臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二六一三號
原 告 甲○○
乙○○○共 同訴訟代理人 江淑卿 律師被 告 梅齡建設股份有限公司 設台北市○○路○段○○○巷○號法定代理人 丁 ○ 住台北市○○路○段○○○號二樓訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○路○段○○○巷○號被 告 慶樺營造有限公司 設台北市○○路○段○○○號二樓法定代理人 戊○○右二人共同訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 江旻書 律師
南雪貞 律師施俊中 律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲明均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）壹仟零壹拾肆萬陸仟伍佰壹拾參元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
三、願提供現金或等值之台北國際商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告前於民國（下同）七十八年十一月十八日與被告共同簽訂合作興建住宅辦公大樓契約書，由原告提供所有土地，被告梅齡建設股份有限公司（以下簡稱梅齡公司）出資興建房屋，並邀被告慶樺營造有限公司（以下簡稱慶樺公司）連帶作保，案經雙方於八十二年七月二十八日簽訂約定書，由原告分得１Ｄ、２Ｄ、１Ｇ、２Ｇ、３Ｆ、４Ｆ、７Ｂ、７Ｅ、７Ｇ、７Ｈ及１２Ｂ等十二戶房地暨地下一層七個停車位，並於同日由原告出具同意書，由原告補賠給被告本件合建房地差價款玖佰萬元，且於同日就上開原告７Ｂ及１２Ｂ戶房地不足一戶之差坪分別簽訂不動產買賣契約書，至八十三年一月三十一日經雙方再簽訂協議書，將上開八十二年七月二十八日約定書及同意書作廢外，由原告分別取得ＢＩＤ、Ｄ１、Ｄ２、７Ｂ、７Ｅ、７Ｆ、７Ｇ、ＧＨ戶及地下二層編號１９、２０、２１號停車位與Ｂ１、１Ｆ、２Ｆ、３Ｆ、４Ｆ、１２Ｂ戶及地下二層編號３９、４０、４１、４２號停車位，共十四戶及七個停車位，並分別指定起造人名義在案，合先敘明。
二、詎被告梅齡公司並無依上開契約書第九條第二項約定自開工日即八十三年二月一日起算八百四十個曆天內即八十五年五月二十日辨理正式交屋，被告梅齡公司竟遲至八十八年二月三日才辦妥交屋，總計被告梅齡公司逾期九百八十八天，依上開契約書第九條二項約定，被告應連帶給付原告按月每戶貳萬元計算之違約罰款，共計參仟玖佰伍拾貳萬元，惟原告因認違約金過高等情，爰自動減為柒佰玖拾萬肆仟元，又被告梅齡公司亦無依上開契約書第二十六條約定自八十六年十月一日起至八十八年二月三日正式交屋日止，補賠原告二人按每戶月貳萬元計算之房租，共計陸拾捌萬元；另被告梅齡公司又無依上開契約書附件一興建店面及辦公大樓使用建材規範說明書第七項之約定安裝瓦斯表，原告僅先行代墊按每戶參仟元計算，共十四戶之裝置費合計肆萬貳仟元，再者被告梅齡公司亦無依兩造於八十八年二月三日簽訂之約定書第七條約定履行施工之義務，以致原告被迫依約自行僱工施工，支付房屋及水電整修費各為壹拾柒萬元及柒拾萬元零壹佰壹拾參元，共計捌拾柒萬零壹佰壹拾參元；末按被告梅齡公司係於八十八年二月三日始辦理交屋給原告，故於交屋前，有關系爭房屋之管理費等均應由被告梅齡公司負擔，惟自八十六年六月起至八十八年二月三日交屋前，被告梅齡公司即積欠系爭房屋之管理費高達陸拾伍萬零肆佰元，綜上除前開違約罰金外，被告應連帶給付貳佰貳拾肆萬貳仟伍百壹拾參元，加上違約金，總共應連帶給付壹仟零壹拾肆萬陸仟伍佰壹拾參元，案經原告於八十八年七月二十八日以台北杭南郵局第二三六三號存證信函，向被告催討，惟並無任何結果，為此提起本件訴訟。
三、對被告抗辯之陳述：㈠按一般地主提供土地與建商合作興建房屋，除地主所分得之房屋面積不足
一戶外，地主所分得之房屋當然是要有獨立門牌、水錶及電錶，此為事理之常情，縱令被告梅齡公司主張原告及其他地主曾要求系爭合建之房屋應有獨立門牌、水錶及電錶，經核原告及其他地主完全係屬依據系爭合作興建住宅辨公大樓契約書之約定及精神既一般施工慣例，經查本件合建之房屋應有獨立之門牌、水錶及電錶為被告梅齡公司依上開契約書第二條約定應負責之事項，是本件部分合建之房屋因缺乏獨立門牌、水錶或電錶，以致需辦理變更設計，殊有可歸責於被告梅齡公司之事由，且被告梅齡公司所主張第二次變更設計內容經查與上開獨立門牌、水錶或電錶根本無任何關係。
㈡惟查本件經兩造於七十八年十一月十八日簽訂系爭合作興建住宅辦公大樓
契約書，約定興建「地上十層」及地下三層辨公大樓，嗣於八十年六月二十六日因建築技術規則即將於八十二年三月三日修正，將地下室併入容積率，為增加容積率，爰經兩造同意提前申請建照，嗣後再作變更，因而系爭大樓才會有第一次變更設計為「地下十二層」及地下三層之事實，至於系爭大樓第二次變更設計完全係屬可歸責於被告梅齡公司之事由，再者系爭合作興建住宅辨公大樓契約書之甲方立契約人係原告暨訴外人張孫斌、施陳焦桐、林宏明、張范月櫻及張永標等七人，至於被告所提針對訴外人葉國煙、陳幸雄、王悟州及葉佐炫等人之承諾書、在證信函、協議書、及房屋、車位接管證明文件等，惟彼等均非上開契約書之立契約書人，但更可證明本件第二次變更設計完全可歸責於被告梅齡公司。
㈢經查被告梅齡公司主張之第二次變更設計內容不但與系爭房屋施工進度無
關，且系爭第二次變更設計內容第一項起至第八項完全是被告梅齡公司為符合施工慣例、被告梅齡公司對外銷售房屋之目的及系爭合作興建住宅辦公大樓契約書之約定而為，至於上開內容第九項及第十項則係出自被告梅齡公司之筆誤所為之更正，此有系爭八十六年使字第二一三號使用執照案卷所附「使用執照審查表」後附「擬准予併使用執照申請修改竣工圖內容」及「修改竣工圖申請書」可稽。
㈣次查本件係被告梅齡公司要求變更設計，並非原告及其他地主要求變更設
計，且本件變更設計完全係可歸責於被告梅齡公司之事由，分述如下：１被告梅齡公司於八十五年二月二十六日委託長江國際律師專利事務所致
訴外人張范月櫻函說明欄第一項第四款內即自認「Ｋ戶Ｂ１側面連續壁，依原施工圖本應部分占用室內空間，惟業經變更設計，現之連續壁確未占有室內面積，現一目瞭然，並已提供變更後之修正圖予張女士」。
