臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二五三一號
原 告 中華票券金融股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 己○○
陳長文律師楊曉邦律師朱蕙敏律師被 告 吉埜建設有限公司 設台北市○○○路○○巷二六之四兼 法 定代 理 人 丙○○被 告 乙○○ 住台北○○○區○○路○段○○巷○○號四樓訴訟代理人 陳雅萍律師複代理人 甲○○被 告 丁○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣參仟萬元，及自民國八十八年四月三十日起至清償日止按年息百分之十五計算之利息，暨在六個月以內按前開利率百分之十，逾期超過六個月者按前開利率百分之二十加計違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟萬元或同面額之中央政府重大交通建設公債八十四年度甲類第三期債票供擔保後，得假執行。但被告乙○○如於假執行程序實施前以新台幣參仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示。原告願以中央政府重大交通建設公債八十四年度甲類第三期債票供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、事實部分：
（一）被告吉埜建設有限公司（下稱吉埜公司）於民國八十七年二月十七日與原告簽訂「委任保證發行商業本票約定書」（下稱約定書），約定由原告在新台幣（下同）三千萬元額度內為被告吉埜公司發行之商業本票為保證，並由被告乙○○、丙○○、丁○○三人擔任吉埜公司之連帶保證人。嗣吉埜公司於八十八年一月十四日委請原告為其簽證承銷商業本票三千萬元，有吉埜公司簽署之商業本票簽證承銷委請書為證。吉埜公司隨即於八十八年一月十五日發行八十八年四月三十日到期、經原告承銷保證之商業本票共三紙（分別為票號CBFE32325票面金額一千萬元、票號CBFE32326票面金額一千萬元、票號CBFE32327票面金額一千萬元，下稱系爭商業本票），面額共計三千萬元。
（二）原告承銷保證前述三紙商業本票依約應收取手續費（含保證手續費、簽證手續費、承銷手續費）共十一萬四百六十五元，原告於八十八年一月十五日首次買入系爭商業本票，以貼現為計價基礎計算貼現利息為五十八萬二千五百四十元。故原告為首次買入系爭商業本票原應於八十八年一月十五日給付吉埜公司二千九百三十萬六千九百九十五元（即三千萬元扣除手續費及貼現利息（NT$30,000,000－110,465－582,540 = 29,306,995）。惟因原告另持有吉埜公司發行、八十八年一月十五日到期、面額共三千萬元之本票三紙，故原告與吉埜公司合意以抵銷之方式結算雙方上述互付之債務。根據結算之結果，吉埜公司尚欠原告六十九萬三千零五元之差額（NT$30,000,000－29,306,995＝693,005），吉埜公司即依約補匯該差額入原告指定之中興銀行大安分行帳戶。
（三）原告為履行系爭契約，除於系爭商業本票任保證人外，並於系爭商業本票發票日當日（即八十八年一月十五日）首次買入系爭商業本票，次日即以附買回條件之方式將系爭商業本票賣予台灣中小企業銀行（下稱台灣企銀），其後並依約買回系爭本票，其後復依同方式陸續將系爭商業本票（附買回條件）賣予康和證券、亞翔工程、和桐化學、技嘉科技等；最後則於八十八年三月三十一日將系爭本票賣斷予中華民國對外貿易發展協會（下稱外貿協會）。外貿協會原係原告之客戶，乃委託原告於系爭商業本票到期日（即八十八年四月三十日）代其向擔當付款人（即合作金庫長安支庫）提示兌領，不意吉埜公司竟存款不足而遭拒付。經原告通知外貿協會前述情事後，外貿協會乃請求原告履行系爭本票保證人之責任。原告即於同日依約給付外貿協會系爭本票票款完訖。原告嗣於八十八年五月四日發存證信函給被告，催告其等依約給付原告三千萬元，惟被告迄今置之不理。
二、理由部分：
（一）按商業票據發行市場（初級市場）係指，工商企業依照「票券商管理辦法」及相關法令規定發行商業票據，首次售予票券金融公司所創造的市場。商業票據流通市場（次級市場）係指，工商企業透過票券金融公司買賣商業票據所創造的市場。此為工商企業利用貨幣市場籌措短期資金之方法，系爭商業本票即為適例。首次買入之票券，均以貼現為計價基礎，依票載到期日計算實際買入天數，預扣利息或其他手續費。申言之，商業本票為該商業本票發行公司之籌資工具，復為其他買賣該商業本票之公司據以消化短期資金之理財工具，票券金融公司則為商業本票之初級及次級市場，凡與該商業本票有關之買賣，率於票券金融公司進行。是則，商業本票之性質及適用法規均與一般本票不盡相同。被告強以一般本票之作業方式譬解系爭商業本票實務，矯稱原告係「自己買入該三張本票轉售圖利」，實屬臨訟捏飾混淆事實，毫無足採。
