臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二五六六號
原 告 辛○○
丁○○己○○庚○○丙○○戊○○○甲○○乙○○共 同訴訟代理人 劉陽明律師
謝政達律師陳璧秋律師被 告 今第股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號十樓之一法定代理人 蔡芳洋 住台北市○○○路○段○○○號十樓之一訴訟代理人 周憲文律師複 代理人 蔡明和律師右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告如附表二所示之金額及自民國八十八年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八；餘由原告丁○○、己○○、戊○○○、庚○○、丙○○、甲○○、乙○○負擔。
本判決第一項於原告各以附表三所示之金額為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，各以附表二所示之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告如附表一所示之金額及均自起訴狀繕本送達翌日即民國（下同）八十八年十一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告於坐落台北市○○區○○段三小段七之七、七之八、七之九、七之十地號四筆土地上興建地上十一層地下一層之住宅大樓（即「新第來亨」第四十三號），案名為『新第我的家』並預售之。原告向被告買受之房屋標的及目前已付價金詳如附表一所示。
（二）查被告推出該預售屋之促銷重點在於強調系爭房屋為「合法之夾層屋」，並以此為訴求吸引消費大眾，此有下列事證可稽：
１、被告於預售屋銷售廣告係標榜「挑高四米二」及「特別引進日本新宿流行『無隔間創意屋』，挑高四米二」，並搭配夾層屋之圖片，且該工地之樣品屋均裝潢成夾層屋，另室內裝潢建議圖亦分為上層下層，無不使消費者及原告誤認其所購房屋為可合法擁有夾層設計之樓中樓。而被告因刊登不實廣告，業經行政院公平交易委員會以違反公平交易法第廿一條第一項規定，議決處分在案。
２、被告不僅於現場工地模型屋及實景樣品，以「夾層屋」之建築式樣予以展現，甚於預售屋完工後，自行於室內空間施作亦採夾層屋之隔局。
（三）被告係以不實廣告詐騙消費者，使消費者誤認所購買係合法申請夾層建造執照之房屋，而與之訂立買賣契約。嗣經媒體大幅報導後，原告始知系爭夾層屋係屬非法，而於民國（下同）八十六年七月十八日以台北長安郵局二五八號存證信函，撤銷因受詐欺所為之意思表示並請求返還原告已繳付價金，惟被告置之不理。
（四）退步以言，兩造約定給付內容係得興建「合法之夾層屋」，然系爭房屋並無申請夾層設計且容積率已大致用罄，承購戶按現行法令無法以變更設計之方式申請補建夾層，已屬給付不能，縱非給付不能，亦屬不完全給付，其瑕疵無法補正，準用給付不能規定。且系爭建物之夾層，有隨時被拆除之危險，亦與契約預定效用不符，並有瑕疵，原告依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百五十六條、第三百五十九條規定，亦得解除契約，併以起訴狀繕本為解除契約之意思表示。
（五）請求金額之計算：
１、已付價金返還部份：按民法第一百一十四條規定：「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」本件，被告因原告已為撤銷被詐欺之意思表示，即屬自始無法律上原因而受利益致他人受損害，應依民法第一百七十九條規定，返還其利益，即原告已付之價金；又依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百五十六條及第三百五十九條解除契約後，依民法第二百五十九條回復原狀之規定，被告亦應將原告已付價金返還，如附表一①之金額。
２、定金加倍返還部份：按民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」再依民法第二百四十九條第三款規定：「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」本件契約，因可歸責於被告事由致不能履行，為此請求加倍返還定金，如附表一②之金額。惟其中原告辛○○就加倍返還訂金部分，因故未能於本件請求，在此為聲明保留請求權。
（六）依系爭房屋及土地買賣契約書第十六條第十項及第十二條第四項約定，因本約所生爭訟，兩造合意以 鈞院為第一審管轄法院，併此敘明。
三、對於被告抗辯之陳述：
（一）就本預售案「推案在前→主管機關勵行取締政策在後→取締後浮現全省數百萬非法夾層屋之社會問題→進而造成夾層屋主恐慌及反對聲浪→主管機關開始重視此一社會現象→研議是否就地合法化→始開始研擬相關法規→規範夾層、隔層裝修之別」之整個事件發展始末而視：
１、本件預售屋推案時間為「八十四年」，原告於「八十四年」買受系爭建物，主管機關係在「八十六年間」始大力取締拆除非法夾層屋，經媒體大嗣報導，原告於「八十六年」七月十八日即以存證信函撤銷因受詐欺所為之意思表示等情觀之，本件並無被告所稱「夾層屋二次施工之違章責任，早經媒體廣為宣傳，原告等自知甚詳」之情事，且原告既於八十六年間即撤銷所為之意思表示，顯亦未罹於一年時效期間之規定，核先敘明。