２於八十五年七月十七日因被告梅齡公司一再遲延交屋，經訴外人陳幸雄
於台北南海郵局第一九一二號存證信函第四項及第五項即催告被告梅齡公司：「兩造間所訂合建完工交屋期日為八十五年四月二十九日，惟迄今已逾時，貴公司不能端以補貼本人租屋費用而排斥工程延誤所應受之處罰：：末查系爭大樓之排水管線與排水管與化糞池管線併用，已有未按圖施工之重大瑕疵：：」。
３於八十六年五月三日因系爭三樓以上走道未按圖施工，經訴外人陳幸雄
與被告梅齡公司於簽訂協議書第九條後段約定田被告梅齡公司補貼給訴外人陳幸雄捌拾陸萬元在案，若不可歸責於被告梅齡公司之事由，被告梅齡公司即無補貼訴外人陳幸雄之必要。
４於八十六年八月十七日訴外人張范月櫻及張永祿等人與被告梅齡公司簽
訂協議書第六條第十一項及第十二項即約定由被告梅齡公司提供壹仟萬元保證票交付訴外人張范月櫻等人之見證律師處保管，於上開協議書簽訂後七日之期限內完成工程，被告梅齡公司始可領回上開保證票，故被告梅齡公司顯無依限完工。
㈤第查本件被告有無逾期交屋？應賠償原告違約罰款之依據為七十八年十一
月十八日原告與被告所簽訂之合作興建住宅辦公大樓契約書第九條約定，及八十三年一月三十日原告與被告簽訂之協議書第八條約定；１依上開協議書第八條約定，本件正式交屋期限為自使用執照取得後六個月內，不得藉故拖延，否則以「逾期」論。
⑴按該協議書立約當事人徒僅原告與被告梅齡公司，被告所稱其他地主均非立約當事人，且立約標的物包括本件全部房地在內。
⑵從而，無論被告所稱其他地主有無交屋？只要被告梅齡公司不依上開協議書約定之正式交屋期限交屋予原告，均以「逾期」論。
⑶至於被告梅齡公司逾期交屋違約罰款，依上開七十八年十一月十八日契約書第九條第二項約定，為按每日每戶貳萬元計算。
２依據被告自認於八十六年六月十一日領得使用執照，而於八十八年二月
三日為實際交屋日，則依上開協議約定被告自應於八十六年十二月十一日交屋，但延至八十八年二月三日交屋，自有逾期，前後共逾期四百二十天，依上開契約書第九條第二項約定，被告應賠償原告按日每戶二萬元計算之違約罰款，惟原告認違約金過高，爰自動減縮如訴之聲明。
參、證據：提出七十八年十一月十八日合作興建住宅辦公大樓契約書乙份、八十二年七月二十八日約定書乙份、八十二年七月二十八日同意書乙份、八十二年七月二十八日不動產買賣契約書乙份、八十三年一月三十一日協議書貳份、八十八年二月三日約定書乙份、八十八年七月二十六日估價單、管理費繳款書拾肆紙、收據肆紙、台北杭南郵局第二三六三號存證信函及掛號郵件收件回執參紙、擬准予併使用執照申請修改竣工圖內容乙紙、修改竣工圖申請書乙份、被告八十三年七月二十八日函乙份、台北市政府工務局八十二年五月二十二日北市工建字第六二二一八號函乙份、八十三年三月二十五日北市工建字第四００一一號函乙份、八十年六月二十六日協議書乙份、八十三年三月十日指定起造人同意書乙份、建築物勘驗紀錄表乙份（以上均為影本）。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、按原告於起訴主張被告遲延交屋逾期九百八十八天，應賠償原告違約罰款柒佰玖拾萬肆仟元正云云。惟原告所述顯與事實不符：
㈠依系爭合建契約書第九條第三項但書約定：「但如有左列情形之一者，乙方
不負遲延開工與延誤竣工或無故停工之責任，１、因甲方要求變更而致延誤工程進行或工程之檢驗進行中，２、因人力不可抗拒之原因（含天災地變及人力不可抗拒等因素）或都市計劃變更或政府臨時法令變更或政府實施禁建等及非可歸責於乙方之原因而影響工程不能進行者。」是依上述除外條款之約定，被告不負延誤竣工之責任，且若扣除此延誤工程進行之期間，被告亦無延誤竣工或遲延交屋之情形。
添 １、依合建契約書第九條第三項但書第一款之約定：
⑴本件工程雖於八十三年二月一日向工務局申報開工，惟卻於八十三年二
月八日因基地與原地籍圖不符而遭退件，故應辦理第一次建照執照變更設計申請（本件變更設計包含部份地主併案名義變更），直至八十三年五月二十五日始獲發照，於八十三年五月二十六日被告遂再申報開工放樣，直至八十三年五月二十七日始核准，故開工程至此始完成，亦即台北市工務局所登記之開工日期八十三年五月二十七日並非八十三年二月一日，而原告於起訴主張以八十三年二月一日為開工日顯屬謬誤：按依合建契約書第九條第一項前段規定：「乙方應於甲方交屋日起七十五日內開工，以向工務局申報開工日為準：：」今系爭工程向台北市工務局申報開工日為八十三年五月二十七日，則原告起訴主張以八十三年二月一日為開工日並依此開始計算工程之期間顯有誤會。
⑵本件工程自八十三年五月二十七日開工後，工程一直按進度順利的進行
，惟因多位地主（包括原告）的要求，被告不得不向台北市政府工務局為建照執造第二次變更設計申請，詎竟遭到包括原告在內的多位地主刁難而拒不用印，遲至八十五年十二月十九日原告甲○○及乙○○○用印後，全部地主始用印完畢，被告隨即於八十五年十二月二十六日為第二次建造執照變更設計申請，但第一次送件申請不准，至八十六年三月七日重新申請，八十六年四月二日始核准，故整個第二次變更申請從八十五年二月二十六日至八十六年四月二日共四０二個曆天，此部分之延誤，被告依合建契約書第九條第三項但書第一款約定，被告不負遲延竣工之責任，按依系爭合建契約書，所謂甲方即指張孫斌、施陳焦桐、林宏明、張范月櫻、張永祿及原告甲○○、乙○○○是只要該甲方七人中之任何一人向被告要求變更，則依系爭合建契約書第九條第三項但書第一款約定，被告即不負延誤竣工之責，今括原告甲○○、訴外人張范月櫻及張孫斌，均要求被告為變更設計，則依前述條款之約定，被告因甲方要求變更而致延誤工程之進行，當然不負延誤竣工之責，是本工程自八十三年五月二十七日開工始至八十五年二月二十五日共經過六四０個曆天；而從八十六年四月三日至八十六年六月十一日領得使用執照止則為七十個日曆天，故自八十三年五月二十七日開工至八十六年六月十一日完工，若扣除因辦理第二次變更設計所延誤之四０二個曆天，則被告僅利用七一０個曆天即全部完工，尚比合建契約書所規定之七五０個曆天為短，又依合建契約書第九條第一項後段之約定：「正式交屋期限為自開工日起八四０個日曆天」，則如上所述至八十六年六月十一日止，被告僅用了七一０個日曆天即全部完工，尚有一三０個日曆天即至八十六年十月十九日始至正式交屋期限；惟被告已於八十六年八月十六日對同一合建契約內簽名之地主，即訴外人張范月櫻完成交屋，另於八十六年九月二十二日同案合建之地主王梧州及葉佐炫亦已完成交屋，亦即被告達正式交屋之程度亦比依合建契約扣除第二次變更設計延誤所示之八十六年十月十九日提早，況被告對原告之正式交屋期限，依八十三年一月三十一日之協議書第八條之約定亦以使用執照取得後六個月才屆至，是被告亦絕無遲延交屋之情。添⑶縱不依上述方法解釋之方式來解釋系爭合建契約書第九條第三項但書第
