臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二七七○號
原 告 春源鋼鐵工業股份有限公司法定代理人 乙○○複 代理人 呂紹祺法定代理人 甲○○被 告 達欣工程股份有限公司法定代理人 王人正右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告財團法人台北市私立中華體育文化活動中心基金會應給付原告新台幣肆仟玖佰壹拾肆萬玖仟壹佰伍拾捌元，及自民國九十年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告財團法人台北市私立中華體育文化活動中心基金會負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟陸佰肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告財團法人台北市私立中華體育文化活動中心基金會如於假執行程序實施前以新台幣肆仟玖佰壹拾肆萬玖仟壹佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）七千三百五十九萬四千一百零一元，及自民國八十七年九月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）應將原告於八十六年八月十八日簽發、付款人台北銀行敦化分行、面額一千萬元、票號TH103778之本票返還予原告。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告與被告財團法人台北市私立中華體育文化活動中心基金會（下稱基金會）於八十六年九月間就「南京東路中華體育活動中心新建工程」（下稱系爭新建總工程）簽署意向書，並由被告達欣公司就中華體育活動中心之鋼構工程（下稱系爭鋼構工程）指定分包予原告，原告依約定進度施工，完工部分之工程款已達九千萬八百七十萬四千七百一十七元，此有原告發予被告二人之存證信函、被告達欣公司之回函及鋼構指定分包工程發包意向書（下稱意向書）可證。
二、依被告基金會與原告簽立之意向書首揭載明由中華體育館新建工程籌備處（下稱籌備處）代表基金會發文給原告，並表示鋼構工程發與原告承辦，同時將影本抄送李祖原建築師事務所（下稱李祖原事務所）、昭凌工程顧問股份有限公司（下稱昭凌公司）及被告達欣公司，原告並已於八十六年九月二十日簽立送回籌備處，故此意向書對原告與被告基金會均有拘束力存在。本件工程之鋼構事項，均係由籌備處代表基金會處理，此可由備忘錄及協調會議均是由籌備處人員簽名可得而知。另依據意向書第一條約定，指定分包人（即原告）自簽署日起，即應進行工程之前期準備作業。第二條係對於工程總金額作約定；第三條則要求原告必須在三日內備妥標單，且標單內容須經被告基金會同意；第五條後段約定，預定工地進場組裝日期為八十七年一月二十五日，屋頂鋼架頂昇完畢日期為八十七年四月十五日。顯然，此份意向書對於原告應完成之工作及報酬均已明確，核其性質應屬於民法第四百九十條第一項之承攬契約，殆無疑義。
三、再者，原告與被告達欣公司間之承攬合約書，雖未經雙方正式簽立，但被告達欣公司與原告間對於系爭鋼構工程之工作及報酬業經合意，是雖未簽立書面合約，雙方間之承攬契約仍已成立。正因承攬關係已經成立，且被告達欣公司亦有此認知，故對原告之工作進度及工程品質提出要求，並對於原告之工作內容進行審查，甚至明白表示對於原告進行「扣款」行為，且於往來文件中亦明白揭示雙方間具有「承攬」及「合約」關係，益證雙方間之承攬關係確實已經存在。此外，原告於八十六年八月二十日乃支付一千萬元之「押標金」予被告達欣公司，並經其收受在案。按押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，並有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用（最高法院五十九年台上字第一六六三號判例要旨參照）。復按契約當事人之一方，為確保契約之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類。其作為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金。因此原審就被上訴人於訂約時所交付之履約保證金，解為違約定金，不為違法（最高法院七十七年度台上字第七六七號裁判要旨參照）。本件原告交付被告達欣公司之金額，雖名為「押標金」，實則為確保契約履行而交付，性質上仍屬於定金。又訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立，八十八年四月修正前之民法第二百四十八條定有明文。被告達欣公司既然已經於前揭時日收受原告所交付之定金，則雙方承攬契約已視為成立。
四、本件原告已於九十年十一月九日發函催告被告必須於五日內履行協力義務，否則承攬契約即為解除，被告於九十年十一月十日收受後，迄今仍未履行，故原告解除契約意思表示之停止條件業已成就，承攬契約並已於九十年十一月十六日起解除，爰依民法第五百零七條第二項、第二百六十條之規定及不完全給付、不當得利之法律關係，請求被告負損害賠償責任。
五、依據前揭意向書第一條後段約定：「：：於簽訂正式合約前，此份意向書為雙方之合法約定，對雙方均有法律上之約束力。指定分包人同意由簽署本意向書簽定日起進行工程之前期準備作業。」因此，原告自簽署本意向書後，至少發生：
（1）「進行工程之前期準備作業」之義務。（2）與被告達欣公司簽訂正式合約之義務。（3）合約總金額已經暫定概數等效果。而事後被告達欣公司與原告間之往來行為，本身已屬於承攬契約之履行，雖因「正式合約」尚未簽訂，但「正式合約」於此僅有證約之作用而已，是否簽立，對已成立之承攬契約效力並無影響，承攬契約並不因未簽立正式契約而失效，故原告與被告達欣公司間之承攬契約關係，仍須與此意向書之內容相配合，不得有所違背。因此，原告對於系爭工程所為之給付，不但應遵守被告達欣公司之要求，同時亦應遵守被告基金會意向書之約定內容；相對地，被告基金會及達欣公司，對於原告所應負擔之債務內容（定作人之協力義務）亦為同一而性質上並不可分開履行。據此，被告基金會及達欣公司二者所負之債務內容，核其性質屬於「不可分之債」，依據民法第二百九十二條之規定，不可分之債應準用連帶債權或連帶債務之規定。故原告自得向被告二者主張連帶責任。
六、請求損害金額之計算：
（一）系爭工地現場施工及材料部分之費用四千八百九十三萬九千一百五十八元：台北市建築師公會依據工地現場及原告廠區為本案所製作之材料進行估價，結果非但認為材料均符合工程設計圖，並有中等以上之品質，其估價結果，自得作為原告請求之標的金額。
（二）「油壓頂起系統」四百八十一萬三千零二十元：此系統於台北市建築師公會鑑定前已退回給廠商，故該鑑定單位並未計入。又此系統係原告為進行系爭鋼構工程於八十六年十二月八日向奧地利商VORSPANN-TECHNIK公司（下稱VT公司）簽約購買，依該合約第五條第一項、第二項之付款約定，原告於八十七年一月二十一日支付二百四十五萬八千零二十元之價金（含郵電費二百二十元）予VT公司，復於同年二月五日向台北銀行敦化分行申請開發金額二百三十九萬六千九百四十七元之信用狀予VT公司，嗣因被告基金會無意履約致本件工程停頓後，原告乃將向VT公司購買之油壓頂起系統退回VT公司，原告為此支出之費用為四百八十一萬三千零二十元。
（三）結構簽證費用二百三十五萬九千六百元：原告因系爭鋼構工程之興建，於八十六年十一月間委託林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪顧問公司）辦理，迄至八十七年三月十六日，原告已支付百分之八十之款項計二百四十七萬七千五百元予林同棪顧問公司，此筆款項亦不在鑑定範圍內。
（四）保險費二十一萬元：原告承作系爭鋼構工程後，向富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦公司）投保「營造綜合保險」，計已支付二十一萬元之保險費。
