臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二五三九號
原 告 乙○○訴訟代理人 沈濟民律師被 告 華泰商業銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號一樓法定代理人 甲○○ 住訴訟代理人 黃元龍律師右當事人間塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將如附表所示之不動產，所設定之最高限額新台幣（下同）壹仟叁佰萬元抵押權登記，予以塗銷。
二、陳述：
（一）訴外人盧正德前曾以如附表所示之不動產，作為向被告借款壹仟萬元之擔保，設定第一順位之最高限額壹仟叁佰萬元抵押權予被告，後訴外人盧正德已將借款壹仟萬元清償。嗣原告於八十八年七月三十日，與訴外人盧正德簽訂不動產抵押借款契約書，約定原告借款壹仟陸佰萬元予訴外人盧正德，並以如附表所示之不動產，設定第二順位之最高限額捌佰萬元抵押權予原告，另約定訴外人盧正德應將被告之第一順位最高限額抵押權，予以塗銷。然訴外人盧正德怠於對被告行使塗銷抵押權之權利，爰依民法第二百四十二條代位權之規定，請求被告應將如附表所示之不動產，所設定之最高限額壹仟叁佰萬元抵押權登記，予以塗銷。
（二）對被告抗辯所為之陳述：訴外人盧正德於向被告借款時，僅訴外人盧正德自己為借款人，訴外人盧林秀枝乃抵押物提供人，訴外人盧正德並無以如附表所示之不動產，作為訴外人盧林秀枝向被告借款擔保之意思。而被告所提出之抵押權設定契約書其他約定事項，乃屬於定型化契約，係訴外人盧正德於不知情之情況下所簽定，該約定顯失公平，依消費者保護法第十一條、第十二條之規定，應屬無效。且依訴外人盧正德、盧林秀枝所簽定之抵押權設定契約書，其他約定事項之附件，係記載於聲請登記以外之約定事項一欄中，依土地法第四十三條之規定，對於原告不生效力。
三、證據：提出土地登記謄本、不動產抵押借款契約書、存證信函、收件回執、被告銀行八十八年八月十二日（八八）華泰銀徵字第八八一一三九號函、建物登記謄本二份、支票影本二紙、匯款回條五紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：本件原告必須先證明其為訴外人盧正德之債權人，以符合提起本件代位訴訟之要件。而如附表所示之不動產，其中台北市○○路四百三十三巷三十號三樓，原為訴外人盧正德之配偶即盧林秀枝所有，且訴外人盧正德、盧林秀枝係以如附表所示之不動產，作為向被告借款之擔保，惟訴外人盧林秀枝對於被告尚有借款債務玖佰萬元、保證債務伍仟肆佰萬元，是被告之第一順位最高限額抵押權所擔保債務，尚未清償。又訴外人盧正德、盧林秀枝以如附表所示不動產設定之最高限額抵押權，係擔保債務人即盧正德、擔保物提供人即盧正德、盧林秀枝，對於抵押權人即被告現在、將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，則訴外人盧林秀枝對於被告之債務尚未清償，原告請求代位塗銷抵押權，自屬無理由。
三、證據：提出土地登記謄本、建物登記謄本、抵押權設定契約書及其他約定事項、他項權利變更契約書、他項權利證明書、最高法院七十六年三月二十四日七十六年度第六次民事庭會議決議各一份、借據八紙為證，並聲請調閱台北銀行桂林分行有關原告之帳戶資料；玉山銀行民生分行有關訴外人盧正德之帳戶資料。
理 由
一、本件原告起訴主張：訴外人盧正德前曾以如附表所示之不動產，作為借款之擔保，設定最高限額壹仟叁佰萬元之抵押權予被告，後訴外人盧正德將借款清償後，向原告借款壹仟陸佰萬元，並以如附表所示之不動產，設定第二順位之最高限額捌佰萬元抵押權予原告，且承諾塗銷被告前述第一順位抵押權，惟訴外人盧正德怠於對被告行使塗銷抵押權之權利，爰依民法第二百四十二條代位權之規定，請求被告應將如附表所示之不動產，所設定之最高限額壹仟叁佰萬元抵押權登記，予以塗銷等語。被告則以：原告必須先證明其為訴外人盧正德之債權人；而如附表所示之不動產，其中台北市○○路四百三十三巷三十號三樓，原為訴外人盧林秀枝所有，訴外人盧正德、盧林秀枝係以如附表所示之不動產，作為向被告借款之擔保，惟訴外人盧林秀枝對於被告，尚有借款債務玖佰萬元、保證債務伍仟肆佰萬元，尚未清償，原告請求代位塗銷抵押權，為無理由云云，資為抗辯。
二、本件原告主張訴外人盧正德以如附表所示之不動產，作為借款之擔保，設定最高限額壹仟叁佰萬元之抵押權予被告，後訴外人盧正德將借款清償之事實，業據其提出土地登記謄本一份、被告銀行八十八年八月十二日（八八）華泰銀徵字第八八一一三九號函、建物登記謄本二份、匯款回條五紙為證，並為被告所不爭執，則原告此部分主張之事實，自堪信為真實。至原告另主張借予訴外人盧正德壹仟陸佰萬元，而訴外人盧正德已未積欠被告任何款項，且怠於對被告行使塗銷抵押權之部分，則被告否認之，並抗辯原告必須先證明其為訴外人盧正德之債權人；而附表所示之不動產之原設定義務人，除訴外人盧正德外，尚有訴外人盧林秀枝，訴外人盧林秀枝尚欠借款債務玖佰萬元、保證債務伍仟肆佰萬元，則該抵押權所擔保之債務仍未清償。經查：
