明本案被告確未交付六千萬元予原告，此依經驗定則實無庸贅言。
２另被告所辯抵押權設定係為「履行道德上之義務」若可採，則為何被告於提
出強制執行聲請時，不加以言明，且於本院審理時，仍具狀辯稱確有金錢借貸，請求本院向銀行調閱資金往來明細？由被告前後自相予盾之辯解可知，兩造之債權確不存在，所謂「履行道德上之義務」，純係臨訟之說詞，實至為彰顯。
３查兩造結婚以來，原告多年來工作所得，全交由被告管理，婚姻關係存續中
所取得之不動產、現金、股份，除系爭不動產外，均全數登記在被告名下，由於被告疑心較重（此由被証五所載：在乙○○『正常行為』下始成立，被証六所載：不論事件內容是否『合理或不合理』，都願本著『委曲求全，逆來順受』的態度，接受各突發事件或普通事件，不參酌自身的情緒化，被証七所載；GB八九九九車爾後除太太及女兒外，不得載其他女人，...... 可資佐証），原告為求家庭和諧，才在『委曲求全』下書寫被証六等之便箋，況原告並未與訴外人龐潤嬌有染，此可由被告所提被証九，八十六年度易第五三三七號刑事判決可知，該案純係被告懷疑原告與龐潤嬌有妨害家庭情事，至訴外人龐女服務學校騷擾，而引起之恐嚇案件，並非妨害家庭案件，因而被告主張原告與訴外人龐潤嬌通姦，故應允給予「履行道德上之義務」，亦顯屬無據，併予敘明。
（三）綜上所述，兩造間確無消費借貸存在，而被告具狀改稱兩造間有「履行道德上義務」之債權債務關係，亦純屬臨訟杜撰。
叁、證據：提出身份証、土地登記謄本、借據、台灣桃園地方法院檢察署不起訴處分
書及台灣高等法院檢察處處分書、本院八十八年度拍字第一０六八號民事裁定、本院八十八年度民執宙字第一五二０八號執行處通知、投標書、權利移轉證書、民事陳報狀及陳述意見狀、登記或由被告持有之資產一覽表等影本為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、就程序部份：
（一）原告於八十九年三月三十日依民事訴訟法第二百五十六條第一項第三款規定變更（應係追加）訴之聲明，被告並不同意。蓋民事訴訟法第二百五十六條規定固得因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，然查原告起訴時之聲明，請求權基礎係民事訴訟法第二百四十七條及強制執行法第十四條，而民事訴訟法第二百四十七條係就確認之訴應有確認之利益作規定，強制執行法第十四條亦非請求權基礎，故原告起訴之初，即乏請求權基礎，足見原告嗣於八十九年三月三十日所作之聲明，完全為訴之追加，並非變更，被告既不同意此一訴之追加，就此追加部份即屬不合法。另亦不同意原告以八十九年四月十一日準備書狀追加物上請求權為請求權基礎。
（二）又原告聲明第二項：移轉系爭不動產或給付原告六千萬元云云，並不確定，亦為不合法。
二、就實體部份：
（一）八十八年十一月二十五日答辯狀陳述略以：兩造為夫妻關係，並共同育有三子，惟自六十五年結婚以後，原告桃色糾紛不斷，屢作出違反家庭圓滿性之行為，甚至罹患性病，被告痛苦萬分，但為膝下三子，努力創業，而分設立銘門、銘崗、富揚投資股份有限公司等，原告見狀，即向被告借款投資公司股票等，殊知原告不求上進，竟仍與訴外人龐潤嬌、賴玉梅等人發生曖昧，並拋家棄子，不問公司之事，使被告及其子等深感悲痛。原告自知理虧，為償還前欠債務，及破壞家庭致被告及子女精神上痛苦之補償等，原告即簽立借據表明：雙方協議同意此筆款項之借貸關係，就此一筆勾消無異議等語，並協議將系爭不動產過戶予被告，以為抵償，且為擔保被告上開移轉不動產之債權，而設定本金最高限額抵押登記予被告，詎原告事後拒不出面，被告口頭迭為催請原告履行契約，原告置之不理，被告不得已聲請拍賣抵押物，以擔保債權。