（五）油壓頂起系統與結構簽證費用之管理費及利潤三十七萬五千二百七十一元【（0000000＋0000000）×5.232%＝375721】
（六）材料堆置租金：系爭工程所需之材料，大部分仍堆置於原告廠區內，依每月每坪租金二百五十元計，該材料所占用之面積四百二十五坪，自八十六年十一月至九十年九月為止，租金共計四百八十八萬七千五百元。
（七）材料搬移費用四十二萬五千六百七十二元：系爭工程堆置於原告廠區內，因被告遲遲不履約，原告只好將材料自出貨區搬移至存放區，依每噸搬移費用二百五十元計算，系爭材料總重為一七○二．六八六噸，共計四十二萬五千六百七十二元。
（八）鋼鈑轉用後百分之十之替代損失一百一十五萬八千五百元。
（九）營業稅三百零二萬八千二百九十元：前開（一）至（八）總計金額六千零五十六萬五千八百一十一元，加計百分之五之營業稅為三百零二萬八千二百九十元。
（十）綜上，原告所受之損害合計為六千三百五十九萬四千一百零一元。
七、按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文。查原告於八十六年八月二十日乃支付一千萬元之「押標金」予被告達欣公司，並經其收受在案，已如前述。又原告交付被告達欣公司之金額，雖名為「押標金」，實則為確保契約履行而交付，性質上仍屬於定金。另本件承攬契約既因可歸責於被告之事由致不能履行，且亦經原告解除，被告達欣公司自應將該支付押標金之本票返還原告，並依民法第二百四十九條第三款之規定，由被告二人加倍返還其等受領之定金一千萬元。
八、綜上所述，原告與被告二人均有承攬契約關係存在，且被告二人對該承攬契約所應負擔之債務內容（定作人之協力義務）亦為同一而性質上並不可分開履行，因此，上開承攬契約經原告解除後，被告二人對原告所受之損害應負連帶賠償責任。又原告因上開承攬契約解除後所受之損害為六千三百五十九萬四千一百零一元，加計被告二人應加倍償還之定金一千萬元，故被告二人應連帶給付原告七千三百五十九萬四千一百零一元。再者，系爭承攬契約既經解除，被告達欣公司已無權再持有作為支付押標金之本票，故應將該本票返還。
參、證據：提出原告發予被告二人之存證信函、被告達欣公司之回函、請款單、意向書、照片、原告與被告達欣公司雙方往來之文件、原告公司之工地發文、備忘錄、與VT公司之買賣合約書、工程估驗請款單、台北銀行賣出外匯水單及手續費收據、進口結匯計算單、付款通知書、委託合約書、統一發票、保險單、傳真簽件簽認表、品質管制表、工程送審單、結構圖面索引、存證信函、回執、標單、鋼構分包工程標單、付款通知書、付款證明、進口報單、八十六年四月八日達欣公司之開會通知單、八十六年四月二十五日達欣公司之報價單、八十六年七月十三日李祖原事務所之延標通知及澄清表、八十六年九月四日李祖原事務所第三次報價通知書、八十六年九月九日第三次報價及議價會議紀錄、八十六年九月十二日兩造之協議書、達欣公司於八十六年十月三日將會議紀錄傳送予原告之傳真、押標金收據、土地登記謄本影本、鋼構廠成品堆積場資料為證，並聲請鑑定系爭已施作之鋼構工程，所需之材料及施工費用為何？
乙、被告方面：
壹、被告基金會：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告基金會願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造間並無承攬關係存在，原告不得本於承攬契約關係向被告基金會請求承攬報酬或解除契約後之損害賠償：
１、本件兩造間並未成立承攬契約，中華體育文化中心新建工程籌備處主任林命群並無權代理被告基金會與原告簽訂分包工程發包意向書，該意向書對被告基金會不生效力，況縱林命群為有權代理，但依該意向書記載，系爭新建工程係由另一被告達欣公司總承包，再由其與原告就鋼構工程部分訂立分包契約。復依被告間簽訂之總包管理主文條款觀之，就「中華體育文化活動中心新建工程」包括鋼骨工程，係全部總包予被告達欣公司，總工程款二十三億三千元，亦均應給付予該公司。再依總包管理契約條款第七大項「分包」部分第三條約定：
「任何分包工程皆為本工程之一部分。任何由業主議定發包金額之分包人皆為總承包人的分包人。總承包人須與由業主議定發包金額之分包人簽訂分包契約。由業主議定發包金額之分包人須向總承包人負責，而總承包人須向業主負責。」第八條約定：「業主不須因前述權力的存在或運用或任何本契約的規定，而對任何由業主議定發包金額之分包人或供應商負責任。」可見縱被告基金會指定之分包人，亦皆為總承包人被告達欣公司之分包人，總承包人應與分包人簽訂分包契約，分包人向總承包人負責，總承包人向業主負責，業主對任何由業主指定之分包人不負責任，此觀原告提出之會議記錄、達欣公司之來文及工地發文等三大本文件影本，均無被告基金會之權責人員之簽署即明。是以，原告與被告基金會之間，並無承攬關係存在，原告自不得本於承攬關係向被告基金會請求給付承攬報酬。
２、原告於準備（三）狀第三點之陳述，已自認其與被告達欣公司間有承攬關係存在，參照被告基金會與達欣公司所訂總包管理主文契約及總包管理契約條款，達欣公司為被告基金會之總承包人，另依原告提出之意向書，亦載明其為達欣公司之分包人，均足證原告與被告基金會間並無承攬關係存在。又被告基金會從未自行或委託達欣公司投標系爭工程，達欣公司應非代理被告基金會收受或保管向原告所收受之押標金，不能憑此認定兩造成立承攬契約。
３、退而言之，依意向書記載，原告未與被告達欣公司簽訂分包契約前，其僅得「進行工程之前期準備作業」，亦即僅得為施工前之規劃工作，並不得進行工程本體工作，故倘鈞院認為原告與被告達欣公司間因尚未訂立分包契約，彼二者之間不成立承攬關係時，則原告未與被告簽訂詳細之工程合約、提出各種設計、施工圖樣前，根本無從施工、計價，充其量僅得「進行工程之前期準備作業」，亦即原告僅得就前期規劃作業所生費用，依意向書請求被告基金會賠償，而不得依承攬契約關係，請求本體工程之承攬報酬或解除承攬契約後所生之損害賠償。
（二）退步言之，縱認原告可以請求，原告之報酬請求權尚未發生或契約解除權已因除斥期間之經過而消滅：
１、依民法第四百九十條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」第五百五十條規定：「報酬，應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」可見承攬報酬，除當事人有特約外，須於承攬人完成全部工作後，始得請求。縱於承攬人未完成工作前，定作人因違約不給付報酬或因定作人終止契約，致未完成工作者，承攬人亦僅得依其他法律關係為請求，不得請求給付報酬。本件縱認原告與被告基金會間有承攬關係存在，然既未約定工作分部交付，報酬亦就各部分定之，原告復未完成全部工作，自不得請求給付一部或全部報酬，故原告所為報酬之請求，顯無理由。
２、本件原告自八十八年十一月間起訴後，迄今已逾二年，應不得再提出新證據及攻擊方法，被告基金會前於九十一年一月十六日已在答辯（五）狀行使責問權，原告追加民法第五百零七條第二項解除契約損害賠償請求權為訴訟標的，顯然有礙訴訟之終結及被告之防禦，被告基金會不同意其追加。何況民法第五百零七條第二項規定，係自八十九年五月五日起始生效力，並無溯及效力，原告援引增訂條文請求賠償顯屬無據。
３、依民法第五百十四條第二項規定，承攬人之契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。本件原告早於八十七年即停工未進場施作，且被告基金會亦早在原告起訴前或後，即主張兩造間並無承攬關係而不承認原告之施工，被告基金會拒絕受領工作之情形已極明確，距原告以此理由催告及解除契約，早已逾一年之除斥期間，其解除權應已消滅，而無契約解除及損害賠償問題。
（三）原告主張之損害賠償，均不能證明與系爭工程有關：
１、原告與被告基金會間因無承攬關係，故原告提出據以鑑定之「工程承攬書」、「施工圖」及其他圖樣文件，均未經被告基金會同意，固不得據此鑑定而對被告基金會請求。何況其據以鑑定之物，是否係系爭工程使用之物，有無合乎規格品質，均未經定作人確認，亦未有合約可據，而在現場之假設工程，亦可隨時拆走，更不得憑之而為請求。