一款之約定，則被告亦因甲方（即包括原告在內之多位地主）要求，而為建照執照第二次變更設計申請，而致延誤工程進行，被告不負延誤竣工之責任，按本件工程自八十三年五月二十七日開工始；則七五０個曆天期限應於八十五年六月十四日屆至，惟於本件工期中因多位地主（包括原告）之要求，致使被告不得不為建照執照第二次變更設計申請，其因此而延誤工程之進行共計四０二個曆天，亦因此遲至八十六年六月十一日被告始領得使用執照而達系爭合建契約書所謂竣工之標準，而被告此之遲誤竣工期限之事實，依合建契約書第九條第三項但書第一款之約定，被告無須負責，次按，依系爭合建契約書第九條第一項後段約定「正式交屋期限為自開工日起八四０個曆天」則正式交屋期限較完工期限多九０個曆天，亦即被告祇要在八十六年九月九日交屋即不負遲延交屋之責，而被告對原告之正式交屋期限尚比該九０個日曆天為長，（即使用執照取得後六個月內），是被告既已於八十六年八月十六日對同為系爭合建契約書甲方之地主張范月櫻為交屋，則被告對原告當無遲延交屋之可言。
⑷綜上所述，依系爭合建契約書第九條第三項但書第一款之約定，被告因
原告及其他地主要求變更而致延誤工程進行共計四０二個曆天，若扣除此延誤工程進行之期間，被告並無延誤及延遲交屋之情形，縱認被告確有遲誤竣工之實，然此卻係由於原告及其他地主要求變更而致延誤工程進行所致，依上述除外條款之約定，被告亦不負延誤竣工之責，再以竣工期日加九十個曆天（對於原告為竣工期日加六個月）為交屋期日之換算，被告仍屬於期限內達交屋之程度，絕無如原告於起訴主張所謂被告逾期九八八個曆天之情。
２、依合建契約書第九條第三項但書第二款之約定：⑴按合建契約書第九條第三項但書第二款之約定為：「但如有左列情形之
一者，乙方不負遲延開工與延誤竣工或無故停工之責任：：及非可歸責於乙方之原因而影響工程不能進行者。」亦即祇須該工程之不能進行非可歸責於被告，被告即不負遲延竣工之責，至於係可歸責於原告或其他訴外人，甚或均無可歸責，被告不負遲延竣工之責則不受影響。
⑵本件工程自八十三年五月二十七日開工始，工程一直按進度順利的進行
，惟因多位地主（包括原告）的要求，被告不得不向台北市政府工務局為建照執照第二次變更設計申請，詎遭到包括原告在內的多位地主刁難而拒不用印，遲至八十五年十二月十九日原告甲○○及乙○○○用印後，全部地始用印完畢，則此部分期間之遲誤（即自八十五年二月二十六日至八十五年十二月十九日共二九八個曆天）不可歸責於被告。
⑶其次從八十五年十二月二十日至八十六年四月二日第二次建造執造變更
核准日止，為申請主管機關核准許可之期間，則此段期間之延誤，亦不可歸責於被告。
⑷最後，從八十六年四月三日起至八十六年六月十一日止，為要求地主用
印及向主管機關申請使用執照之期間，惟因原告二人之阻撓及訴外人陳幸雄之不配合用印而有所延誤，故遲至八十六年四月二十五日全部地主始用印完畢，被告隨即於當日即八十六年四月二十五日向主管機關提出使用執照之申請，至八十六年六月十日始核准使用執照，更於八十六年六月十一日被告始領得使用執照，是上述期間之遲誤，不是可歸責於原告或訴外人，就是因主管機關之作業時間而延誤，此均不可歸責於被告。
⑸綜上所述，被告自八十三年五月二十七日開工始，理應依約於八十五年
六月十四日完工，惟自八十五年二月二十六日至八十六年六月十一日之期間，則因「催告地主辦理建造執照第二次變更設計用印」、「建造執照第二次變更設計申請」、「催告地主辦理使用執照申請用印」、「使用執照申請」等事而遲誤完工期限，但此項延誤因不可歸責於被告，而依合建契約書第九條第三項但書第二款之約定，被告不負延誤竣工之責，另如前所述被告亦於領得使用執照後九十個曆天內已達交屋之程度，是被告亦無遲延交屋之責而原告所云被告逾期九八八個曆天顯非事實。
㈡原告另主張稱：「：：地主分得之房屋當然是要有獨立門牌、水錶及電錶，
此為事理之常：：經核原告及其他地主完全係屬依據系爭合作興建住宅辦公大樓契約書之約定及精神暨一般施工慣例：：」云云，惟：
１、合建契約第二條規定：「建築資金與營建管理：乙方（即被告）應負責提供建築資金及建築技術，包括建築設計、施工及其相關之手續及費用（如請領建造執照、變更設計執照、使用執照、施工、監工、接水電、瓦斯以及施工管理等全部手續及費用）。」故依上開規定觀之並無允許包括原告在內的合建地主，於原約定取得之獨立門牌、水錶及電錶之房屋內，再要求分戶增設獨立門牌、水錶及電錶，故原告所謂：「經查本件合建之房屋應有獨立之門牌、水錶及電錶為被告梅齡公司依上開契約書第二條約定應負責之事項。」云云顯係混淆視聽之詞。
２、原告甲○○於八十三年六月二十一日對其應分得之房屋主張「地下壹層及地上壹、貳樓電錶務必各自獨立：：」即其要求將原所約定分得之房屋再分戶，至造成增加戶數Ｄ棟貳樓及地下室；Ｇ棟貳樓及地下室，此與原告甲○○原所承認之建照執照之內容不符，則被告勢必辦理建造執照之第二次變更始能符合其要求，故本件系爭建物辦理第二次變更之項目中第一項至第三項均係原告甲○○要求再分戶所致：⑴地下室及壹層、貳層室內梯變更，⑵地下貳層、地下壹層、貳層、伍層、陸層、捌層、拾貳層隔間變更。⑶戶數變更為一百四十戶。依上所述，原告甲○○不依原所承認之建造執照內容履行契約，竟無理地要求被告公司將其所約定分得之房屋再分戶，被告事後雖允其所請，惟原告卻又遲不用印，造成被告公司因原告之遲延遭受龐大的財產上損害，今原告卻主張地主分得之房屋當然是要有獨立門牌、水錶及電錶，此為事項之常及被告梅齡公司所主張之第二次變更設計內容經查與上開獨立門牌、水錶或電錶根本無任何關係」其所述顯與事實不符。
㈢原告又重申：「依照一般社會通常觀念及施工慣例暨系爭合作興建住宅辦公
大樓契約書之約定及精神，原告所分得之房屋抑亦當然是要有獨立之門牌、水管及瓦斯錶。」並提出八十三年一月三十一日協議書第三條為憑，惟：
