臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第二九二一號
原 告 柏盛營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 賴彌鼎 律師複 代 理人 丙○○ 住桃被 告 內政部營建署 設臺北市○○路○段○○○號法定代理人 甲○○ 住同右訴訟代理人 許麗紅 律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應將如附表所示之定期存單返還原告。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰伍拾伍萬叁仟陸佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）五百六十二萬二千零七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應返還原告存單號碼：00000000，面額一百一十三萬八千元，
臺灣土地銀行定期存單及存單號碼：00000000，面額四十一萬五千六百七十九元，臺灣土地銀行定期存單各乙紙。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠程序部分：按「省政府與其所屬機關（構）或學校原執行之職權業務，依其
事務性質、地域範圍及興辦能力，除由行政院核定，交由省政府辦理者外，其餘分別調整移轉中央相關機關或本省各縣（市）政府辦理」。臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第四條第一項定有明文。經查，本件與原告簽訂工程契約，未給付原告工程款等者原為臺灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱住都局），惟住都局依前揭條例第四條第一項規定，已將其職權業務調整移轉於內政部營建署，故原告逕以內政部營建署為被告。
㈡訴之聲明第一項部分：
１原告與住都局於民國八十三年十二月間，曾○○○鎮○○○號道路工程（
下水道部份）（樹後排水溝工程）（第三標）（以下簡稱第三標工程）簽訂工程契約，由原告承包前揭工程，依雙方簽訂契約第三條約定：「契約總價計新臺幣三千九百二十萬元整，工程結算總價按照實做工程數量結算」。前揭工程原告已如期完工，並於八十七年七月廿一日正式驗收合格，驗收結算總價為三千八百八十八萬二千五百八十七元整，詎被告於前揭工程驗收後，竟拒絕給付原告尾款四百六十一萬五千四百五十七元，嗣經向行政院公共工程委員會聲請調解，亦調解不成立。
２原告與住都局於八十四年二月間，曾○○○鎮○○○號道路工程（下水道
部份）（樹後排水溝工程）（第二標）（以下簡稱第二標工程）簽訂工程契約，由原告承包前揭工程，依雙方簽訂契約第三條約定：「契約總價計三千七百二十四萬七千一百五十元整，工程結算總價按照實做工程數量結算」。第四條約定：「付款辦法：三、全部工程完工，經正式驗收合格後，給付尾款百分之五，並扣工程總價百分之一為保固金，俟保固期滿後付清。保固金保固期滿依法催告，逾半年未申請退還者，視同棄權論」。第十九條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固叁年」。前揭工程原告已如期完工，並於八十五年七月一日正式驗收合格，驗收結算總價為三千八百九十七萬七千四百五十六元。住都局並依契約第四條約定，扣工程總價百分之一即三十八萬九千七百七十五元為保固金，詎至八十八年七月一日保固期滿，原告發函請求被告退還保固金三十八萬九千七百七十五元，被告竟拒絕退還。
３原告與住都局於八十二年九月間，曾就樹林垃圾資源回收○○○鎮○○道