２、至於所謂材料堆置費用，原告未能證明與系爭工程有關及其面積為若干？原告是否另須堆置他物致不能堆置而須另租他處致受有損害，原告亦未證明，何況對於偏避之廠區，原告竟以申報地價年息百分之十最高租金限額請求堆置費之損害，縱假定可以請求，亦顯然過高。關於管理費，究何所指，未見原告證明，所謂利潤，原告未提出帳冊或申報營利事業所得稅之資料，證明其相關年度之淨利，空口主張，亦無理由。
（四）被告基金會並無不當得利：定作人在承攬契約有效期間內，因承攬人所為工作致受利益，乃本於有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符。故原告倘主張其與被告基金會間有承攬關係存在，則其請求返還不當得利，顯無理由。又原告倘主張其與被告基金會間無承攬關係，則須以被告基金會有受益為要件，然現場既僅有極少數之假設工程，而原告又隨時可以拆走，且原告主張完成部分工程，均未交付予被告基金會或放置工地現場，故被告基金會自無得利可言，則原告請求被告基金會返還不當得利，洵無理由。
（五）原告不得請求自八十七年九月十日起計算之法定遲延利息：被告基金會與原告間並無承攬關係，已迭如前述，對被告基金會亦無因承攬契約解除而生之損害賠償請求權，何況原告倘依此規定請求損害賠償，則定作人亦於契約解除後，始負有賠償義務，且須原告為催告後，始有遲延責任。茲依原告表示其於九十一年一月八日提出辯論意旨（四）狀後，始以該書狀繕本之送達為解除契約之意思表示，故縱原告得請求損害賠償，其遲延利息，亦應在該書狀繕本送達之後，而非原告請求之八十七年九月十日起算。
（六）押標金部分並非被告基金會收受，且該押標金之性質亦非定金，況原告並未請求被告基金會返還，故無原告主張加倍返還之問題。
三、證據：提出被告二人間簽訂之總包管理主文條款、總包管理合約、相片、原告所製之表格影本為證。
貳、被告達欣公司：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告達欣公司願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告主張民法第五百零七條第二項解除承攬契約後之損害賠償請求權，於法無據，且因原告之契約解除權已逾一年之除斥期間而消滅，故原告更無依此主張解除契約後之損害賠償請求權可言：
１、經查，民法第五百零七條第二項規定係八十八年四月二十一日公布修正後所新增，依民法債編施行法第一條後段：「其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定」之規定，則修正後之民法第五百零七條第二項於施行法既無特別規定，故該條文即無溯及適用，從而，無論兩造有無承攬關係，依原告所主張之本件事實既發生於000年間，當無適用修正後之民法第五百零七條第二項，而請求賠償因解除契約所生損害之餘地甚明。
２、次查，修正前、後之民法第五百十四條第二項均規定：「承攬人之損害賠償請求權，或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」準此，本件工程，原告於八十七年即已停工未進場施作，此有原告起訴狀所附發予被告基金會之台北一二一支局第二三五號存證信函影本足稽，惟原告遲至九十年十一月十日始發函與被告達欣公司及被告基金會，催告被告二人應讓其進場施作，逾期則解除契約，惟此已距原告所謂被告應履行協助其進場施作之協力義務達三年之久，依民法第五百十四條第二項之規定，原告解除契約之權利，已因除斥期間之經過而消滅，從而，契約既未解除，解除契約後之損害賠償請求權亦失所附麗，無由主張，至為昭然。
（二）原告另主張之不當得利返還請求權，迄未見原告就被告達欣公司如何因無法律上之原因而受有何種利益，致原告受何種損害，被告達欣公司應返還之利益為何等節，一一敘明並舉證以實其說，是其主張，顯無足採。
（三）原告並依民法第二百九十二條之不可分之債之規定，主張被告達欣公司與基金會二人應負連帶責任。惟查，原告本件請求乃為金錢之損害賠償，從而，被告二人既無約定對此金錢損害賠償負連帶責任，而金錢亦顯非不可分之物，因此，本件實無不可分之債之適用餘地甚明，是故，原告之主張明顯有誤，實無足採。
（四）本件原告明知中華體育館新建工程之業主為被告基金會，且原告係依據其與被告基金會間之「意向書」約定，始進場施作，此不只有原告向被告基金會請款之八十七年四月十日（八七）春營建字第八七○四一○—一號、八十七年四月二十八日（八七）春營建字第八七○四二八—一號、八十七年五月二十八日（八七）春營建字第八七○五二八—一號信函，及八十七年九月八日台北一二一支局第二三五號存證信函可資為證，並經原告於八十九年一月二十七日理由狀中所自認在案，詎原告卻又改口主張與被告達欣公司間亦有承攬關係，且承攬關係不以書面合約存在為必要云云，實皆於法無據。
１、原告改口主張與被告達欣公司間有承攬關係存在乙節，不足採信：按被告基金會為一財團法人，其唯一之資產，即本件工程之土地，目前業已遭世華銀行聲請假扣押，且其與被告達欣公司間尚有仲裁紛爭，與李祖原建築師事務所亦有訴訟爭議，而被告基金會之土地價值龐大，如不能順利處分，根本難以支付欠款，反觀被告達欣公司為一上市公司，目前仍有多項工程正在進行，公司財務制度健全，是若權衡被告基金會與被告達欣公司之清償能力，孰輕孰重，一見即知，原告當然會選擇以被告達欣公司為求償之對象，而本件訴訟，原告顯然係基於求償實益之考量，竟異想天開，於訴訟中一反以往之主張，企圖以被告達欣公司基於總包管理人之身分所為之管理信函，混淆視聽，主張兩造間有承攬關係存在，而置其前所自承及自認係基於與被告基金會間之意向書而進場施作之事實於不顧，顯見，原告為達訴訟上之目的，不惜顛倒是非，至為昭然。
２、被告達欣公司與原告間並無承攬關係存在：按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立，最高法院四十年台上字第一四八二號著有判例足稽。經查，承攬契約之成立，以完成一定工作及報酬為其要素，是一定工作及報酬，自屬承攬契約必要之點，茍無法證明兩造對此二者業已表示一致，自難率予認定兩造間有承攬關係存在，是以，本件原告與被告達欣公司迄未簽訂任何書面承攬契約書，而原告所提出原證五、六及原證十二至四十七，其內容亦僅為被告達欣公司基於總包管理人之身分，所為工程上之管理聯繫文件，全然不能證明兩造已就完成「一定工作」及「報酬」，此二項承攬契約必要之點有何一致之表示，依上開判例意旨所示，實難率予認定兩造有何承攬關係存在。反觀原告與被告基金會間之意向書，其不僅就承攬契約中最重要的承攬報酬及施工內容已達成一致之表示（意向書第二條、第四條），更就工程進度（第五條）等事項明白約定，凡此種種，實足證原告與被告基金會間已就承攬契約之必要之點與非必要之點，均達成意思之一致，渠等間存在承攬契約關係至明。
３、原告所提出原證十二至四十七、原證六十六，乃被告達欣公司根據與被告基金會所簽訂之總包管理合約，而基於總包管理人之身分，代表業主管理其所指定之各分包商，負責聯繫整合工程等任務所為之文件，尚不足以證明兩造間已有承攬之合意：
⑴按觀諸總包管理契約條款第七大項第二條：「業主（即被告基金會）有權於分
項分階段委由其他廠商承包，並於議定發包金額後，交由總承包人簽約『管理』之」、第四條：「除非經業主或業主委任之工程監督同意，總承包人不可將本工程全部或部分以連工帶料方式或包工方式分包他人執行。業主或業主委任之工程監督也有絕對權力阻止分包」，及總包管理主文條款第四條：「本契約總價包括各分包工程契約價款總和加計各分包工程契約價款百分之十為總承包人（即被告達欣公司）之管理利潤費用」之約定，於專業營建管理制度下，被告達欣公司為總包管理人，並非工程之承攬人，僅負有為被告基金會「管理」由其自行發包並議定發包金額之包商（即原告）之契約義務，故無再轉包工程予次承攬人之權利，甚至，所賺取者為各分包工程契約價款百分之十之管理利潤費用，此與一般承攬人將工程另行發包予次承攬人，賺取中間差價之情形，完全不同，既曰「管理利潤費用」，自與承攬報酬所稱之「工程款」不同，是故，被告基金會與被告達欣公司及原告間，並非一般傳統工程制度下之定作人（即業主）、承攬人、次承攬人之關係灼然至明。
⑵更何況，被告達欣公司與被告基金會簽訂總包管理合約後，被告基金會並另行