（二）八十九年三月三十一日答辯續狀陳述略以：１兩造係於六十六年五月二十六日結婚，並育有子、女三人；婚後為開創事業
，先後設有上揭三家公司，並投資華宇電腦股份有限公司十五萬股，上述款項，均由被告斥資繳納無訛。
２兩造歷經二十載創業奮鬥，磐基穩固，經濟上已略具基礎兩造歷經二十載創
業奮鬥，磐基穩固，經濟上已略有基礎，詎原告竟見異思遷，在外結交異性朋友，事為被告偵知，原告自知理虧，首於八十二年十二月二日立具「悔過書」乙紙，載明：「... 與女人有不正常的關係如通姦等，願放棄金錢及房地產... 」；又於八十四年十一月某日立具「保證書」乙紙，載明：「凡在外... 拈花惹草、男女私情等... 將無條件放棄所有一切財產... 」；又於八十五年六月二十一日立具「保證書」乙紙，載明：「GB8999車爾後... 不得載其他女人... 」，否則願接受處罰；又於八十六年十一月十八日立具「保證書」乙紙，載明：「茲保證即日起絕無與龐潤嬌聯絡，... 」等語。
３茲因八十六年二、三月間，原告涉嫌與訴外人龐潤嬌通姦，雙方纏訟中，原
告自慚形穢，於八十六年三月下旬同意將系爭廠房過戶為被告所有，惟因土地增值稅逾一千萬元，始立具「借據」乙紙，設定最高限額六千萬元之抵押權。
４按給付係履行道德上之義務者，不得請求返還；民法第一百八十條第一款定
有明文。查兩造係夫妻關係，在婚姻關係存續中，原告違反夫妻相互忠誠、貞節之義務，在外結交異性朋友，男歡女愛，妨害家庭和諧，經被告發覺其非行，原告自知理屈，自願將系爭廠房過戶為被告名義，資為被告及兩造所出子、女三人共同生活之保障，茲因土地增值稅逾一千萬元以上，原告同意設定最高限額六千萬元之抵押權，並立具「借據」乙紙為憑；故本件不論兩造債權、債務關係，雙方會算結果為何，原告係為維持家庭和諧，婚姻美滿及子女生活之幸福，無條件將系爭廠房過戶為被告名義，為考慮鉅額土地增值稅之支出，始設定最高限額六千萬元之抵押權定立具「借據」乙紙，資為被告及兩造所出子、女三人共同生活之保障，本件金錢給付，原告係為履行道德上之義務，依前揭法條之規定，原告無權請求返還。
（三）八十九年四月十一日答辯狀陳述略以：１經查本件兩造約定之抵押權，係為最高限額抵押權，登記日為八十五年五月
二十七日，金額為六千萬元，並擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而此抵押權所擔保之債權，包括：
⑴原告原價購系爭不動產之部份買賣價金，係向被告墊借。
⑵原告向被告借款以為訴外人銘門企業股份有限公司、銘崗實業有限公司、
富揚投資股份有限公司等股份，暨購買訴外人華宇電腦股份有限公司二十萬股。
⑶又被告承諾將系爭不動產移轉予原告，因恐原告違約，故兩造約定設定最
高限額抵押權以為擔保原告不履行契約之損害賠償總額之債權；茲於約定履行期間屆滿（即本件最高限額設定抵押權之存續期間八十六年三月起至八十八年三月二十二日止），原告不僅拒為履行契約，甚至來函請求塗銷系爭抵押權，是原移轉系爭不動產之債權，更改為損害賠償之債，被告為滿足債權，據此實現抵押權，委無不合。
２退萬步言，縱如原告所主張系爭抵押權為夫妻圓滿性之約定，本件亦屬道德
上約定，類推適用民法第一百八十條第一款約定，本件原告所為請求同屬無理：
⑴查退而言之，縱如兩造係因夫妻之圓滿性而為約定者，而兩造歷經二十載