（一）本件原告主張於八十八年七月三十日，與訴外人盧正德簽訂不動產抵押借款契約書，約定原告借款壹仟陸佰萬元予訴外人盧正德，並以如附表所示之不動產設定第二順位之最高限額捌佰萬元抵押權予原告，此有原告提出之土地登記謄本、不動產抵押借款契約書、存證信函、收件回執、建物登記謄本二份、支票影本二紙在卷。且經本院依被告之聲請，向台北銀行桂林分行，調閱原告之第一七○-九號支票存款帳戶，票號第0000000號之支票，確係於八十八年八月十七日，支出捌佰萬元；且經調閱訴外人盧正德於玉山銀行民生分行，第0000000000000號之帳號，該帳戶亦於八十八年八月十七日，因票據交換而匯入壹仟陸佰萬元，是原告主張以金額均為捌佰萬元之支票二紙，借予訴外人盧正德壹仟陸佰萬元之事實，應堪信為真實。故本件原告確係訴外人盧正德之債權人，其提起本件訴訟，自屬當事人適格。
（二）按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定之限額範圍內，亦為抵押權效力所及；雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；如此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約；縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約，而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利；最高法院著有六十六年台上字第一○九七號判例可資參照。本件被告與訴外人盧正德、盧林秀枝，於七十七年七月七日，所簽定之抵押權設定契約書，就如附表所示之不動產，所設定者即為最高限額捌佰肆拾萬元之抵押權，存續期間自七十七年七月七日起至一百零七年七月六日止，嗣訴外人盧正德、盧林秀枝，分別於七十九年四月十七日、八十二年四月三十日，與被告簽定他項權利變更契約書，分別將原來抵押權之最高限額，更改為壹仟壹佰萬元、壹仟叁佰萬元，而存續期間均未變更，並均向地政機關辦理登記完畢，此分別有抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、建物登記謄本在卷，亦為兩造所不爭執。是本件訴外人盧正德、盧林秀枝與被告間，於七十七年七月七日，就如附表所示之不動產，所設定者即為定有存續期間之最高限額抵押權。
（三）次按，不動產所有人設定抵押權後，得將不產讓與他人；但其抵押權不因此而受影響；民法第八百六十七條亦定有明文。本件如附表所示之不動產，其中台北市○○區○○段二五二三建號之建物，權利範圍全部；以及台北市○○區○○段○○○號之土地，權利範圍三萬九千三百分之三千一百八十九，原為訴外人盧林秀枝所有，後於八十八年五月十一日，移轉登記予訴外人盧正德所有，此有抵押權設定契約書、土地登記謄本、建物登記謄本在卷足憑，亦為兩造所不爭執。是依前揭民法第八百六十七條之規定，原屬於訴外人盧林秀枝之二五二三建號建物和五一地號土地上之最高限額抵押權，不因所有權移轉登記予訴外人盧正德而受影響。是本件被告並無拋棄此最高限額抵押權之意思，則依前段最高法院六十六年台上字第一○九七號判例之說明，訴外人盧正德於該最高限額抵押權存續期間屆滿前，並無請求被告塗銷該最高限額抵押權之權利存在。
（四）至原告主張另訴外人盧正德，已清償向被告借貸之壹仟萬元；以及本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍，不包括訴外人盧林秀枝對於被告之借款債務和保證債務，並提出被告銀行八十八年八月十二日（八八）華泰銀徵字第八八一一三九號函一份、匯款回條五紙為證，被告就此亦不爭執。惟如前所論述，本件被告與訴外人盧正德間，就如附表所示之不動產上，係定有存期間之最高限額抵押權，訴外人盧正德雖已清償借款，然此僅為被告得否對訴外人盧正德實行抵押權之問題，尚非訴外人盧正德得據以請求塗銷。且本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍，是否包括訴外人盧林秀枝對於被告之借款債務和保證債務，亦屬於實行抵押權時，所擔保債權範圍之問題，與訴外人盧正德得否請求塗銷該最高限額抵押權無涉。
三、從而，本件訴外人盧正德與被告間，就如附表所示之不動產所設定之抵押權，係屬於定有存續期間之最高限額抵押權，訴外人盧正德於存續期間屆滿前，自不得請求被告塗銷該最高限額抵押權。是訴外人盧正德對於被告，既無請求塗銷該最高限額抵押權之權利存在，則原告依民法第二百二十四條之規定，代位訴外人盧正德請求被告應將如附表所示之不動產，所設定之最高限額壹仟叁佰萬元抵押權登記，予以塗銷，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十五 日
民事第六庭法 官 姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 四 月 二十六 日
法院書記官 黃幸珍