將本件工程中之基礎工程及鋼筋混凝土工程發包交由被告達欣公司承攬（參見被證十四），是若被告達欣公司與被告基金會間之總包管理合約為一承攬契約，則被告本得承作上開基礎工程及鋼筋混凝土工程，又何須再多此一舉，由被告基金會另行發包被告達欣公司承攬，由此足證，被告達欣公司與被告基金會間之總包管理合約絕非一承攬契約。甚至，本件工程因被告基金會發包作業遲誤，嚴重影響工程之進度，雙方曾於八十七年五月間研擬將原總包管理合約變更為總承攬合約，改由被告達欣公司承攬系爭工程，再自行轉包其他承包商承作，惟此一方案事後並未成立（參見被證十五），然而，由此一提案更可證明，雙方原所簽訂之總包管理合約，並非一般工程上之總承攬合約。
⑶承前所述，本件兩造既未簽訂承攬契約書，而原告所提出原證十二至四十七，
僅係被告達欣公司本於總包管理人之身分，基於管理之責所為，觀諸其內容，並無任何文件得證明兩造已就「承攬之報酬」及「完成本件鋼骨工程」二大契約要素達成合致之表示，故不得作為原告與被告間已有「承攬合意」之憑據，謹一一提出說明如后：
①原告所提原證十二—十七，均為被告達欣公司針對原告施工進度落後乙節，
基於總包管理人之身分加以督導管理，此觀副本尚且抄送被告基金會、李祖原事務所或林同棪顧問公司即明，而原告於九十年十月三十日準備三狀中亦自承該等文件屬「對於工作進度提出要求者」之性質，自不得據以推論兩造有承攬之合意。
②原告所提原證十八—二十二，僅係被告達欣公司對原告所做施工品質之督導
，此與被告達欣公司基於總包管理人之身分，應為之管理職責亦無相悖，此觀原告於準備三狀中亦自承該等文件屬「對於工作品質提出要求者」，是以，被告達欣公司縱對原告提出工作品質之要求，亦不得以此當然推論兩造間已有承攬之合意。
③原告所提原證二十三—三十七，均為被告達欣公司傳達工程有關資料與業主
、建築師及結構顧問，渠等回覆審核意見之往來文件，此亦僅為被告達欣公司基於總包管理人之身分，所為聯繫管理工作之一環，亦未得以此證明兩造已有承攬之合意。
④原告所提原證三十八—四十二，其雖有「感謝貴公司承攬本新建工程中華體
育館工程」等字樣，然其僅在表達原告承攬本件工程，至原告究是向何人承攬，則全然未為表示，實不得斷章取義，以此作為兩造有承攬關係之憑據。
⑤原告所提原證四十三—四十五，其內容固均有「合約」二字，惟查，對於兩
造未簽訂任何書面承攬契約乙事，原告亦已自認在案，故原證四十三、四十五所指之「合約里程碑」及「合約分項」，顯非指兩造間之合約甚明，至原證四十四，更明白揭示兩造無合約一事，是此均不足作為兩造已有承攬合約之證據。
⑹原告所提原證四十六、四十七，均係被告達欣公司基於總包管理人，而對原
告所為工地安全衛生之督導工作，此均屬被告達欣公司總包管理人之管理職責，此與兩造是否有承攬關係，實無任何關連性。
⑦綜上，原告一再主張原證十二至四十七之文件為兩造間有承攬關係存在之證
據，卻未見原告具體指明究竟由何張文件，足以證明兩造確已就承攬本工程之報酬及完成如何程度之工作達成合意，從而，原告執該等被告達欣公司基於與被告基金會之總包管理合約，以身為專案管理之總包管理人，對原告所為有關工程技術之居間傳達（譬如：傳達業主、建築師對圖說之審查意見）、施工管理（譬如：工安衛生之督導、施工品質、工程進度之管理）等函件，作為兩造有承攬之合意，而向被告達欣公司請求給付工程款，顯屬無由，自不待言。
⑷至原告提出原證六十六之收據影本乙紙，並主張該收據上所載原告交付被告達
欣公司之金額，雖名為「押標金」，實則為確保契約履行而交付，性質上仍屬於定金，故被告達欣公司既已收受原告所交付之定金，則雙方承攬契約已視為成立云云。然查：
①被告達欣公司乃基於總包管理人之身分代業主即被告基金會收受系爭押標金
，尚未得以此即認被告達欣公司與原告間成立承攬關係：查原告乃係參加被告基金會所辦招標程序因而標得本件工程，此為原告所不否認，並有原告與被告基金會間之意向書，可資參酌，合先敘明。次查，觀諸原告所提出原證六十四所附其參與投標時，被告基金會所備置之投標文件中，鋼構工程分包投標須知節本第十條關於押標金規定，其第一項固規定參與投標之廠商，應提出抬頭為被告達欣公司、金額為一千萬元之銀行本票或銀行保證書或公司本票，作為投標本件工程之押標金（被證十八），惟該條第三項則明白規定：「得標廠商如未在規定期限內辦妥訂約手續，或不願承攬時則業主有權沒收其押標金」，是以，系爭押標金既係為參與業主即被告基金會所自辦之招標程序而提出，且投標廠商有未在規定期限內辦妥訂約手續，或不願承攬之情時，亦係由業主即被告基金會沒收所提出之押標金，顯見，系爭押標金係為被告基金會而提出，被告達欣公司無權處分系爭押標金，僅係以總包管理人之身分，代被告基金會收受保管而已，尚難憑此代收行為，即謂兩造間已成立承攬契約。
②押標金契約與承攬契約乃係各別獨立之契約，故押標金並非承攬契約之定金
或承攬契約之履約保證金，是押標金之繳付，非即表示兩造間已成立承攬契約。查押標金契約，一方面在督促投標人於得標後，必然履行契約，另一方面並在擔保投標人資格之正當及投標行為之誠實，最高法院五十九年台上字第一六六三號著有判例足稽，而且最高法院八十四年度台上字第八四八號判決並進一步指出：「系爭工程投標須知第十一條規定：『得標廠商須自決標日起十日內完成各項訂約手續，逾期無故不辦理簽約者，本學院即視為不承攬，沒收其押標金』，是決標後上訴人與得標廠商所成立者係招標契約，得標廠商僅取得者與上訴人訂立工程承攬契約之權利，必上訴人與得標廠商另行簽訂工程承攬契約，其承攬關係始行發生。」可見押標金契約與承攬契約乃二分別獨立之契約至明，而觀諸上開投標須知第十條第二項亦規定，押標金於訂妥承攬合約後即行撥還（參見被證十八），是押標金之繳付，尚與一般契約之定金或違約金約定不同，有關押標金當無適用或類推適用民法關於定金或違約金之規定，甚至，依上開投標須知第十一條：「得標廠商於得標後提出得標金額之百分之一‧五之履約保證金」之規定，系爭押標金亦不等同履約保證金，職是，原告以押標金之交付，作為定金之給付，進而主張兩造間已成立承攬契約，洵屬無據，而不足採。
４、原告提出原證五十六至六十五，並以此主張系爭承攬契約書，係被告達欣公司交付原告，然而，原告所提出之上開證據根本無法為此一認定，蓋：
⑴原證五十六至六十四，均為原告與被告達欣公司間，辦理本件工程投標及決標
事宜之前置文件，當時原告既未得標，無論業主或身為總包管理人之被告達欣公司，均無可能交付系爭承攬契約書予原告，況且，其中原證五十八至六十二甚至是李祖原事務所所作，與被告達欣公司無關，故以上證據，在在均不足証明系爭工程承攬契約書，係被告達欣公司交付予原告⑵至原證六十五，僅係被告基金會通知被告達欣公司參加由被告基金會、李祖原
事務所、承包工程廠商等多方開會，所作有關工程進行及施作之會議紀錄，惟由該等會議紀錄中亦均無法得証被告達欣公司曾交付系爭工程承攬契約書予原告。
⑶綜上，原告所提出之上開書證，無一提及系爭工程承攬契約書，是故，原告以
其作為被告達欣公司交付其系爭工程承攬契約書之證明，實屬無稽，自不待言。
（五）本件原告與被告達欣公司間並無承攬關係，原告對被告達欣公司請求解除契約後之損害賠償，自屬無由，尤有甚者，原告就其「因契約解除而生之損害」，迄未作任何說明，亦未舉證以實其說，即以工程承攬報酬，作為其契約解除而生之損害，但承攬報酬為契約存在之請求，而原告若解除契約，又何能再行主張契約存在之權利，是原告將承攬報酬與損害賠償任，混為一談，是其主張，顯不足採，且原告所請求之項目及金額，亦有下列不實之處，茲提出說明如后：
１、台北市建築師公會鑑定報告部分：⑴依鑑定報告所載，其鑑定依據中之鑑定標的物鋼構工程原結構設計圖，乃係被
告基金會所委託之李祖原事務所所製作後轉交被告達欣公司，由被告達欣公司基於總包管理人之管理職責，再行轉交被告基金會所指定之分包人即原告，是被告達欣公司僅蓋章表示簽收，並未就圖面為任何之審查，蓋被告達欣公司實無權亦無能力審查建築師所製作之圖面；至鑑定依據中之鑑定標的物鋼構工程鋼構施工圖，則係由原告製作後，交由總包管理人即被告達欣公司，被告達欣公司再函轉被告基金會及建築師，由渠等審核，是故，上開二份圖面，均係被告達欣公司基於總包管理人之職責而為之傳達工作，被告達欣公司既未審核該圖面，是對該圖面內容是否符合被告基金會與原告間意向書之約定，實無所悉，且與被告達欣公司無關。