（二）依系爭約定書第五條之約定，吉埜公司就原告保證之商業本票，「應於其票載到期日前一營業日將全部票面金額繳存貴公司（即原告）或貴公司指定之銀行（即合作金庫長安支庫）以備兌付，如有遲延而由貴公司墊款時，立約人（即吉埜公司）同意於接獲貴公司通知時立即一次向貴公司償還全部墊款。立約人並同意自貴公司墊款之日起至立約人償還墊款之日止就貴公司墊款款項按年利率百分之十五計付遲延利息，自貴公司墊款之日起至立約人償還墊款之日止，如在六個月以內，立約人應另按上述利率百分之十加計違約金，如超過六個月者，則另按上述利率百分之二十加付違約金。」約定書第十六條並明訂「連帶保證人就立約人依本約定書所負義務、債務及責任負連帶保證之責任。」今吉埜公司既未依約於系爭三張商業本票票載到期日前一營業日將全部票面金額繳存原告或原告指定銀行以備兌付，致系爭本票因存款不足而遭拒付，已屬違約，被告復於收受原告通知後遲未返還墊款，故被告自應依約給付原告三千萬元及自八十八年四月三十日起至清償日止按年息百分之十五計算之遲延利息，並依約加計違約金。
三、對被告乙○○抗辯所為之陳述：
（一）被告乙○○援引民法第七百四十二條規定，主張其所負債務為保證債務，應從屬於吉埜公司之主債務云云，亦與事實有間。蓋依約定書第十六條「連帶保證人就立約人（即吉埜公司）依本約定書所負義務、債務及責任負連帶保證責任。．．貴公司（即原告）得對立約人（即吉埜公司）及連帶保證人中之任何一人或全體同時或先後請求全部或一部之給付」之約定觀之，吉埜公司及各連帶保證人係負同一債務，並明示對原告各付全部給付義務，故應屬民法第二百七十二條規定之連帶債務，各連帶保證人均為主債務人，而非一般之保證債務人，其抗辯顯不足採。
（二）原告於八十八年一月十五日首次買入系爭商業本票，並依抵銷之方式給付價金予吉埜公司，因抵銷之結果吉埜公司尚欠原告六十九萬三千零五元之差額，故兩造合意由吉埜公司補匯該差額入原告指定之中興銀行大安分行帳戶，此由吉埜公司之「商業本票簽證承銷委請書」及原告之「系爭本票買進成交單」均明載「撥款方式：補差額入中興大安」、「付款方式：差額（$693,005）入中興大安」即可得知。查系爭本票均為期限在一年期以內、由依法登記之公司為籌集資金而發行、並經金融機構保證發行之本票，故為「票券商管理辦法」所稱之「短期票券」（詳票券商管理辦法第二條之規定），而有票券商管理辦法之適用。所謂「簽證」，係指「票券商接受本票發行人之委託，對於其發行之本票應記載事項加以審核並予簽章證明。」（票券商管理辦法第五條參照）。所謂「承銷」，係指「票券商接受本票發行人之委託，依約定包銷或代銷本票之行為」（票券商管理辦法第六條參照），目前國內實務均採包銷。所謂「發行」，係指「發行人依法製作並交付本票或匯票之行為。」（票券商管理辦法第四條參照）。所謂「發行人」，係指「本票或匯票之發票人。」（票券商管理辦法第三條參照）。是系爭商業本票自應由發票人吉埜公司「發行」，非由原告發行，被告乙○○顯有誤會。原告於首次買入系爭商業本票後，陸續以附買回條件方式賣予其他公司並陸續依約買回，最後賣斷予外貿協會，是原告已依約承銷。吉埜公司於系爭商業本票到期日未能兌付系爭商業本票，原告亦依執票人外貿協會之請求，履行保證人責任支付票款，是原告已依約履行保證責任。至外貿協會之前手如技嘉科技等，僅係於到期日前買賣系爭本票，於到期日時並非執票人，故與原告是否履行保證人責任無涉，一併敘明。
（三）至被告乙○○辯稱外貿協會並未在本票上為委任取款背書，故不生委任取款之效力云云，亦屬牽強附會，於法無據。蓋票據法第四十條第一項雖謂「執票人以委任取款之目的，而為背書時，應於匯票上記載之」，其僅規定委任取款背書應記載委託取款之目的，非謂委託取款必以委託取款背書之方式始得為之，亦非謂委託取款背書為法定要式行為。前引條文之重點無非在於，委託取款之委託人若未依委託取款背書方式為委託取款，倘該票據復轉讓至第三執票人手中時，該委託人是否得對該第三執票人主張其僅為委託取款背書人而已。本件委託人外貿協會與受託人原告公司均承認委託取款情事，系爭商業本票亦未轉至第三執票人之手，故本件不生外貿協會委任原告取款是否有效之問題。