２、被告推案當時尚無「隔層」、「夾層」二不同概念之出現，亦無相關法規規範「隔層裝修」，僅有夾層之概念及法規。被告自不可能未卜先知，預知推案後一年會有「建築物室內裝修管理辦法」之訂定實施，而為此挑高設計，是被告所稱原意僅為挑高設計云云，顯為事後附合之詞，不足採信，被告推案當時即為夾層之設計。且目前隔層裝修仍屬非法，仍然有被拆除之危險，本件仍有遭詐欺而為意思表示、給付不能、物之瑕疵等問題。
（二）被告身為專業建商，對夾層屋是否為現行建築法令所允許，自應知之甚詳，然被告明知系爭房屋並無具備施作夾層特性之可能，仍據以為促銷之方法，誘使原告與之諦約，顯有詐欺之故意，原告自得撤銷其締約之意思表示，請求返還價金：
１、按預售屋買賣之性質迥異於成屋買賣，即預售屋買賣，雙方在訂約之際，並無任何成品得供消費者參考以決定是否承購，其所能憑藉僅係廣告宣傳單、現場工地模型屋及實景樣品屋，因信賴日後其可使用之室內空間、格局，品質將如建商銷售廣告所載，進而與建商簽訂買賣契約。是為衡平買賣雙方優劣地位及避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益，故有消費者保護法第二十二條之規定，即：「企業經營者應確保廣告內容之真實，且對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」本件被告將具有夾層字樣及圖片之廣告文宣置於銷售現場，供消費者參考取閱，並配合工地現場展示作成夾層之樣品屋，由銷售人為原告解說，是以系爭房屋得否作為夾層使用，具交易上之重要性，換言之，原告即係因被告之解說，認為系爭房屋得以夾層方式充份利用空間，始與被告簽約。即被告於廣告文宣所載及樣品屋所顯示之夾層屋特性，已非單純要約引誘，一經兩造意思表示合致，縱未明文訂立於買賣契約之內，亦為買賣契約內容之一部。
２、又消費者保護法（下簡稱「消保法」）第二十二條廣告之內容，屬禁止規定，因此在廣告中記載「僅供參考」等字，其目的在減輕或免除其所負之義務或責任者，依法該「僅供參考」之記載為無效。查被告身為專業建商，自應熟稔各項建築法規且知有關系爭房屋之廣告促銷文宣、現場樣品屋及銷售人員所據以促銷系爭房屋可施作夾層之特性為現行法律所不允許，仍以系爭房屋具有施作「夾層」之特性，得擴大系爭房屋室內使用面積，為促銷之重點，據以招攬原告與之締約，嗣原告與之締約後，復主張系爭買賣契約文義內容不包涵「夾層」施作「效用」之提供，室內裝潢建議圖僅供參考，被告不受拘束等語，意圖免除其應負之契約責任。參著首揭法文規定，原告所謂「僅供參考」等語在此除不生排除契約責任效力外，益得明證被告以事實上不可能、不合法之建議為廣告之主要訴求此舉，確有詐欺之故意。
３、再者廣告為「要約之引誘」，此種法律性質縱不因消保法第二十二條之規定而改變，但若消費者與企業經營者訂立契約後，則廣告之內容即成為契約之內容，此為消保法第二十二條規定之真義。查被告將系爭房屋得為夾層施作之廣告文宣置於銷售現場，供客戶取閱，且於現場工地所展示之模型屋、實景樣品屋，固屬要約之引誘性質，然原告受此要約之引誘後，進而與被告之房屋銷售人員洽談買賣，並簽定契約，被告雖主張廣告文宣、樣品屋僅供參考，惟以系爭房屋使用面積狹小情形觀之，系爭房屋得否為夾層之使用乃系爭契約之要素，亦為雙方甚為重視之處，在系爭房屋乃預售屋尚未建成之際，銷售人員亦持此廣告文宣並輔以樣品屋之夾層空間設計為原告解說，按該廣告文宣既載明「挑高四米二」、「特別引進日本新宿流行無隔間創意屋」等文字為促銷訴求，並附有夾層之實景照片，樣品屋亦為夾層之設計，則此原告在銷售人員解說下，認為系爭房屋得以夾層之方式充份利用空間，始決定與被告簽約。足證上開廣告文宣內容所載及樣品屋所顯示之系爭房屋具夾層屋之特性顯已成為雙方契約合意之一部，因而該廣告文宣、樣品屋雖未附於系爭契約內，亦成為系爭契約內容之一部，而非單純要約之引誘。
４、復查被告為銷售系爭建物，非僅於廣告文宣上提供室內裝潢設計圖而已，倘買受人對其空間格局或插座管線之設計另有要求，則會於契約書上再行約定，此可揆諸原告辛○○買賣契約書第二十四頁備註載有：「下層隔二房二衛浴；於辦理工程變更時提出圖面」可稽。足見「室內裝潢建議圖」，於雙方簽訂買賣契約之同時，已非單純之要約引誘，縱建議圖上載明「本建議圖上層係由客戶創意使用，不計入銷售坪數之內」、「本圖說僅供參考，一切建材設備，設計圖說，雙方義務以合約為準」等字樣，亦不得以特約排除或免除，此乃消保法第二十二條之真義。
（三）查將建築物挑高空間隔為上、下層之「工程」，應屬建築技術規則所稱之「夾層」，而非建築法第七十七條之二所規範之「室內裝修行為」，當然亦不屬建築物室內裝修管理辦法第三條所規範「室內裝修」之範圍：