創業奮鬥，磐基穩固，經濟上已略有基礎，詎原告竟見異思遷，在外結交異性朋友，事為被告偵知，原告自知理虧，首於八十二年十二月二日立具「悔過書」乙紙，載明：「... 與女人有不正常的關係如通姦等，願放棄金錢及房地產... 」；又於八十四年十一月某日立具「保證書」乙紙，載明：「凡在外... 拈花惹草、男女私情等... 將無條件放棄所有一切財產... 」；又於八十五年六月二十一日立具「保證書」乙紙，載明：「GB8999車爾後... 不得載其他女人... 」，否則願接受處罰；又於八十六年十一月十八日立具「保證書」乙紙，載明：「茲保證即日起絕無與龐潤嬌聯絡，... 」等語，然八十六年二、三月間，原告涉嫌與訴外人龐潤嬌通姦，雙方纏訟中。
⑵按給付係履行道德上之義務者，不得請求返還；民法第一百八十條第一款
定有明文。查兩造係夫妻關係，在婚姻關係存續中，原告違反夫妻相互忠誠、貞節之義務，在外結交異性朋友，男歡女愛，妨害家庭和諧，經被告發覺其非行，原告自知理屈，自願將系爭廠房過戶為被告名義，資為被告及兩造所出子、女三人共同生活之保障，故本件不論兩造債權、債務關係，雙方會算結果為何，縱如原告主張本件為家庭圓滿性而約定者，則原告係為維持家庭和諧，婚姻美滿及子女生活之幸福，無條件將系爭廠房過戶為被告名義，本件金錢給付，原告係為履行道德上之義務，依前揭法條之規定，原告無權請求返還。
（四）八十九年五月九日聲明證據續（一）狀陳述略以：原告為彌補其非行所帶給家庭之傷害，並誓言嗣後絕對不會再蹈覆轍，為避免第三者訴外人龐潤嬌利用機會要脅，索取鉅額「遮羞費」（訴外人龐女係有夫之婦），除坦承：家中以前種種投資（包括：華宇電腦公司股票及新店廠房等），均係由被告提供資金外，關於座落：台北縣新店市○○路○○號廠房，願直接過戶為被告名義，資為日後共同生活之保障。且上述廠房過戶完畢，即表示抵償原告前向被告所借資金積欠之投資額部份。嗣被告向代書詢及過戶事宜，得知過戶尚須繳納增值稅逾一千萬元，茲基於稅負之考量，經洽得原告同意，就上述廠房設定抵押權六千萬元，作為全家成員共同生活之保障。
叁、證據：提出戶籍謄本、銘門公司經濟部公司執照暨股東名簿、富揚投資變更登記
事項卡暨股東繳納股款明細表、買賣契約書、原告立具之悔過書、本院八十六年度易字第五三三七號刑事判決、原告立據、存證信函、借據各一件、原告立具之保證書三件等影本，並聲請調取銘崗實業有限公司及原告之帳戶資料。
理 由
甲、程序方面：
一、按原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認法律關係之訴，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文，本件原告起訴時主張以民事訴訟法第二百四十七條及強制執行法第十四條之規定提起確認之訴，且其聲明陳述所欲確認之法律關係，亦有其確認利益，則原告起訴程式即應完備，並無須另行表明實體法上請求權基礎之必要。被告稱上揭法條並非請求權基礎云云，顯係誤解確認之訴之性質，自無足採。又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
」民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款亦定有明文，本件原告起訴時，就系爭不動產之強制執行程序尚未終結，惟嗣於審理期間，該強制執行程序業已終結，系爭不動產亦經拍賣，是情事顯已變更，故原告依上揭規定，以其聲明第二項代替最初之聲明第二項即「台灣台北地方法院八十八年民執宙字第一五二０八號被告對原告之強制執行程序，應予撤銷」，即無須經被告之同意，是被告雖表明並不同意，亦無礙於原告合法變更上揭訴之聲明。