１、依八十二年二月二十二日雙方簽立之同意書內載明：「：：有關建造執照：；同意如附件說明及圖樣辦理：：」，而依附件四之說明可知原告分得房屋已確者，僅５Ｂ、５Ｃ、３Ｆ、４Ｆ並不包括Ｄ棟及Ｇ棟之Ｂ１Ｆ、１Ｆ、２Ｆ，且依附件十八、十九、三十之圖樣，Ｄ棟及Ｇ棟Ｂ１Ｆ、１Ｆ、２Ｆ之設計係各以室內梯連結為一戶，而以設計圖面並經原告簽認且為建造執照核准之圖面，是原告於建造執照申請時不僅未確定分得Ｄ、Ｇ兩棟房屋之Ｂ１Ｆ、１Ｆ、２Ｆ且又同意其以一戶之設計圖面申請照，則俟該建造執照於八十二年七月三十日核准後原告才於八十三年一月三十一日協議書內再要求被告將之分戶，此勢須辦理變更設計，故七十八年十一月十八日合建約書第九條第三項但書第一款之約定，被告不負延誤竣工之責。
２、況依雙方於八十三年一月三十一日協議分戶之約定益證，原告送照時並未要求分戶係領照後始要求分戶之事實。
３、原告履以「社會通常觀念」、「施工慣例」及「合建契約書之約定及精神」而將因分戶而需辦理變更設計之責任咎於被告，惟如前所述本件變更設計實係因原告領照後始要求分戶所致，是原告顯係昧於事實而作無理指控。
㈣原告亦謂：「經查被告梅齡公司主張之第二次變更設計內容不但與系爭房屋
施工進度無關，且系爭第二次變更設計內容第一項起至第八項完全是被告梅齡公司為符合施工慣例、被告梅齡公司對外銷售房屋之目的及系爭合作興建住宅辦公大樓契約書之約定而為，至於上開內容第九頁及第十項則係出自被告梅齡公司之筆誤所為之更正：：」云云，惟：
１、系爭大樓建物頂樓頂版早已於八十四年六月十五日完成驗收，惟為應原告等地主之請求，遂辦理建造執照第二次變更，是誠如原告所言第二次變更設計內容與系爭房屋施工進度無關，蓋被告係於系爭房屋施工全部完成後始要求各地主於第二次建造執照變更設計申請書上用印。
２、系爭建造執照第二次變更設計之內容，除如前所述第一項至第三項係為配合原告分戶之要求外，其餘各項亦均是其它地主要求所致。
３、系爭建物Ｋ戶Ｂ１側面之連續壁變更設計，實係被告公司應訴外人張范月櫻之要求而變更，此有訴外人張范月櫻八十五年二月十五日之信函可證，是原告以此認定建造執照第二次變更設計之申請係可歸責於原告，其顯有誤會。
４、有關訴外人之陳幸雄存證信函係經被告公司催告其為辦理建造執照第二次變更設計用印後，其所為之函覆，而細觀其函覆之內容與本件被告所為之答辯並無任何關係，原告以此信函作為辦理建造執照第二次變更係可歸責於被告之證據，且被告公司與訴外人所簽訂之協議書簽訂日期為八十六年五月三日，但被告公司早於八十六年四月二日領得變更後之建造執照，又被告與訴外人張范月櫻、張永祿於八十六年八月十七日之所簽訂之交屋協議，其內所謂「七日之期限內完成工程」係指該房屋之細部裝飾工程，惟此亦與被告對於辦理建造執照第二次變更設計是否應受歸責無涉。
㈤原告復另主張：「：嗣於八十年六月二十六日因建築技術規則即將於八十二
年三月三日修正，將地下室併入容積率，為增加容積率，爰經兩造同意提前申請建照，嗣後再作變更，因而系樓才會有第一次變更設計為「地下十二層」及地下三層之事實」云云，惟：
１、按系爭協議書第二項謂「建築執照核准前雙方應確定送建管處之變更計圖樣（應經全體地主同意並簽證之圖面為準）及完成分配房屋手續，並確定起造人」是本件雙方嗣後既於八十二年二月二十二日簽立同意書，確認申請建造執照之圖說，並隨即由被告血主管機關申請正，故該八十二年七月三十日所領得建造執照之內容，業經原告確認，並無須再辦理變更設計。
２、本件第一次變更設計係因基地與原地籍圖不符所使然，非如原告所謂係因提前申請建照因而才有第一次變更設計，故原告指述顯為張冠李戴，混淆視聽之詞。
㈥被告對原告不負遲延交屋之責：
１、被告對原告之交屋期限，依雙方於八十三年一月三十一日所簽立之協議書第八條約定，以使用執照取得後六個月才屆至，而此亦為原告所自承無誤。
２、依雙方合建契約第九條第一款後段約定：「：：領得使用執照後應依約定完成裝飾接通水電、瓦斯等始得交屋：；本件被告已分別於八十六年十月一日及八十六年七月接通水電；且同為合建契約中之甲方張范月櫻更於八十六年八月十六日已辦理交屋，是被告確於對原告之交屋期限即八十六年十二月十一日前，即已達上開合建契約中所約定之交屋程度，但經被告於交屋期限（即八十六年十二月十一日）前將準備交屋之事情通知原告，並催促其協同辦理交屋手續，惟竟遭原告拒絕，則依民法第二百三十四條及第二百三十條之規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任」及「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，是被告因原告受領遲延至八十八年二月三日始完成交屋，此段交屋期限之延誤，被告依上開民法第二百三十條之規定，不負遲延責任。
３、退萬步言，依雙方合建契約第十條第一款約定：「本合建工程完成至結構體全部完成甲方應備齊土地產權移轉登記所需文件（即戶籍謄本、印鑑證明書、蓋用印鑑於政府公定書表）交與乙方或代書辦理產權移轉登記，乙方分得部分，乙方有權指定其取得人名義甲方不得拒交有關土地過戶證件，如拖延或證件不全致使乙方無法按時辦理前述手續，視同甲方違約」是依上述約定，原告應於結構體全部完成時（即八十四年六月五日）有先為土地產權移轉登記之義務，而被告對原告之交屋期限則須至領得使用執照後六個月（即八十六年十二月十一日）始屆至，本件被告於八十六年十二月十一日前即多次催請原告辦理土地移轉登記手續，惟原告卻相應不理，則依民法第二百六十四條第一項之前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。
」，是被告當然得主張同時履行抗辯權而拒絕房屋之點交，且因契約而互負債務，一方有先為給付之義務者，縱其給付兼需他方之行為始得完成，而由於他方之未為其行為，致不能完成，並不能因而免除給付之義務，嗣後向他方請求給付時，他方仍得為同時履行之抗辯，如自己未再提出給付，他方以此拒絕履行，不能令負違約責任，最高法院七十一年台上字第八十二號判例參照，是本件因此所致交屋期間之延滯，被告亦不負遲延責任。