路工程（第四標）（以下簡稱第四標工程）簽訂工程契約，由原告承包上揭工程，依雙方簽訂工程契約第三條約定：「契約總價計五千八百八十六萬元整，工程結算總價按照實做工程數量結算」。第四條約定：「付款辦法：三、全部工程完工，經正式驗收合格後，給付尾款百分之四，餘百分之一，於保固期滿後付清」。第十九條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即原告）保固三年」。前揭工程原告已如期完工，並於八十五年八月二日正式驗收合格，驗收結算總價為六千一百六十七萬七千四百六十九元，住都局並依契約第四條約定，保留工程總價款百分之一尾款即六十一萬六千七百七十五元，嗣保固期滿後再為給付。詎至八十八年八月二日保固期滿，原告發函請求被告給付尾款六十一萬六千七百七十五元，被告竟拒絕給付。
４依前述三件工程契約，被告應給付原告尾款四百六十一萬五千四百五十七
元、退還保固金三十八萬九千七百七十五元、尾款六十一萬六千七百七十五元，總計為五百六十二萬二千零七元，故請判決如訴之聲明第一項所示。
㈢訴之聲明第二項部分：
１依原告與住都局於八十三年十二月間，簽訂之第三標工程契約第二十五條
約定：契約份數及附件，每份契約包含有保證書、領款印鑑、投標須知、招標比價紀錄表等等，而依工程契約內附件之臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十二點前段規定：「決標總價未達發標底價百分之八十者，得標廠商應繳納決標總價與發包底價相差金額之差額保證金．．．」。
第二十三點第一項前段規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、
二十、二十五及四十無息退還」。第二十四點規定：「履約保證金、差額保證金及保固保證金得標廠商得以其出具等值之左列各款換抵之：（二）辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司一般定期存款單（不包括可轉讓之定期存款單）」。經查，上揭工程原告決標總價未達發包底價百分之八十，故出具辦妥質押並蓋妥印鑑之台灣土地銀行定期存單予住都局，以換抵差額保證金，而上揭工程原告已如期完工，並於八十七年七月廿一日經正式驗收合格，詎被告竟未依臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三點第一項前段規定，退還原告質押於住都局之存單號碼：00000000，面額一百一十三萬八千元，台灣土地銀行定期存單乙紙予原告，履經催討，被告均拒絕返還。
２再依原告與住都局於八十四年二月間，簽訂之第二標工程契約第二十五條
約定：契約份數及附件，每份契約包含有保證書、領款印鑑、投標須知、招標比價紀錄表等等，而依工程契約內附件之臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十一點前段規定：「得標廠商訂約時，應繳納百分之十以上之履約保證金」。第二十三點第一項前段規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還」。第二十四點規定：
「履約保證金、差額保證金及保固保證金得標廠商得以其出具等值之左列各款換抵之：（二）辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司一般定期存款單（不包括可轉讓之定期存款單）」。經查，上揭工程原告於訂約時，曾出具辦妥質押並蓋妥印鑑之台灣土地銀行定期存單予住都局，以換抵履約保證金，而上揭工程原告已如期完工，並於八十五年七月一日正式驗收合格，詎被告竟未依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三點第一項前段規定，退還原告質押於住都局之存單號碼：00000000，面額四十一萬五千六百七十九元，台灣土地銀行定期存單乙紙予原告，履經催討，均拒絕返還。
３前述二件工程，既經正式驗收合格，被告即應返還原告前揭二紙台灣土地銀行定期存單，故請判決如訴之聲明第二項。