參、證據：提出委任保證發行商業本票約定書影本、系爭商業本票及退票理由單影本三份、存證信函影本、商業本票簽證承銷委請書影本、買進成交單及核請書影本、票券流程查詢表為證。
乙、被告方面：
壹、被告吉埜公司、丙○○、丁○○部分：被告吉埜公司、丙○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被告乙○○部分：被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為之聲明及陳述如左：
一、聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。如受不利判決，請准被告乙○○供擔保後免為假執行。
二、陳述：
（一）按民法第七百四十二條規定：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。」故被告乙○○得主張主債務人吉埜公司所有之抗辯，合先陳明。
（二）吉埜公司與原告間之法律關係，依系爭約定書之約定，吉埜公司委任原告「就立約人發行之商業本票為保證」，此由該約定書前言及契約第一條約定內容足稽，亦為原告所不否認，即原告就吉埜公司發行之本票依委任契約主旨實立於保證地位，此由原告於補充理由書尚自承其就本案收有保證手續費、簽證手續費、承銷手續費乙節足憑，即系爭委任保證發行本票約定書之簽立乃在使原告就吉埜公司發行之商業本票為保證，且依契約書第十條之約定予以「承銷」將所得款項交付吉埜公司，並依同契約第五條約定待吉埜公司未依約按期繳存應繳款項，而至原告因履行本票保證責任而有墊款之情事者，原告就代償墊款部分始得向吉埜公司求償並加計違約金，復被告乙○○暨為上揭契約吉埜公司之保證人，就原告與吉埜公司間，因吉埜公司未履行契約約定，致原告就本票履行保證責任而追償者，被告乙○○始須立於連帶保證人之地位而與吉埜公司連帶清償，是倘原告與吉埜公司之債務非本於上揭契約法律關係而生，被告就該保證範圍外之債務自不負保證責任。是依本案依據系爭約定書之約定，原告應負歹列義務，始得要求被告乙○○履行連帶保證人之債務：⑴為主債務人吉埜公司發行之商業本票為保證（約定書第一條）；⑵承銷吉埜公司發行之商業本票（約定書第十條），並將所得資金交付吉埜公司（民法第五百四十一條第一項參照）；⑶吉埜公司發行之商業本票逾期不兌現時，由原告為墊付，始得請求償還墊款（約定書第五條）。
（三）查本件原告雖提出「票券流程查詢表」內部文件乙紙，以資證明其曾將系爭本票「發行」並「履行保證責任」，自得依系爭約定書之約定，請求被告乙○○履行連帶保證人之責，惟依原告所提該查詢表所載資料，益證原告並無將系爭本票依約定書規定「發行」，其雖於流程表載明對客戶有給付金錢之情事，然其給付客戶金錢之原因關係非本於就吉埜公司發行本票履行保證之責，易言之，其非本於系爭本票保證人之地位而為金錢之給付，茲分述論點如后：
１、按所謂保證者乃當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，是保證人保證債務之履行必被保證人於債務履行期屆至而未履行債務時，始有代負責任之可能，即保證人保證責任履行時點必被保證人履行期屆至後始有之，於履行期屆至前殆無保證責任履行之可言，其理至明。同理，本票保證人之保證責任亦必本票已屆到期日而未履行，保證人始須依保證責任而對持票人履行票款給付義務。
２、查系爭本票之到期日為八十八年四月三十日，然原告給付各客戶金錢之時點均於八十八年三月三十一日前，即本票到期日前即為給付，如前所述，原告對各客戶所履行者絕非本票保證人之保證責任，即該各客戶絕非本於本票執票人地位對保證人行使追索權而致原告為票款之給付，則原告所履行者既非本票保證人之保證責任，被告乙○○依約定書應負連帶保證責任之條件並未成就，自不需依連帶保證責任而擔負給付之責。
３、復依流程查詢表「交易別」欄所載，原告與各該客戶之交易往來關係實為「附買回條件之買賣關係」，此由該交易別欄內「賣出」、「履約」等之文義足證。是原告與該客戶間乃基於買賣關係，由原告將該本票依雙方買賣關係賣與客戶，並約定期日由原告買回本票，從而原告縱曾將系爭本票賣與第三者，惟其非基於系爭約定書之約定將本票承銷而立於保證人之地位，其所履行者乃其與各客戶間之買賣契約所約定之買回義務，尚難認原告業已履行系爭約定書所載之保證義務，從而自難令被告乙○○履行連帶保證之責。