１、按建築法第七十七條之二：「建築物室內裝修應遵守左列規定：‧‧‧裝修材料應合於建築技術規則之規定。不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造。‧‧‧前三項室內裝修申請審查許可程序、室內裝修從業者資格、申請登記許可程序、業務範圍及責任，由內政部定之。」建築物室內裝修管理辦法第一條、第三條第一款規定：「本辦法依建築法第七十七條之二第四項規定訂定之。」、「室內裝修：係指固著於建築構造體之天花板，內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏之裝修施工或分間牆之變更，但不包括壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地氈等之黏貼及擺設。」暨「建築技術規則」設計施工篇第一章第一條第十五款：「夾於樓地板與天花板間之樓層稱為夾層，同一樓層內夾層面積之和超過該樓層地板面積三分之一或一百平方公尺者，視為另一層樓。」定有明文。
２、復查上開建築法第七十七條之二及室內裝修管理辦法，分別於八十四年八月二日及八十五年五月二十九日增訂施行，其皆係對室內裝修所為之規範。依「建築物室內裝修管理辦法」第三條第一款就「室內裝修」所為定義，係指固著於建築物構造體之天花板內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏之裝修施工或分間牆之變更，但不包括壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地氈之黏貼及擺設。申言之，所謂室內裝修工程若非固著於天花板、內部牆面之施作即係垂直於樓地板直向之隔屏或分間隔，與「建築技術規則」所規範夾於樓地板與天花板間之橫向樓層自不相同。則本件既就系爭建築物得否於挑高空間部分合法施作介於天花板與樓地板間之樓層而生之爭議，適法上自應依循「建築技術規則」有關「夾層」之規定，並有建築相關法規之適用。申言之，只要係夾於樓地板與天花板之樓層，面積之和超過該樓層地板面積三分之一或一百平方公尺者，即視為另一層樓，並不因其使用之材質究係鋼筋水泥或木材、輕鋼架等而有所不同，其仍為建築法令之「夾層」。是倘欲就建物興建夾層時，因屬原建物增加面積之增建行為，須依建築法第二十五條第一項、第三十條、第三十九條規定，請領建築執照，始可合法取得施作並擁有使用該夾層空間，否則按建築法第八十六條規定，將受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分。
３、而依被告所提於八十六年十月六日內政部營建署召「續商建築物室內隔層使用及樓層高度處原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議」會議紀錄，僅係主管機關研議將違法夾層就地合法所召開之研討會議，此可揆諸該會議紀錄所載「台灣省政府建設廳：倘隔層納裝修範圍，須先將其定義界定，尤以對高度應限制，以免有違容積管制之精神」、「高雄市政府工務局：室內裝隔層之觀念，可納入室內裝修之範圍但對其高度、面積、構造等，應給予限制。」、「台中市政府：「㈠隔層可納入室內裝修範圍，其面積以不超過樓地板面積之三分之一。」等之發言內容，與會中並有學者提出區分「隔層」、「夾層」二不同之概念，惟會議結論「本案將俟省（市）政府意見送到部後彙整部核示」，仍未予通過，即可得證。如上所陳，營建署雖就「建築物室內裝修管理辦法」提出修正草案，「擬」將「隔層」列入規範並增訂各項標準，有意使現行違規夾層屋透過室內裝修之方式，在符合裝修材料、面積、高度等各項規定下，使其得合法化。惟此修正草案日前業遭內政部退回，益證夾層屋違法之事實。
（四）末查，被告以系爭建物其他住戶，依「台北市政府違建夾層處理方案」規定，經檢具技師認證無礙結構安全，及經建築師簽證無礙消防安全證明，報告台北市政府工務局備查後，准予放寬處理，認系爭建物之夾層無遭拆除之危險，惟查：按台北市政府工務局北市工建字第八七三五六六四一○○號函就室內夾層違建報備乙節函釋內容「‧‧‧按本府八十六年八月十三府工建字第八六○六一七○四○○號函訂定之『台北市違建夾層屋處理方案』准予備查之違建夾層屋，並非來函所謂『合法違建』不予拆除，『違建夾層屋』仍然是違建，上開處理方案之擬定乃基於當前拆除人力不足，針對違建之處理訂定優先順序，如涉危害公共安全之虞者優先拆除外，其餘暫列入分類分期依序處理辦理。惟在未拆除前，違建當事人應提出結構消防安全鑑定證明。」可知，系爭建物原告縱依「台北市違建夾層屋處理方案」，提出結構與消防安全鑑定證明，申請報備核准後，亦僅係獲「暫」不拆除之命運，而「違建夾層屋」仍屬違建之事實，並不因主管機關准予備查，即就地合法甚明。
（五）末查於夾層屋事件爆發後，被告為安撫買受人之情緒，特擬訂一份同意書，表示對承購戶自行裝修隔層地板可能遭遇不當拆除之危險，同意提供以下協助：「協助承購戶向主管機關提出報備。如有提出結構安全證明之必要時協助承購戶洽請相關單位鑑定，開立結構安全證明，鑑定費用由本公司代償。交屋之日起 年內，如因政府之行為，致承購戶自行裝修之隔層地板部份遭拆除，本公司同意協助就該隔層地板部分回復原狀，回復原狀依原隔層地板之樣式或依當時法令規定許可範圍內回復（由承購戶選擇，但後者以不超過原隔層地皮為原則），回復之方式，由本公司全權處理。‧‧‧」可知：倘果如被告所稱於簽訂系爭買賣契約時，雙方並未就系爭建物可合法興建夾層達成合意，何以被告願提供如此是協助，除協助承購戶向主管機關報備，並負擔所需之鑑定費用外，甚對遭政府拆除隔層地板之承購戶，亦願為承購戶回復原狀？如此，不但有違經驗法則，亦與商場習慣不符。足證，雙方於簽訂買賣契約時，確就系爭建物得合法興建夾層達成合意無誤。