４、綜上所述，本件交屋之遲延，實應歸咎於原告不先為土地移轉登記及受領遲延所致，被告對此因不可歸責而不負遲延責任，另原告謂：「依八十三年一月三十一日原告單獨與被告梅齡公司簽訂之協議書第八條約定，本件正式交屋期限為自使用執照取得後六個月內，不得藉故拖延，否則以逾期論」云云，顯係段章取義並不足採，按系爭八十三年一月三十一日協議書第八條後段約定：「：；關係以上工程俟正式交屋限期內（即使用執照取得六個月內）全部施工完成不得藉故拖延，否則以逾期論之」，是依上述協議書之約定文義觀之，當然係指第八條約定之工程不得藉故拖延，然原告卻將之扭曲為「交屋」不得藉故拖延，其心態誠屬可議。
二、原告於起訴主張被告未依合建契約書第二十六條約定自八十六年十月一日起至八十八年二月三日正式交屋日止補貼給原告二人按每戶每月貳萬元計算之房租，共計陸拾捌萬元正云云，惟：
㈠依合建契約書二十六條之規定，原告依約所應領取之房租補貼不包括八十六年十月一日至八十八年二月三日之期間。
１、依前所述，兩造合建契約具有承攬之性質，而依民法第五百十二條第二項及最高法院七十三年台上字第六一四號判決，原告從八十六年十月一日至八十八年二月三日應可歸責，而應負遲延責任。
２、合建契約書二十六條所謂「甲方自舊有房屋點交予乙方之日起，乙方同意補貼甲方與戶每月房租新台幣貳萬元正，俟本大樓正式交屋日止，終止給付」係指被告達交屋之程度即終止給付房租補貼；非如原告所言，俟正式交屋始終止給付，否則一方面藉故推拖遲不交屋應負遲延責任，他方面卻仍可向被告請求遲延期間之房租補貼，此種契約解釋顯有違誠信原則而不可採。
㈡依八十八年二月三日原告所立之憑據，亦自認其依合建契約書所應領取之房租補貼已全部收領完畢。
按原告於八十八年二月三日之憑據中謂：「有關本人提供南海段肆小段三三
一、三三二地號土地合建分屋乙案，依約本人應受補貼事宜本人已全部收訖，恐口無憑，特立本據為證」是原告依七十八年十一月十八日合建契約書二十六條之房租補貼請求亦自承領至八十六年九月九日止其請求權已消滅。
三、原告主張被告未依合建契約書附件一興建店面及辦公大樓使用建材規範說明書第七項之約定安裝瓦斯錶，故被告應給付原告裝置瓦斯費肆萬貳仟元正云云，惟原此部分之請求顯屬無據：
㈠依該合建契約書附件一第七項之約定：「每戶瓦斯配管及安全措施由乙方負
責統一裝配」，是被告依約僅負瓦斯管線裝配之責任，並不包括裝設瓦斯錶。
㈡依被告與原告於八十八年二月三日約定書第七條第十一項之規定「七樓Ｅ戶
之瓦斯錶申請裝錶若因現有管線因室內變更而無法裝錶，其管路改善，由乙方負責」亦可佐證，關於瓦斯錶之申請及裝設，均由原告負擔與被告無涉。㈢在被告與其他合建地主張范月櫻之協議書第六項第一款中亦明定裝設瓦斯錶
之費用由地主負擔綜上所述，不管是被告與原告或其他地主之協議書中均明定瓦斯錶之裝設由地主負擔，則原告再依合建契約附件一第七項之約定請求被告給付裝設瓦斯錶費用顯屬無據
四、原告起訴張被告未依八十八年二月三日之約定書第七條約定履行施工之義務，故被告應給付原告房屋及水電整修費共八十七萬一百一十三元正云云，惟原告此部分請求顯無理由：
㈠按依八十八年二月三日之約定書第七條規定：「除按前開各款相關之約定外
乙方（即被告）就左列各項之後續工程應無償及依期限完成竣工，否則甲方（即原告）有權依第四款約定自行施工，除左列各項外之工程概依現狀（含設備及附著物品）由甲方點收、本日起由甲方自行處理，乙方不負任何保管及再施工之責任。」⑴壹樓Ｇ戶、Ｄ戶總開關電箱門不易開關應調整、⑵各戶電視對講機設筒（每戶各壹支）、⑶各戶室內之門鎖、鋁窗鎖，及停車位遙控器柒只、⑷壹樓Ｄ、Ｇ；參樓Ｆ；肆樓Ｆ；拾貳樓Ｂ之消防滅火機，以上乙方應於八十八年三月一日前完成交付及竣工，⑸壹樓Ｄ戶平頂”４Ｐ．
Ｖ．Ｃ”管改管工程、⑹拾貳樓Ｂ戶外側之避難平台之磁磚及砌磚工程、⑺柒樓Ｂ戶臥室牆滲水應修繕，以上乙方應於八十八年三月十五日前完成竣工，⑻拾貳樓Ｂ陽台落水改為國產防臭性之落水頭，以上乙方應於八十八年三月三十一日前完成竣工，⑼各戶大門之地栓未裝置，乙方應配合甲方之室內地坪完成日起拾伍日內完成竣工；若大門配件有未盡善者亦應同時完工之、⑽７Ｇ之按摩浴缸應於八十八年三月十五日前完成試車之工程、７Ｇ之瓦斯表申請裝錶若因現有管路因室內變更而無法裝錶其管路改善由乙方負責。
㈡對照原告於起訴書後所附之估價單可知，原告所謂其被迫自行僱工為房屋及
水電整修，實為原告就分得房屋之室內裝潢費其所列舉之項目與八十八年二月三日約定書內容並不合，故被告對此部分並無修繕之義務，是原告之請求顯無理由。
五、原告起訴主張被告積欠八十六年六月起至八十八年二月三日交屋日前之房屋管理費陸拾伍萬零肆佰元云云，惟原告此部分請求顯有誤會：
㈠按依前所述原告與被告所簽訂之合建契約具有承攬之性質，且就原告依約應
分得之房屋亦係以原告或其指定人之名義為起造人，是於房屋建築完成後原告即為其應分得房屋之所有權人，而管理費之收取即以所有權人為對象，是被告既僅係原告應分得房屋部分之承攬建造人而非所有權人，當然不必負擔系爭房屋之管理費。
㈡次按原告主張被告須給付其自八十六年六月起至八十八年二月三日止之管理
費，惟系爭合建大樓之管理委員會係於八十七年四月十五日始行成立運作，且原告繳付管理費亦是從八十七年四月才開始繳納，何來請求被告給付八十六年六月至八十七年二月之管理會可言。
六、綜上所陳，原告雖於起訴請求被告應連帶給付新台幣壹仟零壹拾肆萬陸仟伍佰壹拾參元正，惟細觀其所載請求權基礎不是因不可歸責於被告而不負責任，就是該項請求應由原告自己負擔，故原告提起本件訴訟應無理由。
參、證據：提出七十八年十一月十八日合作興建住宅辦公大樓契約書乙份、建照執照第二次變更設計申請書乙份、甲○○八十三年六月二十日整修書乙份、張范月櫻八十五年二月十五日函乙份、葉國煙八十五年八月九日承諾書乙份、八十五年二月二十六日律師函乙份、張范月櫻八十五年三月四日存證信函乙份、甲○○、乙○○○八十五年十二月十九日協議書乙份、林宏明八十五年七月十七日存證信函乙份、陳幸雄八十五年七月十七日存證信函乙份、使用執照乙份、八十六四月十九日存證信函乙份、陳幸雄八十六年五月三日協議書乙份、八十六年六月二十八日存證信函乙份、八十六年七月二十二日律師存證信函乙份、八十八年二月三日約定書乙份及領取合建契約補助金憑據乙份、八十六年八月十七日協議書乙份、八十八年八月六日中正寧波大廈管理委員會律師函乙份、台北市政府工務局建造執照乙份、八十五年十二月二十六日建造執照變更設計申請案核結果表乙份、八十六年三月七日建造執照變更設計申請案審核表乙份、八十六年九月二十二日王悟州、葉佐炫房屋、車位接管證各乙份、八十三年一月三十一日原告與被告協議書乙份、八十五年二月十五日張范月櫻函乙份、八十二年二月二十二日同意書乙份、八十三年三月二十四日第一七九一號存證信函乙份（以上均為影本）為證。並聲請傳訊證人陳安靜。