４、按所謂「承銷本票」，乃承銷者將本票發行者所提供之本票依本票發行者之發行條件發行售與第三者，承銷者則就其承銷行為收有手續費，此外即無其他所得。即承銷者係代銷者，非買賣關係之直接當事人，然本案原告與其所謂客戶間實乃買賣關係之雙方當事人業詳述如前，況原告發行條件亦與其與吉埜公司約定之發行條件有異。查原告與吉埜公司約定以百分之六點七五之利率發行本票，惟其實際竟以百分之四點七利率發行，足證原告所為本票之發行與約定書所約定之「承銷」行為有異，實際買賣系爭本票者為原告，其復為賺取利率差額而將本票賣與第三者，其嗣後之買賣行為乃以己身為賣方之意思為本票之買賣，其除承銷費用之收取外，尚受有利息差額之利益，非單純之承銷者，姑不論票券公司內部實務運作向採何種模式發行本票，然原告所為顯違反約定書之約定，其對被告之請求自屬無據。
（四）按票據保證人係對於執票人（票據權利人）負保證兌現之責，即負有票據保證之債務，故其因向執票之第三人代償票款時，始得依保證關係向發票人求償墊款。但其自己受讓取得票據權利而為執票人時，一方面得行使提示、追索之權利，另一方面又必須對自己負票據保證之債務，此時票據保證之債務即因混同而消滅，故僅得以執票人之地位向發票人求償票款。查原告雖然曾訂立「委任保證發行商業本票約定書」、「商業本票簽證承銷委託書」，本應為吉埜公司代理銷售本票予第三人，並對於執有本票之第三人負票據保證之債務，換言之，原告依約應屬「本票保證人兼銷售代理人」之地位，且業已收受報酬（保證手續費、簽證手續費、承銷手續費），理應履行合約將本票銷售予第三人，始為正辦。但原告收受高額報酬（手續費）後，卻自買自賣以「首次買入」方式取得該三張本票，而成為「執票人」，此為原告自承之事實。姑且不論原告此種迂迴取得票據又藉機詐取手續費並剋扣貼現利息是否屬「重利盤剝」之手法，惟在原告「首次買入」方式取得該三張本票，而成為「執票人」時，其票據保證之債務即因混同而消滅，彰彰明甚。至於嗣後原告本於「執票人」之地位，多次以「附條件買賣」方式出售、買賣本票，均屬其轉讓票據前後手之關係，原告在出售本票時係自負背書（或空白背書）擔保責任，而非屬已因混同而消滅之票據保證責任，此就其向客戶（本票買受人）約定係「買回本票」，而非「保證代償票款」對照觀之，至為顯然。
（五）原告在本案面臨被告乙○○之抗辯後，亟欲掩飾其「附條件買回本票」、「自行提示本票」之漏洞（足以顯示原告並未履行票據保證之代償債務，而係以執票人自居），竟又諉稱「最後則於八十八年三月三十一日將系爭本票賣斷予外貿協會」、「外貿協會於系爭本票到期日委託原告向擔當付款人提示兌現系爭本票」云云。惟查：
１、原告向來以「附條件買賣」方式出售、買回本票，未曾有所謂「賣斷」情事，此可向外貿協會調取買賣系爭本票之合約書，並核對原告內部買賣系爭本票之文件、單據、帳簿所列項目，不難查明真相。
２、若外貿協會果係「買斷」系爭本票而未賣回原告，何不自行存入銀行提示？何須在「買斷」一個月後再將本票交給原告委託其提示？如此提示兌現後尚須匯款回外貿協會，若提示退票時，外貿協會既未持有本票，又如何行使追索權？故此種「執票人委託票據債務人（背書人或保證人）提示票據」之荒謬說詞，顯係臨訟所編造無疑。
３、況依票據法第一百二十四條準用票據法第四十條第一項之規定：「執票人以委任取款之目的，而為背書時，應於發票上記載之。」因此，外貿協會將本票交付原告託收，依法必須在本票背面簽名並加註自己之帳號，註明「託收」即為委任取款背書，此為法定要式行為，茲外貿協會並未在本票上為委任取款背書，即不生委託取款之效力，故原告仍係以「執票人」地位向被告追索，此有原告所發之存證信函明載「經原告提示本票」而非「經原告受託提示本票」文句足資對照，不容混淆。
４、退步言之，縱使原告所稱「外貿協會買斷並將本票交付原告託收」之說詞可信，惟此賣方乃係原告自己（並非原告代理吉埜公司銷售本票）仍然與「商業本票簽證承銷委託書」約定之代理銷售本票予第三人負票據保證債務之情形不合，自不得濫引已因混同而消滅之票據保證關係主張求償。若原告對於外貿協會尚有保證情形，亦屬前手轉讓票據對於後手另一保證行為，顯與「代理銷售保證本票」無關，然原告竟以張冠李戴方式企圖矇敝法院，居心照然若揭。
５、按民法第五百四十一條第一項規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。」查原告以「首次買入」方式自行取得該三張本票，且預扣貼現利息（利率為6.75%）五十八萬二千五百四十元，嗣後如係代理銷售本票給第三人，而僅支付4.7%利率之利息，依法其節省之利息差額應交付（歸還）吉埜公司，始符合法律之規定，否則有侵占背信之嫌。茲原告既以「首次買入」方式自行取得該三張本票，在轉售過程又賺取利息差額歸已，顯見並非「受吉埜公司委託代銷本票」無疑。