四、證據：提出原證一：房屋及土地買賣契約書八份；原證二：統一發票九十紙、繳款紀錄表二紙及匯款單一紙；原證三：「新第我的家」廣告圖說暨現場樣品屋圖說一份；原證四：行政院公平交易委員會函一件；原證五：「新第我的家」完工現場照片四幀；原證六：台北長安郵局第一五三號存證信函一份；原證七：本院八十七年度重訴字第一二三二號、台灣高等法院八十八年度重
訴字第三二號各一件；原證八：最高法院八十七年度台上字第一五○○號民事判決一件；原證九：剪報資料一紙；原證十：台北市政府工務局八十七年十一月十八日北市工建字第八七三五六
六四一○○號書函一件；原證十一：同意書一紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告略以被告於銷售系爭房屋時，以「挑高四米二」、「特別引進日本新宿流行『無隔間創意屋』，挑高四米二」，搭配夾層屋之照片，且該工地之樣品屋均裝潢成夾層屋，室內裝潢建議圖亦分為上下層，有詐欺行為，因而主張撤銷其意思表示，請求返還價金之不當得利云云，惟查：
１、民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。以故，原告主張被告有詐欺之情事，自應就「被告故意以不實之事」及「其陷於錯誤而買受」等積極有利於己之事實負舉證之責。其徒憑行政院公平交易委員會所為決議處分即認被告有詐欺之情事，顯有違論理法則。
２、次按最高法院十七年上字第一一八號判例揭示：「解釋契約，固須探求當事人之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約之文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，則不得反捨契約之文字更為曲解。」查本件被告於銷售系爭房屋時，於銷售現場不僅備有建造執照供客戶查閱，亦備有建築藍圖供客戶閱覽，故客戶應皆了解系爭房屋僅係一幢樓高四米二之建物而已，原告對此亦甚為明瞭；復依兩造間所簽訂之房屋買賣契約書第一條規定：「買賣標的物：位於台北市內湖區‧‧‧，即新第來亨 NO.43編號 棟 樓 戶房屋壹戶（如附平面圖），面積共計約 坪，上開坪數係依據台北市政府中山地政事務所產權登記為準計算，包括主建物及附屬建物（如陽台、平台、花台、露台等）及共同使用設施等面積在內」，並未有上、下層面積之記載，且依契約平面圖所示，亦為單層之設計，並加註「本圖僅供參考，正確圖說應以政府機關核准之圖說為準」，且經原告等蓋章確認無誤，由此可知，系爭買賣標的房屋並無夾層之設計，兩造亦無約定以提供合法之夾層屋作為契約給付之標的。
３、再按「夾層」或「隔層」之施作合法性，主管機關皆有一定之法令規範，並將公佈周知，俾供全體人民遵行，該法令之取得，非建商所獨享，就消費者而言，當不得以不知法令為由，即認有受建商之詐欺而主張撤銷契約。
４、又按廣告在法律之性質上係屬要約之引誘，其目的僅在於引誘買受人提出要約而已，故廣告之內容除非經雙方約定成為契約之一部，否則不能認為有拘束力，雙方權利義務仍應以契約內容所載為準，同理，於現場搭設之樣品屋，僅係建商為將來所建成屋之示範，為求美觀以資吸引客戶駐足觀看，其內之裝潢、陳設請專人設計，如無特別約定，樣品屋呈現之外觀、裝潢陳設等均與廣告功能相同，而僅具要約引誘之性質，尚難認即為系爭建物之品質，否則每位購買戶之建物豈非戶戶相同？此顯非預售屋買賣之常態及購買戶之意願。故原告以廣告主張被告詐欺，實非可採。
５、本件廣告及樣品屋雖為隔層，惟於銷售時均已向客戶說明系爭房屋並非是隔層屋，廣告及樣品屋僅係供客戶為日後裝潢之參考，施作隔層與否完全由客戶自行設計其使用方式，被告並未承諾代客戶為二次施工，故客戶已有認識隔層為二次施工之建物，應不致使客戶誤認系爭房屋已合法取得隔層使用空間。雖然「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，為消費者保護法第二十二條所明定，惟此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為之措施，至於企業經營者與消費者所訂之契約，則應視該契約內容定之，以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，始符合私法自治之精神。又商品廣告不過為吸引消費者前往洽購以推展商機之媒介，該商業交易行為是否成立尚須經由洽商、合意等程序，若行為人於洽商、合意過程中並未蓄意隱瞞交易之實情，則該廣告上即令有不實之表示或表徵，亦不過行為人以對商品誇大宣傳之方式，以達吸引消費者之手段，實難遽認與民法上所謂詐欺者，係指「相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其錯誤而為意思表示」之要件相符，（參閱台灣高等法院八十四年上字第三一八號判決），是即認為有違反消費者保護法，因買賣契約及契約書後附圖於洽商合意過程中皆已明白標示買賣標的物之範圍，根本無所謂「詐欺」。今被告於銷售系爭房屋時，並無買賣「夾層」，契約書約定之坪數亦無所謂「夾層」之坪數，原告亦明知夾層須日後自行二次施工，因此，本件並無原告指稱詐欺之情事至明。