⑵鑑定報告所載「各階段鑑估單價」，並無鑑估基準，而係依原告所提無人用印
且不知從何而來之工程承攬書上之單價所作，然原告迄未舉證證明該工程承攬書內容業經兩造意思合致，詎本件鑑定報告即憑該無人用印之工程承攬書為其鑑定依據，其鑑定明顯逾越其專業判斷範圍，是其鑑定結果，實難令人信服。
⑶原告不得就其堆放於桃園縣龍潭鄉其公司之鋼構構件，請求損害賠償：
①按原告桃園縣龍潭鄉之公司現場堆放各式各樣之鋼構構件，是現場所堆放之
鋼構構件，是否即為本件工程而製作，依民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之規定，原告應對其主張有利於己之事實，負舉證之責。
②次按，系爭堆放於桃園縣龍潭鄉之鋼構構件，既未運至工地現場交付業主，
且原告亦自承業已將屋塔結構製裝工程、副結構製裝工程之鋼構構件轉售他工地（參見被證十七），從而，原告對其並未喪失所有權，而得自由處分，又有何損害可言，是故，被告就該部分之鋼構構件，自無庸負任何損害賠償責任。
２、油壓頂起系統、結構簽證費用、保險費：原告迄未就上開費用與其因解除契約所受之損害，有何關連，負任何舉證責任。
３、材料堆置租金及材料搬移費用：此部分原告主張之金額分別為四百八十八萬七千五百元及四十二萬五千六百七十二元，然查，原告所謂之材料，既均存放於原告本身廠區內，何來支付租金及搬移費用之有？是原告既無因此增加任何費用，自不得主張有何損失，而請求被告負賠償之責。
４、其他：此部分原告主張之項目包括雜運費、勞工安全衛生及環保費、管理費及利潤、成本孳息、鋼板轉用後替代損失、鋼板替代前成本孳息等，但查，原告迄未就上開費用與其因解除契約所受之損害有何關連，負任何舉證責任外，且迄未提出任何計算上之憑據，是其主張，自不足採。
（六）關於押標金部分，被告達欣公司只是受被告基金會之委託代為收受及保管，並無權同意是否返還。
三、證據：提出總包管理主文條款、總包管理合約、協調會議簽到表、原告八十七年四月十日（八七）春營建字第000000－0號、八十七年四月二十八日（八七）春營建字第000000－0號、八十七年五月二十八日（八七）春營建字第000000－0號信函、南京東路工地現場及桃園縣龍潭鄉之公司現場照片、原告於八十七年九月八日寄發予被告基金會之存證信函、被告基金會八十六年十月一日（86）松體字第031號函、被告基金會八十七年度第五次臨時董事會會議紀錄、鋼構工程分包投標須知節本、備忘錄為證。
理 由
甲、程序方面：
一、被告達欣公司之法定代理人於九十年二月八日已變更為王人正，有公司基本資料查詢單、公司營利事業登記證在卷可稽，茲由王人正於九十年五月七日聲明承受訴訟，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，本件原告於八十八年十一月二十五日起訴時，原係依承攬及不當得利之法律關係請求被告連帶給付承攬報酬或返還其等所受之利益，嗣因原告解除承攬契約，故於九十年十二月十三日將承攬契約之請求權變更為債務不履行之損害賠償請求權。又原告所為上開請求之訴訟標的固然不同，但前揭訴訟標的之基礎事實均為原告與被告究有無承攬關係存在，此亦為兩造之爭執所在，故原告雖為訴之變更，但請求之基礎事實同一，依前開條文所示，自應准許。
乙、得心證之理由：
壹、原告主張：原告與被告基金會於八十六年九月間就系爭新建總工程簽署意向書，並由被告達欣公司就其中之鋼構工程指定分包予原告，原告依約定進度施工，完工部分之工程款已達九千萬八百七十萬四千七百一十七元。又依據前揭意向書第一條後段約定，原告自簽署意向書後，即負有「進行工程之期前準備作業」及與被告達欣公司簽訂正式合約之義務，另觀事後被告達欣公司與原告間之往來行為，可見被告達欣公司與原告雖未簽訂正式合約，但被告達欣公司已為承攬契約之履行，且原告與被告達欣公司間之承攬契約關係，仍須與此意向書之內容相配合，不得有所違背。因此，原告對於系爭工程所為之給付，不但應遵守被告達欣公司之要求，同時亦應遵守意向書之約定內容；相對地，被告基金會及達欣公司，對於原告所應負擔之債務內容（定作人之協力義務）亦為同一且性質上不可分開履行。因此，被告基金會及達欣公司二者所負之債務內容，核其性質屬於「不可分之債」。嗣因被告基金會財務調度困難，致原告因此而停工，原告乃於九十年十一月九日發函催告被告二人必須於五日內履行協力義務，否則承攬契約即為解除，而被告於九十年十一月十日收受後，迄今仍未履行，故原告解除契約意思表示之停止條件業已成就，承攬契約並已於九十年十一月十六日起解除。再者，上開承攬契約解除後，致原告受有現場施工及材料部分之費用四千八百九十三萬九千一百五十八元、油壓頂起系統四百八十一萬三千零二十元、結構簽證費用二百三十五萬九千六百元、保險費二十一萬元、油壓頂起系統與結構簽證費用之管理費及利潤三十七萬五千二百七十一元、材料堆置租金四百八十八萬七千五百元、材料搬移費用四十二萬五千六百七十二元、鋼鈑轉用後百分之十之替代損失一百一十五萬八千五百元、營業稅三百零二萬八千二百九十元，合計六千三百五十九萬四千一百零一元之損害，依民法第二百九十二條之規定，被告二人自應就上開損害負連帶賠償責任。此外，被告達欣公司業已收受由原告於八十六年八月十八日簽發、付款人台北銀行敦化分行、面額一千萬元、票號TH103778之本票（下稱系爭本票）一紙以支付押標金，又該押標金之性質實為定金，而本件承攬契約既因可歸責於被告之事由致不能履行，且亦經原告解除，被告達欣公司自應將系爭本票返還原告，並依民法第二百四十九條第三款之規定，由被告二人加倍償還。爰依民法第五百零七條第二項、第二百六十條、第二百九十二條、第一百七十九條、第二百四十九條第三款之規定及不完全給付之法律關係，提起本件訴訟等語。
貳、被告基金會辯稱：⑴兩造間並無承攬關係存在：中華體育文化中心新建工程籌備處主任林命群並無權代理被告基金會與原告簽訂分包工程發包意向書，且系爭新建總工程係由另一被告達欣公司總承包，再由其與原告就鋼構工程部分訂立分包契約。又縱原告與被告基金會有承攬關係存在，但依意向書記載，原告未與被告達欣公司簽訂分包契約前，其僅得「進行工程之前期準備作業」，亦即僅得為施工前之規劃工作，並不得進行工程本體工作。⑵兩造間因無承攬關係，故原告不得本於解除契約後之損害賠償請求權請求被告基金會求償。退而言之，縱認可以請求，原告之契約解除權已因除斥期間之經過而消滅。⑶原告主張之損害賠償，均不能證明與系爭工程有關：原告與被告基金會間因無承攬關係，故原告提出據以鑑定之「工程承攬書」、「施工圖」及其他圖樣文件，均未經被告基金會同意，固不得據此鑑定而對被告基金會請求。何況其據以鑑定之物，是否係系爭工程使用之物，有無合乎規格品質，均未經定作人確認，亦未有合約可據，而在現場之假設工程，亦可隨時拆走，更不得憑之而為請求。另關於所謂材料堆置費用，所堆置者固不能證明與系爭工程有關，且其面積為若干？原告是否另須堆置他物致不能堆置而須另租他處致受有損害，原告亦未證明，何況對於偏避之廠區，原告竟以申報地價年息百分之十最高租金限額請求堆置費之損害亦顯然過高。至於管理費及利潤部分，亦未見原告舉證證明。⑷系爭工地現場僅有極少數之假設工程，且原告又隨時可以拆走，至於原告主張完成部分工程，均未交付予被告基金會或放置工地現場，是被告基金會自無得利可言。⑸依原告表示其於九十一年一月八日提出辯論意旨（四）狀後，始以該書狀繕本之送達為解除契約之意思表示，故縱原告得請求損害賠償，其遲延利息，亦應在該書狀繕本送達之後，而非自八十七年九月十日起算。⑹押標金部分並非被告基金會收受，且該押標金之性質亦非定金，況原告並未請求被告基金會返還，故無原告主張加倍返還之問題等語。