６、再查，原告諉稱最後將系爭本票賣斷予外貿協會，退票後履行保證責任代償票款云云，惟其所謂「代償票款」之利息究竟利率多少？即有追查之必要；若其利率為6.75%，即與吉埜公司之約定相符，惟其利率為4.7%，則其係原告自行與外貿協會讓售本票之約定，履行票據前手之清償責任，並非「以保證人地位代吉埜公司墊付票款」甚明。
（六）綜上所述，原告之最終目的顯然在於「自己買入該三張本票轉售圖利」無疑，惟其不光明正大直接向吉埜公司受讓本票，卻又假借「委任保證發行商業本票」、「簽證承銷本票」等名目，詐取「保證手續費、簽證手續費、承銷手續費」，而結果卻是原告以「首次買入」方式取得該三張本票自行轉售（根本無須保證、簽證、承銷），故原告以「首次買入」方式取得該三張本票，而成為「執票人」後，另發生下列二種法律效果：
１、如前所述，原依「委任保證發行商業本票約定書」對於執有本票之第三人負票據保證之債務，已因混同而消滅。
２、原依「商業本票簽證承銷委託書」應代理吉埜公司銷售本票予第三人之約定，因吉埜公司已無本票可供原告代理銷售，以至形成給付不能。
因此，原告既然自己買入該三張本票，故僅得基於「執票人」之地位，行使票據追索權求償票款，惟原告竟捨此正途不為，仍引已因混同而消滅之票據保證關係提起本訴，究其目的除擴大羅織連帶保證人之責任外，更欲超出票據法定遲延利息而請求高額之違約金（連同已預扣之手續費、貼現利息、可以盤剝二次），於法顯有不合，其訴應無理由。
（七）關於外貿協會之函件內容不實：
１、外貿協會八十九年二月十六日外會字第八九一０００四四八一號函說明欄雖稱：「二、本會曾於八十八年三月三十一日買斷吉埜建設有限公司所發行面額新台幣壹仟萬元商業本票三紙（附件一：賣出成交單影本）。八十八年四月三十日到期並委託中華票券金融股份有限公司代為提示上開本票以兌償票款（附件
二：代客兌償成交單影本）。三、上開本票經提示遭退票後，中華票券金融股份有限公司當日隨即以本票保證人身份履行保證責任支付票款」云云。惟其附件二成交單影本內容顯與該函所稱不符，露出明顯的破綻。
２、依據票據法第一百二十四條準用同法第九十七條之規定，本票執票人行使追索權時，得要求「票面金額、利息、遲延利息及其他必要費用」。又依票據法第六十一條第一項規定：「保證人與被保證人負同一責任。」因此，外貿協會如係買斷系爭三紙本票，在本票經提示遭退票後，向保證人即原告行使追索權，其受償金額（包括票面金額、利息、遲延利息及其他必要費用）絕不會低於三千萬元票面金額，始為正辦。
３、惟依據上開外貿協會函文附件二「中華票券金融股份有限公司買進成交單」（明明印的是買進成交單，該函卻故意改稱代客兌償成交單，顯見係附和原告之說詞）所載，對於系爭三千萬元票面金額之本票，原告應付金額僅為二千九百九十萬六千七百五十三元，並且載明「每萬元單價九十八萬零五百八十二元」，若是保證人履行保證責任支付票款，豈有約定「單價」且償還低於票面金額之理？顯見原告確是以「每萬元單價九十八萬零五百八十二元」買進系爭三紙本票無疑，此與買進成交單之「買進」名稱亦相吻合。
４、又原告如係以保證人身分履行保證責任代客兌償支付二千九百九十萬六千七百五十三元，依據系爭約定書之約定，亦只能向吉埜公司求償代付之二千九百九十萬六千七百五十三元，豈能求償三千萬元票面金額？足見原告是以差價買進系爭三紙本票無疑，然後自行以執票人身分提示並向吉埜公司追索全額票款，彰彰明甚。
參、證據：聲請函調卷附之查詢流程表所列任一客戶與原告間就系爭本票發行之契約文件，及函詢外貿協會就系爭本票是否委託原告提示暨原告履行票款之時間點。
理 由
甲、程序方面：本件被告吉埜公司、丙○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，被告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：被告吉埜公司於八十七年二月十七日與原告簽訂「委任保證發行商業本票約定書」，約定由原告在三千萬元額度內為被告吉埜公司發行之商業本票為保證，並由被告乙○○、丙○○、丁○○三人擔任吉埜公司之連帶保證人。嗣吉埜公司於八十八年一月十四日委請原告為其簽證承銷商業本票三千萬元，有吉埜公司簽署之商業本票簽證承銷委請書為證。吉埜公司隨即於八十八年一月十五日發行八十八年四月三十日到期、面額均為一千萬元、經原告承銷保證之商業本票共三紙，共計三千萬元。