臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二五九八號
原 告 內政部營建署法定代理人 丙○○訴訟代理人 文鍾奇 律師被 告 嘉連營造有限公司 設台北市○○○路○段○○號十法定代理人 甲○○ 住台北市○○路○段○○號被 告 台灣中小企業銀行股份有限公司 設台北市○○街○○號法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○路○○○號
丁○○右當事人間給付違約金事件，本院判決如左：
主 文被告嘉連營造有限公司、台灣中小企業銀行股份有限公司應連帶給付原告新台幣肆佰肆拾參萬玖仟伍佰零貳元，及自民國八十八年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並於被告嘉連營造有限公司就該項債務清償完畢時，免除給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之三，其餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰陸拾捌萬元供擔保後，得假執行，若被告台灣中小企業銀行股份有限公司於假執行實施前，以新台幣肆佰肆拾參萬玖仟伍佰零貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告嘉連營造有限公司應給付原告新台幣（下同）柒佰壹拾陸萬參仟玖佰參拾元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告台灣中小企業銀行股份有限公司應給付原告柒佰壹拾陸萬參仟玖佰參拾元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如前項債務已為清償，於清償範圍內，本項債務免其給付之義務。
三、願供擔保，請准予宣告假執行。
四、訴訟費用由被告連帶負擔。
貳、陳述：
一、程序方面：按原「台灣省政府住宅及都市發展處」，因配合政府精省政策，自民國八十八年七月一日起改隸併入內政部營建署。由於原「台灣省政府住宅及都市發展處」之權利暨義務，因改隸併入內政部營建署，而由內政部營建署概括承受；故而內政部營建署就被告積欠原「台灣省政府住宅及都市發展處」之本件債務，以內政部營建署名義提起本件訴訟，合先陳明。
二、實體方面：
（一）被告嘉連營造有限公司部分：１查原告（按即原「台灣省政府住宅及都市發展處」，下同）於民國（
下同）八十一年八月十八日與被告嘉連營造有限公司簽訂工程契約，由被告嘉連營造有限公司（下稱「嘉連營造公司」」承攬「台灣省台北近郊衛生下水道建設計畫特一幹線工程（五標）」工程（下稱「本件工程」），契約總價貳億柒仟伍佰貳拾萬元，限期八十二年十二月三十一日前完工。
２本件工程自八十一年十月一日開工，迄至八十五年二月二十九日始行
完工，合計施工日數為一、二四七天，扣除原告同意展延工期六八二天，及合約工期四五七天，總計逾期一０八天。依本件工程契約第十八條約定，未依限期完工，每逾一日應償付原告契約總價千分之一之違約金計算，被告嘉連營造公司應給付原告違約金二九、七二一、六００元，經扣減原告應給付被告嘉連營造公司剩餘工程款二二、五五
七、六七０元，被告嘉連營造公司尚應給付原告違約金七、一六三、九三０元，迭經催討，俱未獲置理，爰提起本件請求。
（二）被告台灣中小企業銀行股份有限公司部分：１被告嘉連營造公司承攬本件工程時，曾邀同被告台灣中小企業銀行股
份有限公司儲蓄部提供履約保證，依「履約保證金保證書」第二條約定：「承包商與住都局簽訂上項工程契約後，如承包商未能履行契約完成全部工程時，不論屬何原因，本行（本公司）一經接獲住都局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣貳仟柒佰伍拾貳萬元整，或經住都局書面通知，解除部分保證責任之餘額如數給付住都局，絕不推諉拖延，住都局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行（本公司）亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵押權。」２原告以被告台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱「台灣中小企銀」