丙、本院依聲請向台北市政府工務局調閱八十六年度使字第二一三號使用執照案卷及建造執照全部案卷（此有台北市政府工務局建築管理處八十九年二月十一牛日北市工建秘字第八九六一七七六七００號函附卷可稽）。
理 由
壹、本件原告起訴主張於七十八年十一月十八日與被告共同簽訂合作興建住宅辦公大樓契約書，由原告提供所有土地，被告梅齡公司出資興建房屋，並邀被告慶樺公司連帶作保，案經雙方於八十二年七月二十八日簽訂約定書，由原告分得１Ｄ、２Ｄ、１Ｇ、２Ｇ、３Ｆ、４Ｆ、７Ｂ、７Ｅ、７Ｇ、７Ｈ及１２Ｂ等十二戶房地暨地下一層七個停車位，並於同日由原告出具同意書，由原告補賠給被告本件合建房地差價款玖佰萬元，且於同日就上開原告７Ｂ及１２Ｂ戶房地不足一戶之差坪分別簽訂不動產買賣契約書，至八十三年一月三十一日經雙方再簽訂協議書，將上開八十二年七月二十八日約定書及同意書作廢外，由原告分別取得ＢＩＤ、Ｄ１、Ｄ２、７Ｂ、７Ｅ、７Ｆ、７Ｇ、ＧＨ戶及地下二層編號１９、２０、２１號停車位與Ｂ１、１Ｆ、２Ｆ、３Ｆ、４Ｆ、１２Ｂ戶及地下二層編號３９、４０、４１、４２號停車位，共十四戶及七個停車位，並分別指定起造人名義在案，詎被告梅齡公司並無依上開契約書第九條第二項約定自開工日即八十三年二月一日起算八百四十個曆天內即八十五年五月二十日辨理正式交屋，被告梅齡公司竟遲至八十八年二月三日才辦妥交屋，總計被告梅齡公司逾期九百八十八天，依上開契約書第九條二項約定，被告應連帶給付原告按月每戶貳萬元計算之違約罰款，共計參仟玖佰伍拾貳萬元，惟原告因認違約金過高等情，爰自動減為柒佰玖拾萬肆仟元，又被告梅齡公司亦無依上開契約書第二十六條約定自八十六年十月一日起至八十八年二月三日正式交屋日止，補賠原告二人按每戶月貳萬元計算之房租，共計陸拾捌萬元；另被告梅齡公司又無依上開契約書附件一興建店面及辦公大樓使用建材規範說明書第七項之約定安裝瓦斯表，原告僅先行代墊按每戶參仟元計算，共十四戶之裝置費合計肆萬貳仟元，再者被告梅齡公司亦無依兩造於八十八年二月三日簽訂之約定書第七條約定履行施工之義務，以致原告被迫依約自行僱工施工，支付房屋及水電整修費各為壹拾柒萬元及柒拾萬元零壹佰壹拾參元，共計捌拾柒萬零壹佰壹拾參元；末按被告梅齡公司係於八十八年二月三日始辦理交屋給原告，故於交屋前，有關系爭房屋之管理費等均應由被告梅齡公司負擔，惟自八十六年六月起至八十八年二月三日交屋前，被告梅齡公司即積欠系爭房屋之管理費高達陸拾伍萬零肆佰元，綜上除前開違約罰金外，被告應連帶給付貳佰貳拾肆萬貳仟伍百壹拾參元，加上違約金，總共應連帶給付壹仟零壹拾肆萬陸仟伍佰壹拾參元，嗣經原告於八十八年七月二十八日以存證信函向被告催討，惟並無任何結果，為此提起本件訴訟等語。
貳、被告則以：本件工程自八十三年五月二十七日開工後，工程一直按進度順利的進行，惟因多位地主（包括原告）的要求，被告不得不向台北市政府工務局為建照執造第二次變更設計申請，詎竟遭到包括原告在內的多位地主刁難而拒不用印，遲至八十五年十二月十九日原告甲○○及乙○○○用印後，全部地主始用印完畢，被告隨即於八十五年十二月二十六日為第二次建造執照變更設計申請，但第一次送件申請不准，至八十六年三月七日重新申請，八十六年四月二日始核准，故整個第二次變更申請從八十五年二月二十六日至八十六年四月二日共四０二個曆天，此部分之延誤，被告依合建契約書第九條第三項但書第一款約定，被告不負遲延竣工之責任，是依系爭合建契約書第九條第三項但書第一款之約定，被告因原告及其他地主要求變更而致延誤工程進行共計四０二個曆天，若扣除此延誤工程進行之期間，被告並無延誤及延遲交屋之情形，縱認被告確有遲誤竣工之實，然此卻係由於原告及其他地主要求變更而致延誤工程進行所致，依上述除外條款之約定，被告亦不負延誤竣工之責，再以竣工期日加九十個曆天（對於原告為竣工期日加六個月）為交屋期日之換算，被告仍屬於期限內達交屋之程度，絕無如原告於起訴主張所謂被告逾期九百八十八個曆天之情；另合建契約書第二十六條所謂「甲方自舊有房屋點交予乙方之日起，乙方同意補貼甲方與戶每月房租新台幣貳萬元正，俟本大樓正式交屋日止，終止給付」係指被告達交屋之程度即終止給付房租補貼；非如原告所言，俟正式交屋始終止給付，否則一方面藉故推拖遲不交屋應負遲延責任；又依該合建契約書附件一第七項之約定：「每戶瓦斯配管及安全措施由乙方負責統一裝配」，是被告依約僅負瓦斯管線裝配之責任，並不包括裝設瓦斯錶，且依被告與原告於八十八年二月三日約定書第七條第十一項之規定「七樓Ｅ戶之瓦斯錶申請裝錶若因現有管線因室內變更而無法裝錶，其管路改善，由乙方負責」亦可佐證，關於瓦斯錶之申請及裝設，均由原告負擔與被告無涉；再者對照原告所提出之估價單可知，原告所謂其被迫自行僱工為房屋及水電整修，實為原告就分得房屋之室內裝潢費其所列舉之項目與八十八年二月三日約定書內容並不合，故被告對此部分並無修繕之義務；末查依前所述原告與被告所簽訂之合建契約具有承攬之性質，且就原告依約應分得之房屋亦係以原告或其指定人之名義為起造人，是於房屋建築完成後原告即為其應分得房屋之所有權人，而管理費之收取即以所有權人為對象，是被告既僅係原告應分得房屋部分之承攬建造人而非所有權人，當然不必負擔系爭房屋之管理費，是原告主張被告須給付其自八十六年六月起至八十八年二月三日止之管理費，惟系爭合建大樓之管理委員會係於八十七年四月十五日始行成立運作，且原告繳付管理費亦是從八十七年四月才開始繳納，何來請求被告給付八十六年六月至八十七年二月之管理會可言等語，資為抗辯。