三、對被告抗辯之陳述：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任」。民事訴訟法第
二百七十七條定有明文。被告答辯主張原告施作本件工程時，未能注意當地土質鬆軟，於經雨水衝刷易有滑動、塌陷之狀況及預作防範，致八十五年五月九日至十二日間因大雨緣故，而發生鄰近墳墓崩塌．．．致其先行代撥付賠償金，主張暫予扣抵，揆諸前揭法條自應由被告舉證證明原告於施作本件工程時，有何不注意、疏失？究竟有何賠償之責任？其損害金額又有多少？如何計算？計算依據又為何？㈡次按臺灣省土木技師公會鑑定報告書就台北縣備內街第五公墓塌陷原因之鑑
定結論計有六點。即：⒈本工址開挖邊坡坍滑主要因素為墓地之表土一般較為疏鬆，而表土下之岩層又為風化破碎節理發達具順向節理之砂岩，致使表土有沿層面順向滑動之潛能；復因數日暴雨之影響，雨水入滲疏鬆之表土進入節理發達之順向節理面，沖蝕節理膠結物，而造成邊坡之坍滑，經邊坡穩定分析結果其安全係數僅為０．９１。⒉本工址岩層為節理發達具垂直向與水平向節理之風化砂岩，於打設鋼版椿及鋼軌椿時，其震動可能就已造成岩塊之鬆動，增加邊坡坍滑之機率。⒊本工址邊坡下方發現有日據時代之防空洞入口，因年代久遠失修，同樣於打設鋼版椿及鋼軌椿時，其震動可能就已造成防空洞周邊岩塊之鬆動，亦增加邊坡坍滑之機率。⒋本沉砂池工程原設計由於未進行地質鑽探試驗工作，在未能掌握地質及岩層位態之情況下，就於坡趾擋土開挖，增加開挖之風險與失敗之機率。⒌申請人、設計單位及承包商在開挖施工前雖已注意且考量到為施工安全及防止上方墳墓塌陷，而共同會勘並報局同意變更增設擋土措施，然在未能掌握地質之情況及未進行開挖擋土分析設計之依據下，選用鋼版椿（或鋼軌椿）及簡易之斜支撐做為擋土措施，致因檔土措施之勁度及貫入深度皆不足之情況下而造成邊坡之坍滑。⒍在第一次邊坡局部坍滑後，申請人、設計單位及承包商曾緊急辦理會勘，決議於坍滑面掛網噴漿處理。然在尚未調查瞭解坍滑之原因時，僅在表面掛網噴漿處理（似未打設洩水孔），可能未蒙其利而先受其害，阻礙坍滑土體中水流之通路，進而可能造成坍滑範圍之擴大或二次災害之發生。其中之第一、四點原因係因地質結構因素及工程規劃設計時，因未進行地質鑽探試驗工作，致未能掌握地質及岩層位態情況下產生的。而本件工程之規劃設計乃由被告委託國興工程顧問股份有限公司規劃設計的。據國興工程顧問股份有限公司於民國八十六年九月二十三日於北工處六０一會議室召開之台北縣○○鎮○○街第五公墓塌陷原因檢討說明會時說明：「當時本公司設計前亦於現場會勘，且表示需要增加鑽探資枓，惟環北隊表示經費不足無法核可。因勘查時只能看到地層表面，所以無法提供更好或更理想設計方式。最後還是根據環北隊提供之地質鑽探（礫石層）資料作為依據」。另環北隊於上述檢討說明會時亦說明：「（一）本隊辦理該工程鑽探作業時，因該山腳坡度甚大，且為亂葬墳堆地區，墳堆間並無適當空間供本隊辦理鑽探作業，且尚未辦理徵收，顧慮該作業亦會引起墳墓所有人破壞風水之質疑。（二）本案顧問公司當時設計時沉砂池周界位址尚未定案，亦有可能於工程範圍外，遂未於該山腳公墓上辦理鑽探。（三）本隊辦理鑽探鑽孔選定時，為慎重起見，仍於沉砂池界緣備內街旁辦理鑽探（離公墓約廿公尺），供顧問公司辦理未來沉砂池設計參辦」。足徵被告因經費不足，且顧慮鑽探作業引起墳墓所有人破壞風水之質疑，故未進行鑽探作業全面了解掌握現場地質結構，致規劃設計有疏失。而原告乃依據北工組之指示而施工，是上述之坍塌原因均與原告無涉。另關於鑑定報告書結論第二、三、五點原因部分，原告於施工前即發覺沈沙池靠山坡部分之邊坡坡度甚大，若採自然開挖方式，可能造成坍滑機率。是八十五年一月五日北工組即會同設計隊，檢討並於八十五年二月廿七日報處同意九Ｍ鋼鈑椿施工，亦即變更施工方式，此有臺灣省政府住宅及都市發展局北區工程處八十五年二月廿七日八五住都工字第０一六九三四號報告書可稽，其內文並謂：「．．．其中沈沙池位於公墓山坡地上施作擋土牆開挖，原合約圖說漏列擋土設施，由於開挖深度有6.2m-7.9m為施工安全並防止上方墳墓塌陷，亟待增設擋土設施九米鋼版椿長公尺．．．」