）所保證被告嘉連營造公司承攬本件工程，有前開未能履行契約應給付違約金而拒不給付情事，屢次請求被告台灣中小企銀依上開「履約保證金保證書」約定，給付原告七、一六三、九三０元，惟俱遭拒絕，為此乃提出本件請求。
三、有關法律關係之陳述：
（一）被告嘉連營造公司部分：原告依據本件工程契約第十八條約定，及民法第二百五十條、第二百二十七條、第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項等規定，提起本件訴訟。
（二）被告台灣中小企銀部分：１按本件工程「履約保證金保證書」係由被告台灣中小企銀所屬儲蓄部
所出具，爰參照最高法院六十六年台上字第三四七０號判例及七十七年台上字第四七八號裁判要旨所示，以台灣中小企銀為本件被告。
２依上開「履約保證金保證書」第二條約定，被告台灣中小企銀就本件
工程，為被告嘉連營造公司拋棄先訴抗辯權之履約保證人，就被告嘉連營造公司本件違約金債務而言，既有負擔同一給付之義務，與被告嘉連營造公司屬不真正連帶債務人，原告爰依「履約保證金保證書」第二條約定，及民法第二百五十條、第二百二十七條、第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項等規定，提起本件訴訟。
四、就有關被告台灣中小企銀抗辯之陳述：
（一）本件工程之施作，事關公共利益，倘有遲延，其損害實難以估計；因此，本件工程契約第十八條乃有逾期賠償之約定。參諸民法第二百五十條第二項前段規定，本件原告請求被告連帶給付之違約金，其性質係屬債務不履行預定損害賠償總額之違約金，要無庸疑。
（二）次查被告台灣中小企銀書立之履約保證金保證書，明白約定於承包商「不能履行契約完成全部工程時，不論屬何原因」，台灣中小企銀即應負賠償之責。本件被告嘉連營造公司雖然申報完工，但經原告初驗結果顯示，本件工程實際上仍有工作未臻完竣，然初驗以後，原告迭與嘉連營造公司連繫，均無消息。嗣原告認本件工程尚有剩餘工程款，遂在催告無結果之情況下，以被告嘉連營造公司之費用，代為完成未竟工程。故而，乃有工程計算紙所示「初驗缺失代辦修繕費」及「正式驗收聘請技師費」等項支出。由於被告嘉連營造公司並未依約履行且未完成本件工程，依照上開履約保證金保證書第二條約定：承包商「不能履行契約完成全部工程時，不論屬何原因」，台灣中小企銀即應負賠償責任之約定；被告台灣企銀自應負擔賠償責任。退一步言，縱然假設本件工程依被告台灣企銀所陳業已全部完成，惟嘉連營造公司既未如期完工，依照本件工程契約第十八條約定，尚負有依約給付違約金予原告之義務。茲嘉連營造公司拒不給付，自屬前開履約保證金保證書第二條約定「不能履行契約」情事，因此，被告台灣中小企銀就本件違約金債務而言，當在其所負履約保證責任範圍之內，至為顯然。
（三）再查被告嘉連營造公司就本件工程，應提供工程保固金乙節，為本件工程契約第十九條所明白約定。由於嘉連營造公司自申報完工以後，即杳無音訊，原告自本件工程之剩餘工程款中，扣除工程保固金二、七二四、四二八元，洵無不當。被告台灣中小企銀認被告嘉連營告公司給付保固金之責任，不在履約保證範圍之內云云，自無足採。