參、經查原告起訴主張於七十八年十一月十八日與被告共同簽訂合作興建住宅辦公大樓契約書，由原告提供所有土地，被告梅齡公司出資興建房屋，並邀被告慶樺公司連帶作保，案經雙方於八十二年七月二十八日簽訂約定書，由原告分得１Ｄ、２Ｄ、１Ｇ、２Ｇ、３Ｆ、４Ｆ、７Ｂ、７Ｅ、７Ｇ、７Ｈ及１２Ｂ等十二戶房地暨地下一層七個停車位，並於同日由原告出具同意書，由原告補賠給被告本件合建房地差價款玖佰萬元，且於同日就上開原告７Ｂ及１２Ｂ戶房地不足一戶之差坪分別簽訂不動產買賣契約書，至八十三年一月三十一日經雙方再簽訂協議書，將上開八十二年七月二十八日約定書及同意書作廢外，由原告分別取得ＢＩＤ、Ｄ１、Ｄ２、７Ｂ、７Ｅ、７Ｆ、７Ｇ、ＧＨ戶及地下二層編號１９、２０、２１號停車位與Ｂ１、１Ｆ、２Ｆ、３Ｆ、４Ｆ、１２Ｂ戶及地下二層編號３９、４０、４１、４２號停車位，共十四戶及七個停車位，並分別指定起造人名義在案，惟被告始於八十六年六月十一日領得使用執照，而於八十八年二月三日為實際交屋日之事實，業據原告提出與其陳述相符之七十八年十一月十八日合作興建住宅辦公大樓契約書乙份、八十二年七月二十八日約定書乙份、八十二年七月二十八日同意書乙份、八十二年七月二十八日不動產買賣契約書乙份、八十三年一月三十一日協議書貳份、八十年六月二十六日協議書乙份、八十三年三月十日指定起造人同意書乙份影本為證，此為被告所不爭執，堪信此部分事實為真正，茲兩造有爭議者，本院首應審究者為被告之交付屋日期有無逾期？分述如下：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。
二、查依雙方所不爭執之合作興建住宅辦公大樓契約書第九條第一項約定：乙方（指被告）應於甲方（指原告）交屋日起七十五日內開工，以向工務局申報開工日為準，並自開工日起七百五十個日曆天全部完工，並以領得使用執照為完工標準，領得使用執照後應依約完成裝飾接通水電、瓦斯等始得交屋，正式交屋期限為自開工日起八百四十個日曆天，而本件工程雖於八十三年二月一日向工務局申報開工，惟卻於八十三年二月八日因基地與原地籍圖不符而遭退件，故應辦理第一次建照執照變更設計申請（本件變更設計包含部份地主併案名義變更），直至八十三年五月二十五日始獲發照，於八十三年五月二十六日被告遂再申報開工放樣，直至八十三年五月二十七日始核准，故開工程日期至此始完成，亦即台北市工務局所登記之開工日期八十三年五月二十七日並非八十三年二月一日，故依前述雙方合約第九條第一項約定觀之，原告起訴主張以八十三年二月一日為開工日自有未洽。
三、次查依前述契約書第九條第三項但書第二款約定：「但如有左列情形之一者，乙方不負遲延開工與延誤竣工或無故停工之責任：：及非可歸責於乙方之原因而影響工程不能進行者。」，足徵該契約中所謂甲方即指訴外人張孫斌、施陳焦桐、林宏明、張范月櫻、張永祿及原告甲○○、乙○○○中之任何一人向被告要求變更，則依該契約之約定，被告即不負延誤竣工之責，依被告向台北市政府工務局所為建造執照第二次變更設計申請書之變更說明及理由欄中所示，系爭建物辦理第二次變更之原因為㈠原告甲○○對其應分得之房屋於八十三年六月二十一日要求被告修整之書面主張「地下壹層及地上壹、貳樓電錶務必各自獨立：；」，㈡地主張范月櫻於八十五年二月十五日函文主張「地下一樓單獨申請權狀及單獨水電錶。」，㈢地主葉國煙於八十五年八月九日之承諾書主張：「壹樓Ｎ戶及貳樓Ｎ戶辦理分別獨立門牌：：」，㈣地主張孫斌及劉仲甫不幸分別亡故，其各繼承人業分別於八十四年九月二十九日、八十五年三月十一日辦委繼承登記，因為前述原因造成Ｄ棟貳樓及地下室，Ｇ棟貳樓及地下室，Ｋ棟地下室及Ｎ棟貳樓增加戶數與公用面積暨位置之增加及變更，並需辦理繼承登記，故向台北市政府工務局為建照執照第二次變更設計申請理由項目為，⑴地下室及壹層、貳層室內梯變更，⑵地下貳層、地下壹層、貳層、伍層、陸層、捌層、拾貳層隔間變更，⑶戶數變更為一百四十戶，⑷停車位變更，機車位取消，⑸拾壹層用途變更為一般事務所一四八點六七平方公尺、一般服務業四八點二九平方公尺、集合住宅二三八點四四平方公尺、地下壹層變更為一般服務業七九六點六三平方公尺、停車場一０五一點０四平方公尺，⑹併案辦理變更起造人為四十二人，⑺工程進度百分之九十八、⑻立面戶消防變更，⑼昇降機位置變更等情，此有建照執照第二次變更設計申請書乙份、甲○○八十三年六月二十日整修書乙份、張范月櫻八十五年二月十五日函乙份、葉國煙八十五年八月九日承諾書乙份等影本為證，益徵被告所辯第二次變更係因原告及其他地主之要求所為乙節，洵堪採信。
四、再查被告於八十四年六月二十四日起應原告及其他地主之請求而準備第二次建造變更之聲請，已如上所述，惟其中於八十四年六月二十四日、六月二十八日、十月二十一日、十二月七日、八十五年一月十三日、二月三日、二月八日、二月十日及二月十四日、二月二十六日向地主張范月櫻請求用印，並未獲得同意，直至八十五年三月四日始同意用印，而原告甲○○於八十五年十二月十九日始用印完畢，其餘地主林宏明則直至八十五年六月二十三日始取得協議，地主陳幸雄則於八十五年十二月十九日用印等情，亦有被告提出八十五年二月二十六日律師函乙份、張范月櫻八十五年三月四日存證信函乙份、甲○○、乙○○○八十五年十二月十九日協議書乙份、林宏明八十五年七月十七日存證信函乙份、陳幸雄八十五年七月十七日存證信函乙份等影本為證，顯見被告所辯有關準備第二次建造變更之聲請直至八十五年十二月十九日地主始用全部用印完畢乙節，亦堪採信。
五、惟查被告於八十五年十二月二十六日為第二次建造執照變更申請，但第一次送件申請因申請書填寫不齊全，經通知取回改正，嗣八十六年三月七日重新申請，並於八十六年四月二日核准，亦有建造執照變更設計申請案審核結果表貳紙及建照執照變更設計申請書乙份等影本為證，揆諸前開說明，足徵第二次變更申請從八十五年二月二十六日至八十六年四月二日共歷經四百零二個曆天，故被告抗辯依前述契約第九條第三項但書第一款約定，被告就此部分不負遲延竣工之責任乙節，堪以採信。
六、第查本工程自八十三年五月二十七日開工始至八十五年二月二十五日共經六百四十個曆日天，而從八十六年四月三日至八十六年六月十一日領得使用執照為止則為七十個日曆天，故自八十三年五月二十七日開工至八十六年六月十一日完工，扣除因辦理第二次變更設計所延誤之四百零二個日曆天，則被告領得使用執照合計為七百一十個日曆天。
七、末查依原告於被告於八十三年一月三十一日所簽訂之協議書第八條約定，被告交屋之期限為使用執照取得後六個月，是被告於八十六年六月十一日領得使用執照，則依雙方所簽訂之協議書被告至遲應於八十六年十二月十一日辦理交屋，再按依民法第五百十二條第二項「工作物已成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務」，又工作物之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補（參見最高法院七十三年台上字第六一四號判決意旨自明），是顯見定作人不得主張因定作物有瑕疵而拒絕交屋，本件工程對於同一合建契約內簽名之地主，即訴外人張范月櫻於八十六年八月十六日完成交屋續，另於八十六年九月二十二日同案合建之地主王梧州及葉佐炫亦已完成交屋，此亦有訴外人王梧州、葉佐炫出具之房屋、車位接管證及張范月櫻出具之協議書影本為證，益證被告所辯承攬之工作物已達於正式交屋之程度乙節為可採，而原告自八十六年九月受通知交屋起，原告以應受分配之房屋有瑕疵而未辨理交屋，迨至八十八年二月三日始為交屋手續，揆諸前開法條及判例說，縱使原告主張被告所承作之建物有瑕疵，亦惟尚難以此遽主張為被告有遲延責任。