６、末按原告既知被告所提供之系爭房屋為四米二之挑高構造，則原告可就系爭房屋於不違反現行法令限制下合法施作隔層，是縱令原告係因系爭房屋廣告及現場樣品屋有上、下層設計之故，以系爭房屋得設合法夾層為其認知及購買動機，然此認知及動機亦僅存於原告個人心中，非被告所能得知，尚難認被告已就提供合法夾層屋乙節予以承諾，自不得因原告締結系爭房屋買賣契約之動機錯誤而認係受被告詐欺。況本件原告於另案刑事判決均陳稱知悉夾層不包括在屋款總價及坪數之內，須由原告等自行自費施工等語，是故，原告主張受詐欺而為意思表示，依民法第九十二條規定撤銷系爭房地之買賣契約，並依民法第一百七十九條規定請求返還利益，於法洵非有理。
（二）原告以兩造所為約定給付內容係得興建「合法之夾層屋」，然系爭房屋並無申請夾層設計且容積率已大致用罄，按現行法無法以變更設計之方式申請補建夾層，已屬給付不能，亦屬不完全給付，故依民法第二百二十六條、第二百二十七條、第二百五十六條、第三百五十九條規定解除契約云云。然查：
１、兩造所簽訂之「房屋買賣契約書」第一條，就原告買受被告興建「新第我的家」預售房屋、土地之權利範圍約定，並無系爭房屋得合法興建夾層之記載，且遍觀契約書中之其他條款均無類似之規定，是故原告等主張兩造所約定之給付內容為「得合法興建之夾層屋」，並以被告未能履行給付為由解除契約，顯無理由。
２、次查，原告所指原證三之廣告圖說及現場樣品屋圖說，僅屬要約引誘之性質，並非契約內容之一部分，已如前述，而依前揭說明，契約平面圖係單層之設計，並無夾層之標示，故原告以廣告主張契約標的物之瑕疵責任，顯與契約約定不符，自不足採。
３、再查，系爭房屋挑高四米二，較一般房屋為高，其室內可利用空間亦較一般房屋為多，是購屋者於房屋點交後，自得本於所有權人之地位，經由適當之室內裝修，為一般單層式裝潢，或隔層式之裝潢，以充分利用其空間，而此種「隔層」者，乃建築物設計容積內之空間運用，並非建築法第九條第二款所定之增建行為，與鋼構或鋼筋混凝土構造之樓地板即建築技術規則所謂之「夾層」不同，此種隔層式之裝潢既非房屋主要結構一部分，毋庸就房屋主要結構為過半變更，故亦非建築法第九條第四款所定之修建行為，僅屬建築法第七十七條之二所定之「建築物室內裝修」，而非該法所定之建造行為，此有內政部八十六年十月十四日台營字第八六八一八三五號函及最高法院八十七年台上字第二一七五號判決可資參照。
是原告未就夾層與隔層之區別，遽稱系爭建物之夾層有隨時被拆之危險，與契約預定效用不符，而為解除契約之意思表示，實有違誤。
４、依建築法第七十七條之二第一項規定：「建築物室內裝修應遵守左列規定：供公眾使用之建築物裝修應申請審查許可，非供公眾使用之建築物，經內政部認有必要時亦同，但中央主管建築機關得授權建築師公會或其他相關專業技術團體審查。裝修材料應合於建築技術規則之規定。不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備防火區劃及主要構造。‧‧‧」，係規範室內裝修應經申請許可，且裝修材料應合於建築技術規則之規定，不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造，並未規定不得於室內裝潢隔（夾）層。是依建築法第七十七條之二規定為隔（夾）層，依法亦非無可能，內政部營建署於八十八年九月間又新修訂「建築物室內裝修管理辦法」草案，擬准許一定範圍之「隔層裝潢」。是原告主張系爭房屋有給付不能情事，並無理由。
５、又按「台北市政府違建夾層處理方案」規定，經檢具技師認證無礙結構安全，及經建築師簽證無礙消防安全證明，報台北市政府工務局備查後，得予放寬處理。原告雖檢具北市工建字第八七三五六六四一○○號函，認為系爭建物原告縱依台北市違建夾層處理方案提出結構與消防安全鑑定證明，申請報備核准後，亦僅獲暫不拆除之命運為抗辯，惟查，除涉危害公共安全之虞者優先拆除外，其餘列入分類分期依序處理辦理，換言之，只要住戶二次施工之夾層不危害公共安全，即無遭立即拆除之危險，且迄今亦未見聞經向台北市工務局報備准予備查之夾層屋遭建管機關強制拆除之例，故原告主張系爭建築物之夾層有隨時被拆之危險，顯與事實不符，應無可採。
６、本件被告已按雙方契約約定以政府核准之施工圖說施工，並取得台北市政府工務局核發使用執照在案，職是，原告主張被告有給付不能之情事及請求加倍返還訂金，實非適法，應無可採。
７、若認依現行法之規定係不得施作合法之夾層或隔層者，惟主管機關若有一定之法令規範，皆將公佈周知俾供全體人民遵行，該法令之取得並非建商所獨享，此當為原告明知或可得而知，則原告就系爭房屋是否得合法施作夾層或隔層未為任何查詢，亦難謂無重大過失，以故，原告主張被告應負瑕疵擔保責任，委無理由。
（三）原告等以買受人對其空間隔局或插座管線之設計另有要求，則會於契約書上再行約定，並舉辛○○買賣契約書備註有「下層隔二房二衛浴；於辦理工程變更時提出書面。」主張「室內裝潢建議圖」係屬契約之一部云云，惟查：
１、「室內裝潢建議圖」業已表明其僅具建議之性質，結構建材附註記載及室內變更通知書內容亦屬建議性質，客戶可自行決定，如客戶採用始代為預留管線，則客戶買受系爭房屋後，是否於室內為如建議圖般之裝潢，胥由客戶之單方意思決定，建商無權置喙，並不能執此認定兩造間有建構夾層之約定。