二、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文，是原告於同一基礎事實範圍內，以八十九年四月十一日準備書狀追加物上請求權為請求權基礎，亦屬合法，毋庸被告之同意。
三、被告雖另辯稱原告聲明第二項移轉系爭不動產或給付原告六千萬元，並不確定，顯不合法。惟查，原告已於其陳述中表明上揭請求係屬先、後位關係，是縱其聲明之方式與一般先、後位請求之聲明格式略有未合，但仍無礙於原告係提起先、後位聲明之合法性，故其聲明並無不確定之處，被告辯稱原告就此部份起訴不合法云云，亦無足採信。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴略以：被告於八十五年五月廿七日，以子女年幼需給予安心為由，要求原告將附表不動產供被告設定抵押權，因而設定最高限額六千萬元正之抵押權，並通謀虛偽書立借據，交由被告收執。嗣被告明知兩造並無借貸關係，卻聲請強制執行如附表所示之不動產，並自行以四千二百三十六萬八千元得標，且經本院核發不動產權利移轉證書予被告在案。是起訴請求確認被告就原告所有如附表所示不動產之最高限額六千萬元之抵押債權不存在，並依侵權行為、不當得利、及物上返還請求權等，先位請求被告應將附表不動產所有權移轉登記為原告；後位請求被告給付原告六千萬元。被告抗辯內容則自始至終未能確定，詳如後述。
二、本件原告主張被告聲請強制執行如附表所示之不動產，並自行以四千二百三十六萬八千元得標，且經本院核發不動產權利移轉證書予被告在案之事實，業據其提出土地登記謄本、借據、本院八十八年度拍字第一０六八號民事裁定、本院八十八年度民執宙字第一五二０八號執行處通知、投標書、權利移轉證書等為證，並經本院調取本院八十八年度民執宙字第一五二０八號卷查核屬實，復為被告所不爭執，堪信為真實。是本件所應審酌者，即為被告以原告所立之系爭借據為依據，聲請執行拍賣抵押物時，是否對原告確實有如系爭借據所載之債權存在？
三、經查，就系爭不動產所擔保之債權及簽立系爭借據之原因究竟為何，被告歷次辯稱內容均有不同：
（一）先於八十八年十一月二十五日以答辯狀辯稱：因原告同意將系爭不動產移轉予被告，以抵償原告之前積欠被告之債務，故原告以系爭不動產抵押權，擔保此一移轉不動產所有權之移轉債務；
（二）嗣於八十九年三月三十一日以答辯續狀辯稱：係因原告涉嫌與訴外人龐潤嬌通姦，雙方纏訟中，原告自慚形穢，於八十六年三月下旬同意將系爭廠房過戶為被告所有，惟因土地增值稅逾一千萬元，始立具借據乙紙，設定最高限額六千萬元之抵押權，此為履行道德上之義務，並稱為考慮鉅額土地增值稅之支出，始設定最高限額六千萬元之抵押權定立具借據乙紙，資為被告及兩造所出子、女三人共同生活之保障；
（三）另於八十九年四月十一日以答辯狀辯稱系爭不動產所擔保之債權，包括：⑴原告原價購系爭不動產之部份買賣價金，係向被告墊借。⑵原告向被告借款以為訴外人銘門企業股份有限公司、銘崗實業有限公司、富揚投資股份有限公司等股份，暨購買訴外人華宇電腦股份有限公司二十萬股。⑶又被告承諾將系爭不動產移轉予原告，因恐原告違約，故兩造約定設定最高限額抵押權以為擔保原告不履行契約之損害賠償總額之債權，並稱退萬步言，本件亦屬道德上義務之約定；