。其後原告於八十五年五月一日開始整地，並於八十五年五月五日依被告北工組之指示以九Ｍ鋼版椿施工。惟該處岩盤太硬，鋼版椿施打根本無法貫入，北工組乃依據施工慣例指示原告改施打鋼軌椿背後崁入鋼版椿並加支撐，然會勘時仍再次施打鋼版椿依舊無法貫入。是原告以鋼版椿或鋼軌椿施工，均係被告依變更後之設計及北工組指示施作，另土木技師公會代表徐振煌先生於000年0月000日所召開之檢討說明會時亦說明：「此次岩盤破碎且為順向坡，雖鋼版椿勁度較鋼軌樁大，然只有鋼版樁勁度仍不足，當暴雨來臨時，依舊會造成變折、下陷及坍滑」。至關於鑑定報告書結論第六點原因部分，八十五年五月九日至十二日因連續數日大雨，而於八十五年五月十三日造成第五公墓下方日據時代防空洞之坍塌及表土滑動並壓毀鋼軌椿擋土措施，原告立即通知北工組，由北工組會同環北隊設計單位至現場會勘，嗣後北工組等決議坍滑面掛綱噴漿，並隨即指示原告連夜施作並於次日完成，是原告係依北工組之指示掛網噴漿，並非原告自行任意施作，原告自無過失。㈢臺灣省土木技師公會於八十六年四月七日做成鑑定報告書後，被告曾於八十
六年九月二日邀集就有關本工程之設計、監工、施工等相關單位就鑑定報告書之結論召開檢討說明會，其綜合結論為：⒈依據設計單位說明由於無法獲得工址之確實地質鑽探資料，以致未能針對實際地質考量設計適當之擋土設施防止塌滑，惟未能確切實地踏勘發現邊坡下方之防空洞等資料，設計單位實有疏失之處，應請檢討改善。⒉施工前該預防或施工中發生災害之緊急措施，施工及設計單位均能會同採取打設鋼版椿之補救方法，惟不論會商決定之打設鋼版椿或施工單位在鋼版椿無法貫入，而增加鋼軌椿施工，兩項施工法在打設震動對地質擾動，一般而言後者較輕，因而增打鋼軌椿雖然仍無法阻擋地盤之塌滑，但並非助長塌滑之原因。⒊第一次塌滑後，施工、設計單位會商決定掛網噴漿處理應屬應急措施方法，但施工時未打設洩水孔造成阻礙坍滑土體中水流之通路，進而影響塌滑範圍之擴大，施工單位應要求承商打設洩水孔尚未注意處理，亦有疏失之處，應請改善。⒋承商表示：其施工方法均依工地工程司指示辦理，地盤之坍滑非其責任，請依規定估驗付款部份請北工組依規定辦理。而從其綜合結論，可知本件事故之發生乃設計單位及施工單位北工組之疏失，原告僅為依據設計圖及北工組人員之指示而施作工程，並無疏失，是被告拒不給付工程款，實無理由。
㈣臺灣省政府住宅及都市發展局施工須知第十條雖有規定：「承包商於開工前
，應相度地形、開挖水溝、排洩雨水或其他原因所積存之水，以免影響施工，損毀材料機具」。另擋土、排水施工說明書第一、二亦有規定：「承包商於投標前應切實查勘工地，充分了解當地情形，依實際需要慎予研究選用妥善擋土及排水施工方法，投標時應將所需全部費用列入施工費內，得標後不得以任何理由要求加價，但若設計圖未規定使用鋼版椿或預壘椿擋土，或使用點井排水者，而在開挖後因實地需要經本局派員勘查認為確需採用上述方法擋土排水時，得按實給價」。「施工期間如因擋土或排水不當，致構成危害公共安全，房屋龜裂、倒塌或釀成命案，概由承包商負其全責」。然該等契約說明均係被告片面制定之制式定型化條款，為顯失公平之契約。況施工須知第十條乃針對雨水及積存之水應如何排洩，以免影響施工，損毀到材料機具所為之規定，另擋土、排水施工說明書第一條乃規定承包商就擋土及排水施工方法一旦選定後可否要求加價之規定，均與本件墳墓之坍塌無任何關聯。而第二條﹁施工期間如因擋土或排水不當，致構成危害公共安全，房屋龜裂、倒塌或釀成命案，概由承包商負其全責。﹂其真意應係指原規劃設計並無何遺漏疏失錯誤，而承包商因擋土或排水不當，即施工不慎所肇致之危害，始應負責，否則不論原設計規劃有無遺漏疏失錯誤，一律要求承包商負責，顯不公平至極。況本件墳墓坍塌原因已如前一、二所述均非可歸責於原告，是被告拒不給付工程款，顯乏依據而無理由。
㈤依營造綜合保險基本條款第二章不保事項第八條、第九條分別規定，因工程