參、證據：提出內政部營建署台北近效衛生下水道工程組八十八年十月一日營署北工六字第三四五號函乙份、工程契約書乙份、台灣省住宅及都市發展局開工報函乙份、嘉連營造有限公司八十五年三月二十一日（八五）總字第０九三號函及台灣省住宅及都市發展局竣工報告函各乙份、審計部台灣省審計處八十三年六月八日審省處五字第四一七四（四─一七五）號函及台灣省住宅及都市發展局八十三年五月三十一日八三住都工字第三八三二六號函暨附件各乙份、審計部台灣省審計處八十七年三月二十四日審省處五字第二００五（四─一七五）號函乙份、八十七年十一月十日工程驗收紀錄乙份、台灣省政府住宅及都市發展處工程計算紙乙份、履約保證書乙份、台灣省政府住宅及都市發展處八十八年四月二十一日八八住都工字第０二四三八九號函乙份、台灣中小企業銀行儲蓄部八十八年四月二十九日（八八）儲蓄字第０一二六一號函乙份、台灣省政府住宅及都市發展處八十八年六月十六日八八住都工字第０三八三０八號函乙份、台灣中小企業銀行儲蓄部八十八年六月二十五日（八八）儲蓄字第０一八七六號函乙份（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
壹、被告嘉連營造公司部分：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被告台灣中小企銀部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告台灣中小企銀所屬儲蓄部為另一被告嘉連營造公司承攬台灣省政府住宅及都市發展處「台灣省台北近郊衛生下水道建設計劃特一幹線工程（五標）」工程履約保證之保證銀行，依該履約保證書中第二條約定，嘉連公司如「未能履行契約完成全部工程時」，履約保證人即應負賠償之責，是以此內容觀之，需承包商嘉連營造公司未能依約完成本件全部工程時，始負保證責任，惟查本案工程已由嘉連營造公司全部完工並經原告驗收在案，原告依約本應給付剩餘工程款二億四千五百三十五萬一千三百零八元工程款予被告嘉連營造公司，然原告卻以「嘉連公司逾期一０八天完工」為由，主張嘉連營造公司依每逾一日應償付原告契約總價千分之一之違約金計算，共需給付原告違約金二千九百七十二萬一千六百元，並逕行將原告應給付嘉連營造公司剩餘工程款二千二百五十五萬七千六百七十元予以扣減後，仍令被告嘉連營造公司尚需給付原告違約金七百一十六萬三千九百三十元，原告據此要求被告應對此「逾期罰款」負履約保證之責任，此顯然已超過被告所出具保證書之約定，且本案工程既已經嘉連營造公司全部完工在案，被告所負之保證責任應已解除。
（二）退而言之，依原告所提出之工程款計算表中，本件工程業經嘉連營造公司全部完工，原告依約應給付嘉連營造公司二億七千二百四十四萬二千七百六十二元，扣除已核發之金額二億四千五百三十五萬一千八百零八元及代辦修繕費一百七十七萬八千八百五十六元，正式驗收聘請技師費用三萬元，應尚餘有工程款二千五百二十八萬二千零九十八元，惟原告竟將另一被告嘉連營造公司所應負擔之本件工程保固金二百七十二萬四千四百二十八元逕予扣除，依此計算嘉連營造公司承包本件工程之剩餘款為二千二百五十五萬七千六百七十元，按本件工程嘉連營造公司既已全部完工並經驗收合格在案，日後嘉連營造公司所應負之工程保固問題，應屬嘉連營造公司之責任，與被告應負保證責任無涉，惟原告以嘉連營造公司所應負之工程保固責任涵蓋在被告應負之保證責任之中，顯有不適法之處。
（三）再者本件工程於八十五年二月二十九日完工，依工程契約第十九條約定，保固期間為完工後三年，因此本案保固期間已於八十八年二月二十八日屆滿，原告已無權再扣留該工程保固金做為工程保固之用，為此原告稱扣留工程保固金二百七十二萬四千四百二十八元一事於法無據。理 由
甲、程序方面：
一、按原「台灣省政府住宅及都市發展處」，因配合政府精省政策，自八十八年七月一日起改隸併入內政部營建署。由於原「台灣省政府住宅及都市發展處」之權利暨義務，因改隸併入內政部營建署，而由內政部營建署概括承受；故而內政部營建署就被告積欠原「台灣省政府住宅及都市發展處」之本件債務，以內政部營建署名義提起本件訴訟，合先陳明。