八、綜上所述，被告於領得使用執照（八十六年六月十一日）後九十個曆天內已達交屋之程度，已如所述，惟被告以工作物尚有瑕疵拒絕辦理交屋手續，而被告依約既於期限內通知原告隨時得辦理交屋手續，自難認被告有遲延交屋之責。
肆、原告另主張被告未依合建契約書第二十六條約定自八十六年十月一日起至八十八年二月三日正式交屋日止補貼給原告二人按每戶每月貳萬元計算之房租，共計陸拾捌萬元正云云，惟：
一、依合建契約書二十六條之規定，原告依約所應領取之房租補貼不包括八十六年十月一日至八十八年二月三日之期間。
二、依前所述，兩造合建契約具有承攬之性質，而依民法第五百十二條第二項及最高法院七十三年台上字第六一四號判決，原告從八十六年十月一日至八十八年二月三日應可歸責，而應負遲延責任，如前上所述。
三、合建契約書二十六條所謂「甲方自舊有房屋點交予乙方之日起，乙方同意補貼甲方與戶每月房租新台幣貳萬元正，俟本大樓正式交屋日止，終止給付」係指被告達交屋之程度即終止給付房租補貼；非如原告所言，俟正式交屋始終止給付，否則一方面藉故推拖遲不交屋應負遲延責任，他方面卻仍可向被告請求遲延期間之房租補貼，此種契約解釋顯有違誠信原則而不可採。
四、再者依八十八年二月三日原告所立之憑據，亦自認其依合建契約書所應領取之房租補貼已全部收領完畢，而該憑據係記載：「有關本人提供南海段肆小段三三一、三三二地號土地合建分屋乙案，依約本人應受補貼事宜本人已全部收訖，恐口無憑，特立本據為證」，是原告依七十八年十一月十八日合建契約書二十六條之房租補貼請求亦自承領至八十六年九月九日止其請求權已消滅，故原告主張依合建契約約定請求被告給付八十六年十月一日至八十八年二月三日之期間內之房租補賠尚不可採。
伍、原告又主張被告未依合建契約書附件一興建店面及辦公大樓使用建材規範說明書第七項之約定安裝瓦斯錶，故被告應給付原告裝置瓦斯費肆萬貳仟元，惟查：
一、依該合建契約書附件一第七項之約定：「每戶瓦斯配管及安全措施由乙方負責統一裝配」，是揆諸契約意旨被告依約僅負瓦斯管線裝配之責任，並不包括裝設瓦斯錶。
二、又依被告與原告於八十八年二月三日約定書第七條第十一項之規定「七樓Ｅ戶之瓦斯錶申請裝錶若因現有管線因室內變更而無法裝錶，其管路改善，由乙方負責」，亦可佐證關於瓦斯錶之申請及裝設，由原告負擔與被告無涉。
三、綜上所述，不管是被告與原告或其他地主之協議書中均明定瓦斯錶之裝設由地主負擔，則原告再依合建契約附件一第七項之約定請求被告給付裝設瓦斯錶費用顯屬無據。
陸、原告另起訴張被告未依八十八年二月三日之約定書第七條約定履行施工之義務，故被告應給付原告房屋及水電整修費共八十七萬一百一十三元云，惟查：
一、按依八十八年二月三日之約定書第七條規定：「除按前開各款相關之約定外乙方（即被告）就左列各項之後續工程應無償及依期限完成竣工，否則甲方（即原告）有權依第四款約定自行施工，除左列各項外之工程概依現狀（含設備及附著物品）由甲方點收、本日起由甲方自行處理，乙方不負任何保管及再施工之責任。」⑴壹樓Ｇ戶、Ｄ戶總開關電箱門不易開關應調整、⑵各戶電視對講機設筒（每戶各壹支）、⑶各戶室內之門鎖、鋁窗鎖，及停車位遙控器柒只、⑷壹樓Ｄ、Ｇ；參樓Ｆ；肆樓Ｆ；拾貳樓Ｂ之消防滅火機，以上乙方應於八十八年三月一日前完成交付及竣工，⑸壹樓Ｄ戶平頂”４Ｐ．
Ｖ．Ｃ”管改管工程、⑹拾貳樓Ｂ戶外側之避難平台之磁磚及砌磚工程、⑺柒樓Ｂ戶臥室牆滲水應修繕，以上乙方應於八十八年三月十五日前完成竣工，⑻拾貳樓Ｂ陽台落水改為國產防臭性之落水頭，以上乙方應於八十八年三月三十一日前完成竣工，⑼各戶大門之地栓未裝置，乙方應配合甲方之室內地坪完成日起拾伍日內完成竣工；若大門配件有未盡善者亦應同時完工之、⑽７Ｇ之按摩浴缸應於八十八年三月十五日前完成試車之工程、７Ｇ之瓦斯表申請裝錶若因現有管路因室內變更而無法裝錶其管路改善由乙方負責。
二、茲對照原告於所附之估價單可知，原告所謂其被迫自行僱工為房屋及水電整修，實為原告就分得房屋之室內裝潢費其所列舉之項目與八十八年二月三日約定書內容並不合，故被告對此部分並無修繕之義務，是原告之請求顯無理由。
柒、原告起訴主張被告積欠八十六年六月起至八十八年二月三日交屋日前之房屋管理費陸拾伍萬零肆佰元，惟查：
一、按依前所述原告與被告所簽訂之合建契約具有承攬之性質，且就原告依約應分得之房屋亦係以原告或其指定人之名義為起造人，是於房屋建築完成後原告即為其應分得房屋之所有權人，而管理費之收取即以所有權人為對象，是被告既僅係原告應分得房屋部分之承攬建造人而非所有權人，當然不必負擔系爭房屋之管理費。
二、次按原告主張被告須給付其自八十六年六月起至八十八年二月三日止之管理費，惟系爭合建大樓之管理委員會係於八十七年四月十五日始行成立運作，且原告繳付管理費亦是從八十七年四月才開始繳納，原告自無權請求被告給付八十六年六月至八十七年二月之管理費。
捌、綜上所陳，原告雖起訴請求被告應連帶給付壹仟零壹拾肆萬陸仟伍佰壹拾參元及其法定利息，惟細觀其所載請求權基礎因不可歸責於被告而不負責任，就是該項請求應由原告自己負擔，故原告提起本件訴訟請求被告連帶給付原告訴之聲明示，即無理由，應予駁回，又原告之訴既無理由，從而其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
玖、因本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所用證據，與本件判斷之結果無關，不另論究，併此敘明。
拾、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
民事第四庭法 官 陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日
書記官 蘇彥宇Y