２、本件原告之一辛○○其買賣契約雖有備註「下層隔二房二衛浴；於辦理工程變更時提出圖面」之字句，惟依上所述及備註字句，原告辛○○仍須於辦理工程變更時提出圖面，被告依其所提圖面作為施工之參考，將房屋隔成二房二衛以滿足其需求，至於原告辛○○是否為施作夾層或隔層預為考量，另為二次施工，此動機係存於其內心，非被告所能置問，且如欲施作夾層或隔層，亦由原告辛○○自己施作，非由被告施作。是故，原告以此備註主張室內裝潢建議圖係屬契約之一部，被告應有給付合法夾層或夾層效用之房屋，實非有理。
（四）又原告以原證十一之同意書認為兩造就系爭房屋有可合法興建夾層屋之合意云云，惟查：
１、被告於房屋出售後均會提供售後服務，而提供售後服務內容如管理委員會代管、代成立、水電售後服務、房屋保固維修等，軟硬體兼顧，就原告所提同意書並非買賣契約被告應履行之義務，此由雙方買賣契約並無約定給付夾隔層之房屋即明。
２、查原告所購係挑高構造之房屋，其自得本於所有權人之地位為隔層裝潢，然自夾層屋事件爆發後，被告基於售後服務理念，為自行裝修隔層之承購戶提供相關之協助，此觀同意書內容：「協助承購戶向主管機關提出報備。如有提出結構安全證明之必要時，協助承購戶洽談相關單位鑑定，開立結構安全證明，鑑定費用由本公司代償。自交屋起 年內如因政府之行為致承購戶自行裝修之隔層地板部分遭拆除，本公司同意協助就該隔層地板部分回復原狀，回復原狀依原隔層地板之樣式或依當時法令規定許可範圍內回復之（由承購戶選擇，但後者以不超原隔層地板為原則），回復之方式由本公司全權處理」。足證被告係以售後服務之立場協助自行裝修隔層之承購戶而已，並非兩造買賣契約有夾層之合意。
３、尤有進者，該同意書第四項：「因可歸責於承購戶之事由，如未配合本公司之通知，提出相關報備或鑑定資料，或故意阻撓相關程序之進行，或其他違反誠信，而致生承購戶本身或其他承購戶之法令危險者，本公司得拒絕提供協助。」可知並非每一承購戶均可獲得協助，原告以原證十一之同意書認為被告協助承購戶相關售後服務與商場習慣不符，並主張雙方簽訂買賣契約時，就系爭房屋有得合法興建夾層之合意云云，顯不可採。
三、證據：提出被證一：經濟部公司執照一件；被證二：台北市政府工務局建造執照一件；被證三：本院八十八年度訴字第一○二一號民事判決一件；被證四：本院八十七年度易字第一三五九號刑事判決一件；被證五：內政部八十六年十月十四日台內營字第八六八一八五三號函一件
；被證六：最高法院八十七年度台上字第二一七五號民事判決一件；被證七：台北市政府工務局使用執照一件；被證八：台北市違建夾層屋處理方案一份、台北市政府工務局書函四件；被證九：台灣高等法院八十四年度上字第三一八號民事判決一件；被證十：室內裝潢建議圖一紙；被證十一：剪報一紙；被證十二：最高法院八十八年度台上字第二五八九號民事判決一件；被證十三：本院八十八年度重訴字第九○三號民事判決一件；被證十四：台灣高等法院八十七年度上字第二○五號民事判決一件；被證十五：最高法院八十六年度台上字第三二一一號民事判決一件為證。
理 由
一、原告起訴主張：原告向被告預購案名為「新第我的家」之系爭房屋及坐落基地，並已分別支付價金如附表一所示，依兩造買賣契約之約定，被告應給付得合法興建夾層之房屋，被告推案時亦以此為訴求吸引消費大眾，詎料系爭夾層屋係屬非法，原告已於八十六年七月十八日以存證信函撤銷因受詐欺而為買受系爭房地之意思表示，系爭房屋因不具備契約預定效用而有瑕疵，被告就系爭買賣契約之義務並有給付不能、不完全給付之情事，原告亦以起訴狀繕本為解除買賣契約之意思表示，因本於民法第一百七十九條、第二百五十九條及第二百四十九條第三款規定，請求被告返還已付價金及加倍返還定金如附表一所示。
被告則以：系爭房屋為一樓高四米二之建物，買賣契約並無上、下層面積之記載，所約定之坪數亦無所謂「夾層」之坪數，兩造並未約定以合法之夾層屋為買賣標的，至於廣告及樣品屋僅係供客戶日後裝潢之參考，原告明知隔層須日後自行二次施工，伊並無詐欺之情事，被告撤銷系爭買賣契約，於法不合；系爭房屋並非不得施作隔層，原告就此主張瑕疵、不完全給付及給付不能，進而解除契約，亦非有據，故原告請求返還已付價金並加倍返還訂金，並無理由等語，資為抗辯。
二、查兩造於八十四年二月至五月間，分別訂立房屋及土地買賣契約書，由原告向被告預購「新第來亨 NO.43」（又名「新第我的家」）如附表一編號所示之房屋及坐落基地應有部分，原告已付價金如附表一所示。被告銷售廣告載有「挑高四米二，日本新宿流行創意屋」等文字，室內裝潢建議圖並有上、下層之分。原告以系爭房屋無法興建合法夾層，主張被告詐欺，於八十六年七月十八日發函被告撤銷買受系爭房地之意思表示，復主張系爭房屋不法合法興建夾層，是有瑕疵，被告並構成給付不能及不完全給付，並以起訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約等事實，有原告提出之房屋及土地買賣契約書、統一發票、繳款記錄表、匯款單、「新第我的家」廣告圖說等件為證，亦為兩造所不爭，堪信為真實。茲應審究者，厥為兩造約定被告應給付之標的是否為「得合法施作夾層之房屋」，而系爭房屋是否確實不能合法興建夾層？如是，原告據以主張詐欺而撤銷買賣契約，及主張房屋瑕疵、被告不完全給付、給付不能而解除買賣契約，是否有據？