二、被告嘉連營造公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張於八十一年八月十八日與被告嘉連營造有限公司簽訂工程契約，由被告嘉連營造承攬「台灣省台北近郊衛生下水道建設計畫特一幹線工程（五標）」工程（下稱「本件工程」），契約總價貳億柒仟伍佰貳拾萬元，限期八十二年十二月三十一日前完工，本件工程自八十一年十月一日開工，迄至八十五年二月二十九日始行完工，合計施工日數為一、二四七天，扣除原告同意展延工期六八二天，及合約工期四五七天，總計逾期一０八天。依本件工程契約第十八條約定，未依限期完工，每逾一日應償付原告契約總價千分之一之違約金計算，被告嘉連營造公司應給付原告違約金二九、七二一、六００元，經扣減原告應給付被告嘉連營造公司剩餘工程款二二、五五七、六七０元，被告嘉連營造公司尚應給付原告違約金七、一六三、九三０元，迭經催討，俱未獲置理，而被告嘉連營造公司承攬本件工程時，曾邀同被告台灣中小企業銀行股份有限公司儲蓄部提供履約保證，依「履約保證金保證書」第二條約定：「承包商與住都局簽訂上項工程契約後，如承包商未能履行契約完成全部工程時，不論屬何原因，本行（本公司）一經接獲住都局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣貳仟柒佰伍拾貳萬元整，或經住都局書面通知，解除部分保證責任之餘額如數給付住都局，絕不推諉拖延，住都局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行（本公司）亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵押權。」，原告以被告台灣中小企銀所保證被告嘉連營造公司承攬本件工程，有前開未能履行契約應給付違約金而拒不給付情事，屢次請求被告台灣中小企銀依上開「履約保證金保證書」約定，給付原告七、一六三、九三０元，惟俱遭拒絕，為此乃提出本件訴訟。
二、被告台灣中小企銀則以：被告固為履約保證人，惟需承包商嘉連營造公司未能依約完成本件全部工程時，始負保證責任，但本案工程已由嘉連營造公司全部完工並經原告驗收在案，況該履約保證並不包「逾期罰款」及「工程保固」負履約保證之責任，原告卻以「嘉連公司逾期一０八天完工」為由，主張嘉連營造公司依每逾一日應償付原告契約總價千分之一之違約金計算，共需給付原告違約金二千九百七十二萬一千六百元，並逕行將原告應給付嘉連營造公司剩餘工程款二千二百五十五萬七千六百七十元予以扣減後，仍令被告嘉連營造公司尚需給付原告違約金七百一十六萬三千九百三十元，原告據此要求被告應對此「逾期罰款」負履約保證之責任，此顯然已超過被告所出具保證書之約定，再者本件工程於八十五年二月二十九日完工，依工程契約第十九條約定，保固期間為完工後三年，因此本案保固期間已於八十八年二月二十八日屆滿，原告已無權再扣留該工程保固金做為工程保固之用，為此原告稱扣留工程保固金二百七十二萬四千四百二十八元一事於法無據，且本案工程既已經嘉連營造公司全部完工在案，被告所負之保證責任應已解除等語，資為抗辯。
三、原告起訴主張之事實，業據其提出與陳述相符之提出內政部營建署台北近效衛生下水道工程組八十八年十月一日營署北工六字第三四五號函乙份、工程契約書乙份、台灣省住宅及都市發展局開工報函乙份、嘉連營造有限公司八十五年三月二十一日（八五）總字第０九三號函及台灣省住宅及都市發展局竣工報告函各乙份、審計部台灣省審計處八十三年六月八日審省處五字第四一七四（四─一七五）號函及台灣省住宅及都市發展局八十三年五月三十一日八三住都工字第三八三二六號函暨附件各乙份、審計部台灣省審計處八十七年三月二十四日審省處五字第二００五（四─一七五）號函乙份、八十七年十一月十日工程驗收紀錄乙份、台灣省政府住宅及都市發展處工程計算紙乙份、履約保證書乙份、台灣省政府住宅及都市發展處八十八年四月二十一日八八住都工字第０二四三八九號函乙份、台灣中小企業銀行儲蓄部八十八年四月二十九日（八八）儲蓄字第０一二六一號函乙份、台灣省政府住宅及都市發展處八十八年六月十六日八八住都工字第０三八三０八號函乙份、台灣中小企業銀行儲蓄部八十八年六月二十五日（八八）儲蓄字第０一八七六號函乙份（以上均為影本）為證，且被告嘉連營造公司復未到場爭執或提出書狀答辯，以供本院審酌，到場之被告台灣中小企銀亦對於上述證未爭執，是原告主張堪信為真實，茲有爭議者為被告台灣中小企銀所出具之履約保證契約是否包括「逾期罰款」及「固保期間」均為履約保證責任？分述如下：