原告為履行系爭契約，除於系爭商業本票任保證人外，並於系爭商業本票發票日當日（即八十八年一月十五日）首次買入系爭商業本票，次日即以附買回條件之方式將系爭商業本票賣予台灣企銀，其後並依約買回系爭本票，其後復依同方式陸續將系爭商業本票（附買回條件）賣予康和證券、亞翔工程、和桐化學、技嘉科技等，最後則於八十八年三月三十一日將系爭本票賣斷予外貿協會，外貿協會原係原告之客戶，乃委託原告於系爭本票到期日（即八十八年四月三十日）代其向擔當付款人（即合作金庫長安支庫）提示兌領，不意吉埜公司竟存款不足而遭拒付。經原告通知外貿協會前述情事後，外貿協會乃請求原告履行系爭本票保證人之責任，原告即於同日依約給付外貿協會系爭本票票款完訖，原告嗣於八十八年五月四日發存證信函給被告，催告其等依約給付原告三千萬元，惟被告迄今置之不理，為此爰依兩造之約定提起本件訴訟等語。
二、被告吉埜公司、丙○○、丁○○迄未有任何聲明和主張，且未提出任何證據供本院審酌；另被告乙○○則以：⑴系爭商業本票之到期日為八十八年四月三十日，然原告給付各客戶如台灣企銀等金錢之時點均於八十八年三月三十一日前，即本票到期日前即為給付，足見原告對各客戶所履行者絕非本票保證人之保證責任；且依流程查詢表「交易別」欄所載，原告與各該客戶之交易往來關係實為「附買回條件之買賣關係」，此由該交易別欄內「賣出」、「履約」等之文義足證。是原告與該客戶間乃基於買賣關係，從而原告縱曾將系爭本票賣與第三者，惟其非基於系爭約定書之約定將本票承銷而立於保證人之地位，其所履行者乃其與各客戶間之買賣契約所約定之買回義務，尚難認原告業已履行系爭約定書所載之保證義務；況原告與吉埜公司約定以百分之六點七五之利率發行本票，惟原告實際竟以百分之四點七利率發行，足證原告所為本票之發行與約定書所約定之「承銷」行為有異，姑不論票券公司內部實務運作向採何種模式發行本票，然原告所為顯違反約定書之約定。⑵原告向來以「附條件買賣」方式出售、買回本票，未曾有所謂「賣斷」情事，若外貿協會果係「買斷」系爭本票而未賣回原告，何不自行存入銀行提示？何須在「買斷」一個月後再將本票交給原告委託其提示？如此提示兌現後尚須匯款回外貿協會，若提示退票時，外貿協會既未持有本票，又如何行使追索權？況依票據法第一百二十四條準用票據法第四十條第一項之規定，執票人以委任取款之目的，而為背書時，應於發票上記載之。因此，倘外貿協會將本票交付原告託收，依法必須在本票背面簽名並加註自己之帳號，註明「託收」即為委任取款背書，此為法定要式行為，茲外貿協會並未在本票上為委任取款背書，即不生委託取款之效力。至外貿協會八十九年二月十六日外會字第八九一０００四四八一號函文之內容不僅與成交單內容不符，且本票執票人行使追索權時，得要求「票面金額、利息、遲延利息及其他必要費用」，因此，外貿協會如係買斷系爭三紙本票，在本票經提示遭退票後，向保證人即原告行使追索權，其受償金額（包括票面金額、利息、遲延利息及其他必要費用）絕不會低於三千萬元票面金額，足見上開函文內容不實。⑶按吉埜公司與原告間之法律關係，依系爭約定書之約定，係吉埜公司委任原告「就立約人發行之商業本票為保證」，此由該約定書前言及契約第一條約定內容足稽，亦為原告所不否認，即系爭委任保證發行本票約定書之簽立乃在使原告就吉埜公司發行之商業本票為保證，且依契約書第十條之約定予以「承銷」，將所得款項交付吉埜公司，並依同契約第五條約定，待吉埜公司未依約按期繳存應繳款項，而致原告因履行本票保證責任而有墊款之情事者，原告就代償墊款部分始得向吉埜公司求償並加計違約金。又吉埜公司未履行契約約定，致原告就本票履行保證責任而追償者，被告乙○○始須立於連帶保證人之地位而與吉埜公司連帶清償。是原告既非基於系爭約定書之約定將本票承銷而立於保證人之地位，其所履行者乃其與各客戶間之買賣契約所約定之買回義務，尚難認原告業已履行系爭約定書所載之保證義務，從而自難令被告乙○○履行連帶保證之責。⑷另原告雖然曾訂立「委任保證發行商業本票約定書」、「商業本票簽證承銷委託書」，本應為吉埜公司代理銷售本票予第三人，並對於執有本票之第三人負票據保證之債務，惟原告既以「首次買入」方式取得該三張本票，而成為「執票人」時，其票據保證之債務即因混同而消滅，故原告僅得以執票人之地位向發票人請求票款。且原依「商業本票簽證承銷委託書」，原告應代理吉埜公司銷售本票予第三人之約定，因吉埜公司已無本票可供原告代理銷售，以至形成給付不能。至於嗣後原告本於「執票人」之地位，多次以「附條件買賣」方式出售、買賣本票，均屬其轉讓票據前後手之關係，原告在出售本票時係自負背書（或空白背書）擔保責任，而非屬已因混同而消滅之票據保證責任，被告乙○○自無庸負責等語置辯。