三、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。當事人意思合致之內容為何？應綜合過去事實及一切證據資料為斷定之依據。廣告原則上係屬「要約引誘」之性質，消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」云者，僅屬行政機關為管制消費秩序公平所為之措施，固不能依此逕認廣告當然構成契約內容之一部，惟若依相關證據資料，堪認該作為吸引顧客購買欲望之廣告內容，嗣後確經雙方當事人合意約定為給付內容者，縱未形諸書面契約之文字，當事人雙方仍應受其拘束。經查：
㈠、原告購買之系爭房屋面積甚小，多係在十一至十三坪之譜，若採單層設計之方式，僅能作為一般套房使用，然由被告廣告標榜「總價三百九十一萬買精緻二房二廳」、「總價三百九十九萬買豪華二房二廳」等語（原告購買系爭房屋之總價即為三百餘萬近四百萬元），並參酌房屋挑高四米二，被告廣告所附圖片及室內裝潢建議圖均採上、下層之設計等情，堪認被告銷售系爭房屋係以「得施作夾層」為其給付內容，原告就此亦與被告達成意思合致。被告雖以系爭買賣契約明訂坪數係依地政機關產權登記為準，契約平面圖亦為單層設計，室內裝潢僅屬建議性質，伊並未承諾代客戶為二次施工等，抗辯兩造未以「得施作夾層」作為約定給付之內容云云。惟查，地政機關登記之坪數本與夾層無涉，而契約所附平面圖乃係針對同一樓層之相關位置而繪置，當然毋庸表示室內之夾層，被告據此否定其負有給付「得施作夾層房屋」之義務，殊難謂合；又室內裝潢之格局固屬建議性質，夾層之施作固應由承購戶自行為之，惟如前述，被告僅不負「施作夾層」之義務，並非不負給付「得施作夾層之房屋」之義務，被告所辯，即非可採。
㈡、被告於政府明令取締夾層屋後，曾擬訂同意書交承購戶自由簽署，此有原告提出同意書一紙為證，觀諸該同意書所載：「協助承購戶 向主管機關提出報備。如有提出結構安全證明之必要時協助承購戶洽請相關單位鑑定，開立結構安全證明，鑑定費用由本公司代償。交屋之日起 年內，如因政府之行為，致承購戶自行裝修之隔層地板部份遭拆除，本公司同意協助就該隔層地板部份回復原狀，回復原狀依原隔層地板之樣式或依當時法令規定許可範圍內回復之（由承購戶選擇，但後者以不超過原隔層地皮為原則），回復之方式，由本公司全權處理。‧‧‧」等文字，益認系爭房屋「得施作夾層」確為兩造契約約定之內容，被告確負有交付「得施作夾層」之房屋之義務，否則被告豈需無償提供上開協助？被告雖抗辯伊係以售後服務之立場協助承購戶云云，惟依前述協助之內容，包括代為出資委請相關單位鑑定房屋結構之安全性，免費為承購戶就被拆除之隔層地板回復原狀，此顯非單純售後服務可堪比擬，被告所辯殊難憑信。
㈢、至於兩造約定內容之「夾層施作」，究指合法夾層或包括違建夾層在內？參諸八十四年間兩造訂約時政府機關尚未明令取締室內夾層，社會大眾包括建商在內，就室內夾層係屬違建而非裝潢乙事並無認識，而被告銷售房屋當時，就夾層之施作乃視為「室內裝潢」並據以建議原告，此由前述「室內裝潢建議圖」可得明證，且系爭房屋買賣契約書並無任一條文揭櫫夾層係屬違建之意旨等情，實難認為兩造明知夾層係屬違建而訂立買賣契約，是故，兩造約定就系爭房屋所得施作之夾層，應係「得合法使用之夾層」，絕非違建之夾層。
四、原告主張系爭房屋不能合法施作夾層乙節，固為被告所否認，並抗辯系爭房屋得經由適當之室內裝修，為隔層式之裝潢，且依「台北市政府違建夾層處理方案」，二次施工之夾層仍得報請工務機關核備云云。惟查：
㈠、所謂「夾層」，依建築技術規則設計施工篇第一章第一條第十五款規定，係指「夾於樓地板與天花板間之樓層」而言，同條文並規定夾層面積不得超過該樓層地板面積三分之一或一百平方公尺。夾層面積應計入建築物之容積，並可辦理產權登記，而為建築物之構造體。系爭房屋所得施作之「夾層」既不計入登記面積，且屬二次施工，其非建築技術規則所定之合法夾層，即屬明確。
㈡、被告雖辯稱系爭房屋得以室內裝修之方式，為隔層式之裝潢云云。惟查，依建築法第七十七條之二授權訂定之「建築物室內裝修管理辦法」第三條第一款規定，室內裝修係指固著於建築物構造體之天花板，內部牆面或高度超過一點二公尺固定於地板之隔屏之裝修施工或分間牆之變更」，其是否包括於天花板與樓地板間另行施作「隔層」，洵非無疑，被告據此抗辯系爭房屋得為隔層之室內裝修云云，已難遽採。且依被告提出之內政部「續商建築物室內隔層使用及樓層高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議」會議紀錄所載結論，縱認「隔層」係屬建築物之室內裝修，亦僅得作為貯物、貯藏之非居室空間使用，此由內政部營造署新修訂「建築物室內裝修管理辦理」草案針對「夾層屋」明定為「上方兼為儲物空間使用之天花板」，係將夾層屋定位為儲物空間，有被告提出八十八年九月十八日工商時報報導一則為證等情，可知系爭房屋縱得以室內裝修方式施作「隔層」，亦與兩造約定得施作供居室空間使用之「夾層」之本旨不合。