（一）按依原告所提出之履約保證金保證書第二條約定「承包商（指被告嘉連營造公司）與住都局簽訂上項工程契約後，如承包商未能履行契約完成全部工程時，不論屬何原因，本行（指被告台灣中小企銀）一經接獲住都局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣貳仟柒佰伍拾貳萬元，或經住都局書面通知，解部分保證責任之餘額如數給付住都局，絕不推諉拖延：：住都局得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序：：並放棄先訴抗辯權：：」、第三條約定「本保證書有效期限為自簽訂上述工程契約之日起，至工程正式驗收合格之日止，或住都局通知：：解除本保證責任時為」，足證該履約保證書係擔保被告嘉連營造公司應依原告與其簽訂之工程契約內容履行，依原告所提出之工程契約第五條工程期限第二點約定：「全部工程限於八十二年十二月三十一日前完工」，是被告台灣中小企銀應擔保被告嘉連營造公司於該期限前完工，始符合簽訂履約保證書之真締，故被告嘉連營造公司未能按期完工，被告台灣中小企銀自應負違約責任，況且依照工程契約第十八條約定，被告嘉連營造公司尚負有依約給付違約金予原告之義務，被告嘉連營造公司拒不給付，自屬前開履約保證金保證書第二條約定「不能履行契約」情事，因此，被告台灣中小企銀所辯該履約保證範圍不包括「逾期罰款」在內，委無可採。
（二）再按依前述履約保證書第三條約定，被告台灣中小企銀之保證責任期限僅至工程正式驗收合格之日止，經查本件工程業已經驗收合格乙節，為原告所自認，故日後被告嘉連營造公司所應負之工程保固問題，應屬被告嘉連營造公司之責任，與被告應負保證責任無涉，因之被告台灣中小企銀主張原告不得將被告嘉連營造公司所應負之工程保固責任涵蓋在被告應負之保證責任乙節，堪以採信，故原告請求被告台灣中小企銀與被告嘉連營造公司連帶負責部分尚應扣除該工程保固金二百七十二萬四千二十八元之款項，始為合理。
（三）故依原告所提出之工程款計算表中，本件工程業經被告嘉連營造公司全部完工，原告依約原應給付嘉連營造公司二億七千二百四十四萬二千七百六十二元，扣除已核發之金額二億四千五百三十五萬一千八百零八元及代辦修繕費一百七十七萬八千八百五十六元，正式驗收聘請技師費用三萬元，應尚餘有工程款二千五百二十八萬二千零九十八元，惟本件工程自八十一年十月一日開工，迄至八十五年二月二十九日始行完工，合計施工日數為一、二四七天，扣除原告同意展延工期六八二天，及合約工期四五七天，總計逾期一０八天。依本件工程契約第十八條約定，未依限期完工，每逾一日應償付原告契約總價千分之一之違約金計算，被告嘉連營造公司應給付原告違約金二千九百七十二萬一千六百元，經扣減原告應給付被告嘉連營造公司上述工程款後，被告台灣中小企銀應就被告嘉連營造公司尚應給付原告違約金四百四十三萬九千五百零二元負連帶責任。
四、從而原告依工程合約第十八條及履約保證書第二條之約定請求被告嘉連營造公司、台灣中小企銀連帶給付原告四百四十三萬九千五百零二元，及自八十八年十一月十三日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並於被告嘉連營造公司於該項債務清償完畢時，免除給付義務，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、原告與被告台灣中小企銀均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，爰酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，自應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
民事第四庭法 官 陳博文右為正本係照原本做成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 二 月 十七 日
書記官 蘇彥宇