三、經查，被告吉埜公司於八十七年二月十七日與原告簽訂「委任保證發行商業本票約定書」，約定由原告在三千萬元額度內為被告吉埜公司發行之商業本票為保證，並由被告乙○○、丙○○、丁○○三人擔任吉埜公司之連帶保證人。嗣吉埜公司於八十八年一月十四日委請原告為其簽證承銷商業本票三千萬元，吉埜公司隨即於八十八年一月十五日發行系爭商業本票共三紙，共計三千萬元。原告除於系爭商業本票擔任保證人外，並於系爭商業本票發票日當日首次買入，次日即以附買回條件之方式將系爭商業本票賣予台灣企銀，其後並依約買回系爭本票，嗣後復依同方式陸續將系爭商業本票（附買回條件）賣予康和證券、亞翔工程、和桐化學、技嘉科技等，最後則於八十八年三月三十一日將系爭本票賣予外貿協會，嗣於本票到期日即八十八年四月三十日向擔當付款人即合作金庫長安支庫提示兌領時，竟因吉埜公司存款不足而遭拒付，外貿協會乃請求原告履行系爭本票責任，原告即於同日依約給付外貿協會系爭本票票款等情，業據原告提出委任保證發行商業本票約定書影本、系爭商業本票及退票理由單影本三份、商業本票簽證承銷委請書影本、買進成交單及核請書影本、票券流程查詢表為證，復為被告乙○○所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。次查，原告承銷保證前述三紙商業本票依約收取手續費（含保證手續費、簽證手續費、承銷手續費）十一萬四百六十五元，原告並於八十八年一月十五日首次買入系爭商業本票，以貼現為計價基礎計算貼現利息為五十八萬二千五百四十元，原告首次買入系爭商業本票原應於八十八年一月十五日給付吉埜公司二千九百三十萬六千九百九十五元（即三千萬元扣除手續費及貼現利息，NT$30,000,000－110,465－582,540 = 29,306,995）。惟因原告另持有吉埜公司發行、八十八年一月十五日到期、面額共三千萬元之本票三紙，故原告與吉埜公司合意以抵銷之方式結算雙方上述互付之債務。因抵銷之結果吉埜公司尚欠原告六十九萬三千零五元之差額，故兩造合意由吉埜公司補匯該差額入原告指定之中興銀行大安分行帳戶，此由吉埜公司之「商業本票簽證承銷委請書」及原告公司之系爭商業本票「買進成交單」均明載「撥款方式：補差額入中興大安」、「付款方式：差額（$693,005）入中興大安」即可得知，亦有發票人為被告吉埜公司、發票日八十七年十月二十八日、到期日八十八年一月十五日、票號分別為中華CBFE932322、中華CBFE932323、中華CBFE932324、面額均為一千萬元之商業本票三紙及商業本票簽證承銷委請書、買進成交單附卷足稽，自堪信為真正。
四、經查，依外貿協會八十九年二月十六日外會字第八九一０００四四八一號函說明欄載稱：「二、本會曾於八十八年三月三十一日買斷吉埜建設有限公司所發行面額新台幣壹仟萬元商業本票三紙（附件一：賣出成交單影本）。八十八年四月三十日到期並委託中華票券金融股份有限公司代為提示上開本票以兌償票款（附件
二：代客兌償成交單影本）。三、上開本票經提示遭退票後，中華票券金融股份有限公司當日隨即以本票保證人身份履行保證責任支付票款」等語觀之，原告確係以賣斷之方式將系爭三張本票賣斷予外貿協會，且因吉埜公司未依約按期繳存應繳款項，而致原告因履行本票保證責任而為墊款之情事。被告乙○○雖稱：若外貿協會果係「買斷」系爭本票而未賣回原告，何不自行存入銀行提示？何須在「買斷」一個月後再將本票交給原告委託其提示？如此提示兌現後尚須匯款回外貿協會，若提示退票時，外貿協會既未持有本票，又如何行使追索權？且在本票經提示遭退票後，向保證人即原告行使追索權時，其受償金額（包括票面金額、利息、遲延利息及其他必要費用）絕不會低於三千萬元票面金額。況系爭商業本票亦未註明「託收」字樣，足見外貿協會之回函內容不實，原告實際上並未將系爭商業本票賣斷予外貿協會等語，惟外貿協會是否要委託原告公司提示乃屬外貿協會與原告公司間之協議，第三人自無從干涉。另依外貿協會之函文說明三已載明原告公司係於當日（八十八年四月三十日）履行票據保證責任，因之，並無被告所稱之利息及遲延利息之問題。至票據法第一百二十四條雖規定：「執票人以委任取款之目的，而為背書時，應於匯票上記載之。」惟姑且不論上開規定是否即謂委託取款必以委託取款背書之方式始得為之，亦即委託取款背書為法定要式行為，亦不能否定原告將系爭商業本票賣斷予外貿協會之事實，被告乙○○以前詞置辯，洵無足採。