㈢、被告雖提出「台北市政府違建夾層處理方案」及台北市政府工務局准予備查之書函等件，抗辯夾層屋違建經技師認證無礙結構安全，及經建築師簽證無礙消防安全者，報請台北市政府工務局備查後，即無遭立即拆除之危險云云。惟查，依上述「台北市政府違建夾層處理方案」第四條之規定，台北市政府針對依上開程序向主管建築機關報備之違建夾層屋，僅「列入分類分期處理」而已，換言之，僅使該違建不成為優先拆除之對象，並非不予拆除，此由原告提出台北市政府工務局八十七年十一月十八日北市工建字第八七三五六六四一○○號書函載明：「‧‧‧按本府‧‧‧訂定之『台北市違建夾層屋處理方案』准予備查之違建夾層屋，並非來函所謂『合法違建』不予拆除，『違建夾層屋』仍然是違建，上開處理方案之擬定乃基於當前拆除人力不足，針對違建之處理訂定優先順序，如涉危害公共安全之虞者優先拆除外，其餘暫列入分類分期依序處理辦理。‧‧‧」等意旨，亦可證明。
綜上可知，就系爭房屋不能合法施作夾層，若施以違建之夾層，雖經報備，仍為主管機關依法拆除之對象，縱使迄今「未曾聽聞主管機關拆除室內夾層」，仍不能認為系爭房屋之夾層施作係屬合法。
五、按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院十八年上字第三七一號、五十六年臺上字第三三八○號判例參照）。經查，夾層之施作究屬違建或室內裝修，在建築主管機關於八十六年明白宣示夾層為違建之前，並無明確之見解，縱經主管機關對外宣示夾層為違建後，各界學者專家就此仍意見紛歧，此有前述由內政部召開之「續商建築物室內隔層使用及樓層高度處理原則暨建築物室內裝修管理辦法第三條第一款用語定義範圍界定會議」討論內容可資參酌。準此，兩造訂立買賣契約之八十四年二至五月間，不論購買戶之原告或建商之被告，均乏施作夾層係屬違建而非室內裝潢之認知，是故，原告指被告明知夾層非法，而以不實廣告詐欺原告云云，殊非可採。原告依此撤銷系爭買賣契約，並依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還已付價金，即有未合。
六、次按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例意旨參照）。物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文；買賣因物有瑕疵，而出賣人依上開規定應負擔保之責者，買受人得解除契約，為同法第三百五十九條前段所明定。買賣標的物之瑕疵擔保請求權，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約（最高法院八十五年度台上字第一三○六號判決意旨參照）。又所謂不完全給付者，乃債務人雖為給付，而給付之內容並不符合債務本旨之謂；出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議㈠參照），買受人即非不得類推適用給付不能之規定，解除買賣契約。查本件兩造約定系爭房屋應具備「得施作合法使用之夾層」之效用，然系爭房屋不能施作合法使用之夾層，致上開契約預定之效用無從實現，已如前述，自應認為被告提出給付系爭買賣標的物之房屋存在瑕疵，且因不符債務本旨而構成不完全給付，原告自得本於民法第三百五十九條前段及依民法第二百二十七條類推適用同法第二百二十六條、第二百五十六條規定，解除系爭買賣契約，是原告依據上開規定，以起訴狀繕本之送達解除系爭買賣契約，即無不合。
七、復按解除契約時，當事人應負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。系爭買賣契約既經原告合法解除在案，原告請求被告將如附表二所示之已付價金如數返還，洵屬正當。
八、末按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，為民法第二百四十九條第三款所明定。上開條文所謂「不能履行」，係指「給付不能」而言，並不包括「不完全給付」之情形。本件被告並非不能交付房屋而提出給付，雖因該房屋不符合約定效用而有給付不完全之情事，究難指被告係「不能履行」，是故，原告援用民法第二百四十九條第三款規定，請求被告加倍返還定金如附表一②所示，依法殊有未合，即非所許。
九、綜上，系爭房屋不具兩造約定「得施作合法使用之夾層」之效用，而存在瑕疵，同時構成不完全給付，惟被告就此並無詐欺情事，故原告本於瑕疵及不完全給付解除買賣契約，洵非無據，惟其主張撤銷受詐欺而為買受系爭房地之意思表示，則有未合。系爭買賣契約既經合法解除在案，原告自得請求被告回復原狀返還已付價金，惟因被告並非給付不能而有不能履行契約之情事，原告依民法第二百四十九條第三款規定請求加倍返還定金，即非正當。從而，原告本於民法第二百五十九條規定，請求被告返還如附表二所示之已付價金，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月四日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此所為加倍返還定金及利息之請求，為無理由，應予駁回。
十、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
十一、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日
民事第二庭法 官 梁玉芬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三 日
法院書記官 柯月英