被告達欣公則以：⑴民法第五百零七條第二項解除契約之損害賠償請求權，為民法八十八年四月二十一日公布修正後所新增，且無溯及適用，故本件事實係發生於000年間，當無適用修正後之民法第五百零七條第二項，而請求賠償因解除契約所生損害之餘地甚明。且原告於八十七年即已停工未進場施作，惟原告遲至九十年十一月十日始發函與被告達欣公司及被告基金會，催告被告二人應讓其進場施作，逾期則解除契約，依民法第五百十四條第二項之規定，原告解除契約之權利，已因除斥期間之經過而消滅。⑵原告另主張之不當得利返還請求權，迄未見原告就被告達欣公司如何因無法律上之原因而受有何種利益，致原告受何種損害，被告達欣公司應返還之利益為何等節，一一敘明並舉證以實其說，是其主張，顯無足採。再者，本件為金錢之損害賠償，並非不可分，自無不可分之債之適用餘地。⑶本件系爭鋼構工程之業主為被告基金會，並非被告達欣公司，是原告對被告達欣公司請求解除契約後之損害賠償，自屬無據。且原告就其因契約解除而生之損害，迄未作任何說明，亦未舉證以實其說，即以工程承攬報酬，作為其契約解除而生之損害，顯無足採。且其中就堆置於桃園縣龍潭鄉之鋼構構件、油壓頂起系統、結構簽證費用、保險費、材料堆置租金、材料搬移費用、雜運費、勞工安全衛生及環保費、管理費及利潤、成本孳息、鋼板轉用後替代損失、鋼板替代前成本孳息等，原告均無法證明與系爭鋼構工程有關，且原告確實受有損害。⑷被告達欣公司只是受被告基金會之委託代為收受及保管押標金，並無權同意是否返還系爭本票等語置辯。
參、本造爭執之要點：
一、原告與被告基金會、達欣公司究有無承攬契約存在。
二、原告之契約解除權是否已逾一年之除斥期間而無法行使。
三、原告之損害為何。
肆、原告與被告達欣公司間並無承攬契約存在：
一、經查，依被告基金會與被告達欣公司於八十六年六月二十一日簽訂之總包管理主文條款第三條第一項約定：「總承包人已充份瞭解業主將依下列項目配合工程進度分段發包工程：a.基礎工程（包括假設工、連續壁：：）。b.鋼骨工程（包括屋頂鋼架、塔樓及後舞等工程暫定款NT＄125,025,204）。c.鋼筋混凝土結構工程：：。」另於總包管理合約之契約條款第七大項「分包」部分第二條、第三條、第四條分別約定：「業主（即被告基金會）有權於分項分階段委由其他廠商承包，並於議定發包金額後，交由總承包人簽約管理之」、「任何由業主議定發包金額之分包人皆為總承包人的分包人。總承包人須與由業主議定發包金額之分包人簽訂分包契約。由業主議定發包金額之分包人須向總承包人負責，而總承包人須向業主負責」、「除非經業主或業主委任之工程監督同意，總承包人不可將本工程全部或部分以連工帶料方式或包工方式分包他人執行。業主或業主委任之工程監督也有絕對權力阻止分包」，足見系爭新建總工程在未經被告基金會同意前，被告達欣公司不可將該工程之全部或一部分包他人執行，易言之，分包商之指定係被告基金會之權利，惟一旦經被告基金會同意後，分包商應與總承包人簽訂分包契約。再觀總包管理契約主文第五條約定：「契約文件乃由下列文件組成：⑴總包管理契約主文及契約條款、⑵各分包契約主文及契約條款（含特定條款）、⑶各分包施工規範、⑷各分包契約明細表、⑸各分包契約圖樣、⑹雙方在投標後至決標前之協議。」並於第七條約定：「任何未列在以上之其他文件皆不成為契約文件的一部分。其內容不能影響契約文件含意。」準此，若分包商未與被告達欣公司簽訂分包合約，則總包管理契約條款第七大項第四條關於業主議定發包金額之分包人為總承包人之分包人，分包人須向總承包人負責之約定，亦不能拘束分包人。
二、另外，參諸前開總包管理契約主文第三條第一項約定，已就各分包工程載明暫定工程款之數額，共計二十三億三千萬元，及第四條約定該工程之總價為各分包工程契約價款總和，另加計總承包人之管理利潤費用即各分包工程契約價款百分之十等情，益證系爭新建總工程由被告基金會指定分包，待分包商與總承包人簽訂分包契約後，分包商即應對總承包人負責，總承包人再對業主負責，此從總包管理合約就分包合約之內容亦列為契約文件之一，且就系爭新建總工程之開工日期、完工日期、逾期罰款及保固責任亦有詳細之約定即明。但若分包商未與總承包人簽訂分包合約，則依總包管理契約條款第七大項第二條約定：「業主有權於分項分階段委由其他廠商承包，並於議定發包金額後，交由總承包人簽約管理之」，及第九條「獨立承包人」（a）款約定：「總承包人須准許業主直接招攬之獨立承包人或其他人士進行本契約以外的其他工程。：：」，可知此時被告達欣公司僅有管理之責任。
三、再者，依原告與被告二人之協調會議簽到表觀之，被告達欣公司之代表謝其達均於ＣＭ（應為construction management縮寫）欄簽名，而未於承包工程商欄簽名。而且，被告基金會尚將系爭新建總工程中之基礎工程及鋼筋混凝土工程另發包交由被告達欣公司承攬，此有被告基金會八十六年十月一日（８６）松體字第０３１號函可稽，是若被告達欣公司與被告基金會間之總包管理合約為一總包承攬契約，則被告本得承作上開基礎工程及鋼筋混凝土工程，又何須再多此一舉，由被告基金會另行發包被告達欣公司承攬，由此足證，被告達欣公司與被告基金會間之總包管理合約並非一承攬契約。參以被告達欣公司於八十七年六月二十六日曾發函予被告基金會，請求將總包管理合約變更為總包承攬一案，並經被告基金會於八十七年六月三十日八十七年度第五次臨時董事會會議討論，此有該次之會議紀錄可參，益證被告達欣公司辯稱其非總包承攬人一語，洵屬可採。此外，依原告公司分別於八十七年四月十日、四月二十八日、五月二十八日寄予被告基金會之函文，及八十七年九月八日寄予被告基金會及被告達欣公司之存證信函觀之，原告所認定之定作人為被告基金會，並請求基金會撥付工程款，另請求被告達欣公司與之簽訂分包合約，足認分包合約未簽訂前，被告達欣公司並無須擔負定作人之責任。至於達欣公司於系爭鋼構工程施作過程中，對該工程之工程進度、工程品質等均對原告有所指示，亦不過被告達欣公司依其與被告基金會間之總包管理合約之約定盡其義務而已，尚難遽此即認被告達欣公司為系爭鋼構工程之定作人。
四、至原告提出押標金收據影本乙紙，並主張該收據上之金額，雖名為「押標金」，實則為確保契約履行而交付，性質上仍屬於定金，故被告達欣公司既已收受原告所交付之定金，則雙方承攬契約已視為成立云云。然查，觀諸原告所提出其參與投標時，被告基金會所備置之投標文件中，鋼構工程分包投標須知節本第十條關於押標金規定，其第一項固規定參與投標之廠商，應提出抬頭為被告達欣公司、金額為一千萬元之銀行本票或銀行保證書或公司本票，作為投標本件工程之押標金，惟該條第三項則明白規定：「得標廠商如未在規定期限內辦妥訂約手續，或不願承攬時則業主有權沒收其押標金」，是以，系爭押標金既係為參與業主即被告基金會所自辦之招標程序而提出，且投標廠商有未在規定期限內辦妥訂約手續，或不願承攬之情時，亦係由業主即被告基金會沒收所提出之押標金，顯見，系爭押標金係為被告基金會而提出，被告達欣公司無權處分系爭押標金，僅係以總包管理人之身分，代被告基金會收受保管而已，尚難憑此代收行為，即謂兩造間已成立承攬契約。因此，原告主張被告達欣公司與之成立承攬契約一節，難信屬實。
五、綜上所陳，原告與被告達欣公司既無承攬關係，是原告依債務不履行之損害賠償請求權請求被告達欣公司應與被告基金會負連帶損害賠償責任，即屬無據。另被告達欣公司為系爭工程之總包管理人，在被告達欣公司未與分包人簽訂分包合約前，其與分包人並無任契約關係，無庸對分包人負任何責任，已如前述，是縱原告已施作一部分之鋼構工程，該鋼構工程對被告達欣公司亦無任何利益可言，從而，原告另依不當得利之法律關係請求被告達欣公司給付如訴之聲明所示之金額，亦乏依據。再者，被告達欣公司既非承攬契約之當事人，亦非系爭鋼構工程之招標者，故原告復依民法第二百四十九條第三款規定請求被告加倍償還一千萬元之押標金，要無足取。從而，原告訴請被告達欣公司給付七千三百五十九萬四千一百零一元，及自民國八十七年九月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。
伍、原告與被告基金會間有承攬契約存在，且被告基金會應就原告所受之損害負賠償責任：