五、按融資性商業本票據承銷之手續，向由發行人（發行公司）洽請銀行、票券金融公司或信託投資公司擔任本票保證人，並委請限有支存之金融機構擔當付款人屆期付款，發行公司並提供已保證之本票和承銷簽證委請書予票券金融公司，票券金融公司則確認本票要件並核對簽章，派員取票，再由票券金融公司以貼現為計價基礎，計算實際買入天數預扣利息或其他手續費後，將款項撥付，發行公司則須於本票屆期時存款備償。次查，從吉埜公司所簽署之委任保證發行商業本票約定書及商業本票簽證承銷委請書觀之，被告吉埜公司與原告間係成立二個法律關係，一為委請原告擔任系爭商業本票之保證人，另一為委請原告為簽證承銷之行為。申言之，原告為系爭商業本票保證人之權利或義務，並不因原告是否為系爭商業本票簽證承銷而受影響。再查，系爭商業本票為被告吉埜公司所發行，由原告在三千萬元額度內為被告吉埜公司發行之商業本票為保證，已如前述，另依約定書第五條約定：「立約人（即吉埜公司）就貴公司（即原告）保證之商業本票，應於其票載到期日前一營業日將全部票面金額繳存貴公司或貴公司指定之銀行（即合作金庫長安支庫）以備兌付，如有遲延而由貴公司墊款時，立約人同意於接獲貴公司通知時立即一次向貴公司償還全部墊款。立約人並同意自貴公司墊款之日起至立約人償還墊款之日止就貴公司墊款款項按年利率百分之十五計付遲延利息，自貴公司墊款之日起至立約人償還墊款之日止，如在六個月以內，立約人應另按上述利率百分之十加計違約金，如超過六個月者，則另按上述利率百分之二十加付違約金」等語觀之，系爭商業本票屆期時，吉埜公司既未將全部票面金額繳存原告司指定之銀行以備兌付，致原告須履行本票之保證責任，則吉埜公司自應依上開約定償還原告墊付之票款。況且，依商業本票簽證承銷委請書第七條約定：「本委請書如有未盡事宜悉依有關法令及慣例辦理。」是原告與吉埜公司就承銷之方式，並無約定不得由保證人即原告公司先行買入，且此時由原告以首次買入之方式取得系爭三張本票，亦符合上開商業票據之買入與承銷實務，只是此時原告不僅居於保證人之身分，亦居於執票人之地位而已，嗣原告復將上開三張本票以附買回條件之方式賣出，亦難認有違原告與被告吉埜公司間之約定，何況系爭三張本票確於最後賣斷予外貿協會，原告並於本票到期日即八十八年四月三十日履行保證人之責任。職是，不論原告究以何種方式賣出系爭本票，原告既已履行保證人責任，吉埜公司即應負償還墊款之責任。並且被告吉埜公司並非第一次委請原告就其所發行之商業本票為保證，是被告吉埜公司對於此種融資性商業本票之承銷手續自已熟稔，故被告吉埜公司自不得再以原告未依約定承銷系爭三張本票，為無庸負償還墊款責任之依據。因之，被告乙○○辯稱原告並未履行系爭約定書所載之保證義務，從而自難令被告乙○○履行連帶保證之責等語，亦無足採。
六、次按執票人為發票人時，對其前手無追索權。執票人為背書人時，對該背書之後手無追索權，票據法第九十九條定有明文。此即所謂之回頭背書，而回頭背書亦為背書之一種，故具有關於讓與背書之所有效力（權利移轉效力、權利證明效力、及權利擔保效力），因此被背書人仍可依背書再為轉讓，而排除民法上混同原則之適用，以促進票據之流通，僅是其得背書之時間及得追索權之行使，均受限制而已。是票據回頭背書尚且如此，何況本件僅是將系爭三張本票權利依交付之方式而轉讓，未在本票上為背書之行為，更無混同原則之適用。被告乙○○辯稱原告公司以首次買入之方式取得該三張本票，而成為「執票人」時，其票據保證之債務即因混同而消滅等語，要無足取。
七、末查，依約定書第十六條之約定：「連帶保證人同意就立約人依本約定書所負義務、債務及責任負連帶保證之責任。」職故，本件被告吉埜公司依約定書第五條之約定，既須償還原告全部墊款三千萬元，及自原告墊款之日即八十八年四月三十日起至清償日止按年息百分之十五計算之遲延利息，暨在六個月以內按前開利率百分之十，逾期超過六個月者按前開利率百分之二十加計違約金，被告丙○○、乙○○、丁○○為連帶保證人，依法自應負連帶清償之責任。
八、綜上所述，原告依兩造之約定請求被告連帶給付三千萬元，及自八十八年四月三十日起至清償日止按年息百分之十五計算之利息，暨在六個月以內按前開利率百分之十，逾期六個月以上按前開利率百分之二十加計違約金，為有理由，應予准許。
九、假執行之宣告：原告及被告乙○○陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
民事第五庭法 官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
法院書記官 林蓮女