（四）次於八十九年五月九日再以聲明證據續（一）狀辯稱：除彌補原告之非行所帶給家庭之傷害外，並避免第三者訴外人龐潤嬌利用機會要脅，索取鉅額「遮羞費」，故願將系爭不動產過戶予被告，並抵償原告前向被告所借資金積欠之投資額部份，惟因得知過戶尚須繳納增值稅逾一千萬元，茲基於稅負之考量，經洽得原告同意，就上述廠房設定抵押權六千萬元，作為全家成員共同生活之保障云云。
是以被告就系爭不動產所擔保之債權及原告簽立系爭借據之原因究竟為何，前後至少有四種辯詞：
（一）因原告積欠債務，為擔保原告移轉系爭不動產以為抵償之債務；
（二）因原告為履行道德上義務，為避免稅負負擔，故設定抵押權及簽立借據；
（三）擔保原告對被告之債務，並擔保原告移轉系爭不動產以為抵償之債務，且退萬步言亦為擔保原告道德上義務之履行；
（四）原告除彌補非行外，亦為避免訴外人龐潤嬌藉機要脅，故願將系爭不動產移轉予原告，並因稅負考量，始設定抵押權及簽立借據。
四、惟查，被告上揭歷次辯詞不僅就系爭抵押權所擔保之債權為何，說法有明顯差異，就原告簽立系爭借據之原因是否涉及兩造間消費借貸關係乙節，更有嚴重矛盾；嗣經本院闡明，被告仍未能確定其所主張之事實為何，有八十九年五月八日訊問筆錄及八十九年十二月二十一日言詞辯論筆錄附卷足稽。本院參以被告歷次答辯內容矛盾，及最後言詞辯論期日被告尚不能確定其所主張之事實等情，斟酌全辯論意旨，認定被告所主張之事實，均無足採信。從而，原告主張簽立系爭借據僅用於使被告安心，其對被告實無任何債務存在之事實，即堪信為真實。
五、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第一百八十四條第一項前段、第二百十三條第一項分別定有明文。本件被告對原告並無任何債權存在，已認定如前述；而以被告於本案審理期間，猶不能確定陳述其對原告有何等債權觀之，更足稽被告於強制執行系爭不動產時，亦明知其對原告無任何債權存在，是被告拍賣原告所有系爭不動產之行為，顯係故意不法侵害原告之財產權，依前揭法條說明，原告自得請求回復損害發生前之原狀。
是原告依侵權行為法律關係，在其聲明第二項之先位部份請求被告將系爭不動產移轉登記為原告所有以回復原狀，即屬有據。先位聲明既有理由，該項聲明之後位部份即毋庸審酌，併此敘明。
六、次按「確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。」最高法院四十九年度台上字第一八一三號判例足資參照。本件原告聲明第一項請求「確認被告就原告所有如附表所示不動產，經台北縣新店地政事務所於八十五年五月廿七日登記之最高限額六千萬元之抵押債權不存在。」等語，揆諸前揭判例，應係請求確認現在之法律關係，然查，拍賣系爭不動產之強制執行程序業已終結，且經本院核發不動產權利移轉證明書與被告之事實，為兩造所不爭執，則縱被告聲請拍賣系爭不動產之行為核屬侵權行為，系爭不動產所設定之抵押權現在亦已不復存在且極其明確；抵押權既已不存在，原告請求確認抵押債權不存在，即無保護之必要，難以准許。
七、從而，原告起訴請求依侵權行為回復原狀法律關係，被告應將如附表所示不動產移轉登記予原告，為有理由，應予准許；至原告起訴請求確認被告就如附表所示之不動產之抵押債權不存在，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經核均與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 八 日
民事第六庭法 官 林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 一 月 八 日
法院書記官 林秀娥