一、查依原告與被告基金會簽訂之意向書載明：「謹代表業主中華體育文化活動中心基金會確認發包意向書將上述指定分包工程（即系爭鋼構工程）按下列條文及條件發與貴公司承辦。」並於意向書第一條約定：「正式指定分包合約由總承包人達欣工程股份有限公司擬定中，俟完成後由達欣工程股份有限公司與貴公司雙方簽訂，於簽訂正式合約前，此份意向書為雙方之合法約定，對雙方均有法律上之約束力。指定分包人同意由簽署本意向書簽訂日起進行工程之前期準備作業。」足見系爭鋼構工程係由業主即被告基金會指定分包予原告，此為被告基金會依前開總包管理契約條款第七條「分包」部分第四條約定行使指定分包之權利。且觀諸上開約定，可知原告與被告達欣公司簽訂分包合約之前，該份意向書即為原告與被告基金會間之約定。另觀意向書第二條、第三條、第四條、第五條、第七條之約定，益徵原告係經由被告基金會所辦招標程序標得本件工程，決標金額為一億二千七百萬元，其中除臨時支撐鋼構系統為一式總價外，其餘項目為暫定數量乘以固定單價，決算金額按施工圖實量實算。指定分包商應配合總承包人進度施工，預定之工地進場組裝日期為一九九八年一月二十五日及屋頂鋼架項昇完畢日期為一九九八年四月十五日，是故，原告與被告基金會就系爭鋼構工程之工作內容、報酬、數量、工期等契約必要之點，已有明確或可得確定之約定。再揆諸原告與被告二人之協調會議，被告基金會均以業主之身分出席，且如前所述，原告公司於本件訴訟繫屬前，均係直接向被告基金會請求給付工程款，是以，系爭鋼構工程之承攬契約係存在於原告與被告基金會間灼然至明。被告基金會雖稱：林命群無權代理被告基金會簽訂意向書，且依意向書之約定，原告僅能進行工程之前期準備作業，而不得進行工程本體工作等語。惟查，訴外人林命群為被告基金會之董事，有被告基金會八十七年度第五次臨時董事會會議紀錄附卷可憑，而林命群並擔任中華體育文化中心新建工程籌備處主任，亦為兩造所不爭，再觀意向書簽訂之前，兩造曾於八十六年九月九日、九月十二日、九月十七日就系爭鋼構工程之報價及議價開協調會議，均由籌備處之代表人員張景河出席，原告於意向書簽訂後所施作之工程，並由總包管理人即被告達欣公司指示工程進度，並進行工程品質之審核，顯見被告基金會係將本件新建總工程之事項委由籌備處處理，足認該籌備處之主任林命群係有權代理被告基金會簽訂系爭意向書無庸置疑。再查，系爭意向書載明：「：：於簽訂正式合約前，此份意向書為雙方之合法約定，對雙方均有法律上之約束力。指定分包人同意由簽署本意向書簽訂日起進行工程之前期準備作業」等語，姑且不論上開約定是否即指未與被告達欣公司簽訂正式契約前，原告即不得施作系爭鋼構工程，然從嗣後被告基金會之總包管理人即被告達欣公司陸續督促原告之施工進度，並就工程品質為審核，足見兩造已默示同意原告可進行系爭鋼構工程之施作，是被告基金會以前詞置辯，洵難足採。
二、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，八十八年四月二十一日前正前之民法第五百零七條定有明文。又現行法雖於第五百零七條第二項後段增訂：「並得請求賠償因契約解除而生之損害。」但依民法債編施行法第一條後段規定：「其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」是就修正施行前發生之法律行為，必須施行法有特別規定之情形下，方有溯及既往之適用。而原告與被告基金會係於八十六年間簽訂系爭意向書，而修正後之民法第五百零七條第二項於施行法並無特別規定，故當無適用修正後之民法第五百零七條第二項規定，而請求賠償因解除契約所生損害之餘地甚明。但民法債編第八節承攬部分雖未就民法第五百零七條第二項解除契約後之法律效果為特別規定，惟仍應適用債編通則解除契約之規定，此亦可從該條修正之立法理由得知。另按民法第二百六十條所定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求者，非指另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已。故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之（最高法院五十五年台上字第一一八八號判例參照）。經查，本件原告已施作部分之鋼構工程，為兩造所不爭。嗣因被告基金會財務調度困難，致原告因此而停工，此有兩造不爭執其真正之八十七年三月二十二日備忘錄可憑。其後原告於九十年十一月九日發函催告被告基金會必須於五日內履行協力義務，亦即要求被告基金會確認原告公司已支出之金額，並開啟工地協助繼續進場施作等履約事宜，否則即解除承攬契約，而被告基金會乃於九十年十一月十日收受，迄今仍未履行等情，亦有存證信函及回執在卷可查，且為被告基金會所不否認，是以，原告解除契約意思表示之停止條件業已成就，承攬契約並已於九十年十一月十六日起解除。又被告基金會依承攬契約之約定請求原告施作系爭鋼構工程，嗣後卻因財務困難而無法繼續施作，且拒不給付價款，造成原告因施作專供系爭新建總工程所使用之鋼構工程，無法轉售他人，亦無法自行利用，受有成本及預期利益之損失，依民法第二百十六條規定，請求被告賠償因此所受之損害，洵屬有據。至被告基金會雖辯稱：原告之契約解除權已因除斥期間之經過而消滅等語。惟按，民法第五百零七條第二項規定之契約解除權雖應適用民法第五百十四條規定之一年除斥期間，然依上開民法第五百零七條第二項規定，定作人不為協力義務時，承攬人必須定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人方得解除契約。然是否定催告期限為承攬人之權利，倘定作人不為協力義務，而承攬人亦不願解除契約而未催告定作人為之，亦無從強制承攬人為之，故該解除契約請求權之除斥期間應從催告期限屆滿時起算，而非自得以催告定作人為協力義務之時起算。查本件原告固然已經停工三年餘，然此係因被告財務調度困難所致，但原告遲至九十年十一月九日方以存證信函定相當期限催告被告基金會為協力義務，是契約解除權之除斥期間自應從催告期間屆滿即九十年十一月十六日起算，而本件原告係以被告基金會未於催告期限內為協力義務作為解除契約意思表示生效之停止條件，是原告所為之解除契約意思表示自未逾一年之除斥期間，被告基金會上開辯詞，亦無足採。
三、本件原告主張其受有成本及預期利益之損失，共計有六千三百五十九萬四千一百零一元一節，為被告基金會所否認。茲就原告所主張之損害一一審酌如下：
（一）系爭工地現場施工及材料部分之費用四千八百九十三萬九千一百五十八元：查本件原告因被告基金會之要求而進場施作，嗣因被告基金會財務調度困難而無法繼續施工，並致原告受有因施作該部分工程而支出成本之損害，已如上述。
又上開部分工程，其施作情形及構件斷面尺寸，與施工圖尚稱相符，並無明顯瑕疵，並已達中等之品質，依現場施作情形，所需之材料及施工費用為四千八百九十三萬九千一百五十八元，有台北市建築師公會鑑定報告在卷可參。被告基金會雖稱：原告提出據以鑑定之「工程承攬書」、「施工圖」及其他圖樣文件，均未經被告基金會同意，固不得據此鑑定而對被告基金會為任何請求等語，然查，前開鑑定報告之鑑定依據為系爭鋼構工程之結構設計圖、鋼構施工圖及尚未用印之承攬合約書上所示之數量及單價。而系爭鋼構工程之結構設計圖為系爭新建總工程之建築師李祖原所設計，並經被告基金會之總包管理人達欣公司收受，且經過變更，有經被告達欣公司簽收之結構圖面索引、被告達欣公司八十六年十月二十一日之備忘錄附卷足憑（見外放證物達欣來文編號二、二六）。又鋼構施工圖則為原告所繪製，並交付被告達欣公司審查，此亦有工程送審單及原告與被告達欣公司之往來文件（見外放證物達欣來文編號四二、四
八、六○及工地發文編號三○）暨達欣公司八十七年三月二十一日之備忘錄可稽。至鑑定報告所依據之承攬合約書部分，被告達欣公司固未在契約上用印，但觀被告達欣公司曾函催原告儘速簽約（見外放證物達欣來文編號七三、七五），且該承攬合約書上之工程數量與卷附之鋼構分包工程標單大致相符，至於單價雖與原告提出之標單有略微差異，然查，系爭意向書簽訂前，原告提出之標單關於系爭鋼構工程之契約總價原為一億三千三百零三萬四千九百二十七元，嗣降為一億二千八百一十萬元，即與李祖原事務所九十年七月十三日九十（原）字第九○一一六號函所指之實際發包價相同。其後原告與被告基金會於八十六年九月十二日復達成協議，將契約總價又降為一億二千七百萬元，並於八十六年九月二十日簽訂意向書，足見原告與被告合意之合約總金額為一億二千七百萬元，並因契約總價降為一億二千七百萬元，故該承攬合約書所載之單價均較標單所示之單價略低，足證前開承攬合約書所示之工程數量與單價顯係經原告與被告基金會同意。是被告基金會辯稱該等施工圖及其他圖樣文件暨工程承攬書未經其同意一語，即無足採。被告基金會又稱：鑑定單位據以鑑定之物，是否係系爭工程使用之物，有無合乎規格品質，均未經定作人確認，亦未有合約可據，而在現場之假設工程，亦可隨時拆走，更不得憑之而為請求云云。
惟按原告與被告基金會雖僅簽訂意向書，而未簽訂正式之承攬合約，但觀原告施作過程中與被告基金會之總包管理人即被告達欣公司往來之公文內容，被告基金會就系爭鋼構工程之工程品質及規格顯均有所要求，且該鋼構工程亦經鑑定，其施作情形及構件斷面尺寸，與施工圖尚稱相符，並無明顯瑕疵，並已達中等之品質，至於假設工程既為系爭新建總工程所設計施工，被告基金會尚不能以可以隨時拆走一詞即免除其責任，因之，被告基金會所為前開抗辯，亦無足取。
（二）「油壓頂起系統」四百八十一萬三千零二十元：原告主張該系統係原告為進行系爭鋼構工程，於八十六年十二月八日向奧地利商VT公司簽約購買，依該合約第五條第一項、第二項之付款約定，原告於八十七年一月二十一日支付二百四十五萬八千零二十元之價金（含郵電費二百二十元）予VT公司，復於同年二月五日向台北銀行敦化分行申請開發金額二百三十九萬六千九百四十七元之信用狀予VT公司，嗣因被告基金會無意履約致本件工程停頓後，原告乃將向VT公司購買之油壓頂起系統退回VT公司，原告為此支出之費用為四百八十一萬三千零二十元，並提出其與VT公司之買賣合約書、工程估驗請款單、台北銀行賣出外匯水單及手續費收據、付款通知書、付款證明為證。惟查，依台北市建築師公會之鑑定報告觀之，該鑑定單位係以原告施作之百分比，依原告與被告基金會約定之數量及單價核計系爭工地現場施工及材料部分之費用為四千八百九十三萬九千一百五十八元，亦即除鑑定報告未包含之運雜費、勞工安全衛生及環保費、保險費、營業稅外，餘均計算在內，並且包括利潤及管理費。易言之，無論原告所支出之費用為何，該費用既屬原告支出之成本，而該成本復已計算在前開現場施工及材料部分之費用內，故上開「油壓頂起系統」雖為系爭鋼構工程而購買，但該系統之費用既為原告施工之成本，原告自不得再重覆請求。
（三）結構簽證費用支付二百三十五萬九千六百元：此部分亦同前述，該結構簽證費用既屬成本之一，原告不得重覆請求。
（四）保險費二十一萬元：原告主張其承作系爭鋼構工程後，向富邦公司投保「營造綜合保險」，計已支付二十一萬元之保險費一節，業據其提出營造綜合保險單為證，被告基金會復不爭執該保險單之真正，且觀該保險單亦載明承保之工程為台北市體育場新建工程，施工處所為台北市○○○路○段，足證原告確係為系爭鋼構工程而投保，而上開鑑定報告並未包括保險費部分，故原告就此部分請求被告基金會賠償，洵屬有據。
（五）油壓頂起系統與結構簽證費用之管理費及利潤三十七萬五千二百七十一元：本件原告既不得重覆請求油壓頂起系統與結構簽證費用，即無原告所主張之管理費及利潤可言。
（六）材料堆置租金四百八十八萬七千五百元及材料搬移費用四十二萬五千六百七十二元：原告另主張系爭工程所需之材料，大部分仍堆置於原告廠區內，依每月每坪租金二百五十元計，該材料所占用之面積四百二十五坪，自八十六年十一月至九十年九月為止，租金共計四百八十八萬七千五百元。又因系爭鋼構工程堆置於原告廠區內，因被告遲遲不履約，原告只好將材料自出貨區搬移至存放區，依每噸搬移費用二百五十元計算，系爭材料總重為一七○二．六八六噸，共計四十二萬五千六百七十二元等語。然查，上開材料係由原告施作後堆置於廠區內，嗣後雖因被告基金會財務調度困難而停工，但原告並未請求被告基金會受領該部分之材料，且原告是否確實受有損害亦未見原告舉證證明，是原告請求該材料占用面積之租金及搬移之費用，即乏依據。
（七）鋼鈑轉用後百分之十之替代損失一百一十五萬八千五百元：原告就此部分並未敘明請求之依據及證明，是就此部分自不得請求被告基金會賠償。
（八）營業稅三百零二萬八千二百九十元：原告又主張被告基金會應另賠償營業稅百分之五之損失一語，但查，依營業稅法第一條：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅」規定，實際上課徵營業稅之名義人應為承攬人，而非定作人。雖現今一般實務慣例，均將營業稅部分列入契約內，約定由定作人負擔，但本件原告與被告基金會之書面約定即為系爭意向書，而觀該意向書全文，並無就營業稅為特別約定，故原告請求被告基金會負擔百分之五之營業稅，洵屬無據。
（九）依上所陳，本件原告所受之損害為四千九百一十四萬九千一百五十八元（00000000＋210000＝00000000）。
陸、末按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文。本件原告主張被告達欣公司業已收受作為交付押標金之系爭本票一紙，而該押標金之性質實為定金，且本件承攬契約既因可歸責於被告之事由致不能履行，並經原告解除，被告達欣公司自應將系爭本票返還原告，並依民法第二百四十九條第三款之規定，由被告二人加倍償還等語，被告二人則以前揭情詞置辯。經查，本件承攬契約係存在於原告與被告基金會，被告達欣公司並非承攬契約之當事人，故承攬承約解除後，負回復原狀之義務者亦為被告基金會，與被告達欣公司無涉，原告依解除契約之法律關係請求被告達欣公司返還系爭本票，難謂有據，不應准許。又查，觀諸原告提出之分包投標須知節本第十條關於押標金部分規定：「1.押標金新台幣壹仟萬元整於面談時提出：：。2.得標之廠商押標金暫予保留，待訂妥合約手續後發還，未得標廠商之押標金無息退還。3.得標廠商如未在規定期限內辦妥訂約手續，或不願承攬時則業主有權沒收其押標金。」可知上開押標金之性質屬立約定金，即在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立。如付定金當事人拒不成立主契約，則受定金當事人得沒收其定金；受定金當事人如不成立契約，即應加倍返還定金。此項定金與違約定金係為確保契約之履行為目的，以主契約之存在為前提之定金，尚屬有間。而民法第二百四十九條規定定金之效力乃以契約履行或不能履行之情形，列舉四款分別說明其功用，可見此項規定僅於確保契約履行之定金始有適用。至於立約定金因主契約尚未成立，雖可類推適用上開規定。但就本件觀之，原告於得標後，即與被告基金會簽訂意向書，並依此意向書進行部分之鋼構工程，故被告基金會並非未與原告成立主契約，至嗣後因被告基金會財務調度困難而停工，致契約不能履行，則非上開立約定金所擔保之範疇，是以，原告依民法第二百四十九條第三款規定請求被告基金會加倍返還定金之數額，即屬無據。
柒、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二百二十九條定有明文。綜上所述，本件原告依其與被告基金會簽訂之意向書施作部分之鋼構工程，嗣因被告基金會財務調度困難，致原告因此而停工，其後原告定相當期限催告被告基金會履行協力義務，被告基金會仍未履行，前開承攬契約因而解除，造成原告因施作專供系爭新建總工程所使用之鋼構工程，無法轉售他人，亦無法自行利用，受有成本及預期利益之損失共計四千九百一十四萬九千一百五十八元。又原告雖於起訴前曾催告被告基金會給付工程款，並於起訴狀主張被告基金會應給付承攬報酬，惟該部分之催告或請求均係基於承攬契約之請求權，而非原告嗣後變更之債務不履行損害賠償請求權，故原告請求自催告時即八十七年九月十日起之利息，即無足取。另本件原告既於九十年十二月十三日以準備（四）狀將承攬契約之請求權變更為債務不履行之損害賠償請求權，並於本院九十年十二月十八日期日為辯論，依前開條文所示，本件損害賠償額之遲延利息應自九十年十二月十九日起算。從而，原告依債務不履行之損害賠償請求權，請求被告基金會給付四千九百一十四萬九千一百五十八元，及自九十年十二月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件業依債務不履行損害賠償請求權判准原告部分之請求，故原告另依不當得利之法律關係請求被告基金會給付如訴之聲明所示金額，即無庸再予審酌，併此敘明。
捌、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
玖、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
拾、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
民事第五庭法 官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
法院書記官 林蓮女