規劃、設計或施工規範之錯誤或遺漏所致之毀損或滅失；因下列原因１．土地下陷、隆起、移動、震動或土砂崩坍陷落，非在營造綜合保險承保範圍內。經查，本件第五公墓塌陷原因主要乃如前所述工程規劃設計遺漏有疏失，導致公墓崩坍陷落毀損，既為工程規劃設計遺漏有疏失致公墓崩坍陷落毀損，則已在前述營造綜合保險第八條、第九條規定不保範圍內，則原告有無向保險公司請求給付保險金，均與被告賠償金之給付無關，是被告以此原因拒絕給付原告工程款項，亦實無理由。
㈥被告撥付予人民之一千四百六十三萬七千三百零七元賠償金，係人民請求國
家賠償之賠償金，而本件工程鄰近墳墓之崩塌，非可歸責於原告，被告主張扣抵工程款，實亳不相干而無理由。
㈦原告於八十六年十月三日雖曾出具切結，惟切結之內容乃爾後責任之歸屬如
須由本公司（原告）負責時，本公司絕不推委。僅係假設之不確定語氣，並非表示原告有過失願負賠償責任，被告顯係曲解切結書之內容。
㈧被告答辯本件之保證關係係存在於被告與保證人台灣土地銀行間，且存單亦
係由保證人逕交付予被告，迨給付各期工程款後，再行被告逕行文予保證人解除保證責任，是原告起訴請求被告返還保單，顯非適法云云。惟查：
１存單號碼：00000000號定期存單乃因原告決標第三標工程時，因
總價未達發包底價百分之八十，依據投標須知及附件第二十二點前段、第二十三點第一項前段、第二十四點規定，以現金向土地銀行購買該紙定期存單後，即將該紙辦妥質押並蓋妥印鑑之土地銀行定期存單交付予住都局，以換抵差額保證金，是該紙定期存單乃原告交付予被告之擔保物，並非由土地銀行交付予被告，而上揭工程原告既已如期完工，並於八十七年七月二十一日經正式驗收合格（被告對該工程已如期完工，並經正式驗收合格不爭執），則依投標須知及附件第二十三點第一項前段規定，被告自應退還原告前述定期存單。
２存單號碼：00000000號定期存單乃原告決標第二標工程時，依據
投標須知及附件第二十一點前段、第二十三點第一項前段、第二十四點規定，以現金向土地銀行購買該紙定期存單後，即將該紙辦妥質押並蓋妥印鑑之土地銀行定期存單交付予住都局，以換抵履約保證金，是該紙定期存單乃原告交付予被告之擔保物，並非由土地銀行交予被告，而上揭工程原告已如期完工，並於八十五年七月一日正式驗收合格（被告對該工程已如期完工，並經正式驗收合格不爭執），則依投標須知及附件第二十三點第一項前段規定，被告自應退還原告前述定期存單。
四、證據：提出工程契約三紙、營繕工程結算驗收證明書三紙、調解不成立證明書
一紙、發包工程竣工計價單、收據各一紙、柏工字第八八零六二九號、第八八零七三十號函各一紙、臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件（節本）一紙、檢討說明會會議記錄一紙、臺灣省住都局北工處八十五年二月二十七日報告書影本一紙、營造綜合保險基本條款一紙為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請請求免為假執行。
二、陳述：㈠關於被告拒絕給付原告訴之聲明第一項所載金額部分：
１因原告之過失致生鄰損事件：
按「承包商於開工前，應相度地形、開挖水溝、排洩雨水或其他原因所積存之水，以免影響施工，損毀材料機具」，又「承包商於投標前應切實查勘工地，充分了解當地情形，依實際需要慎予研究選用妥善檔土及排水施工方法，投標時應將所需全部費用列入施工費內，得標後不得以任何理由要求加價，但若設計圖未規定使用鋼版椿或預壘椿檔土，或使用點井排水者，而在開挖後因實地需要經本局派員勘查認為確需採用上述方法檔土排水時，得按實給價」、「施工期間如因擋土或排水不當，致構成危害公共安全，房屋龜裂、倒塌或釀成命案，概由承包商負其全責」。兩造契約附件「施工說明書（彙編）」─「臺灣省政府住宅及都市發展局施工須知」第十條暨「擋土、排水施工說明書」第一條、第二條分別著有約定，是原告於施作本工程之前及工程進行之中，就當地之地形及氣候所引致之變化，皆應為相當之注意，以免危險發生。據臺灣省土木技師工會就本件塌陷所作鑑定報告為：「本工地開挖邊坡坍滑主要因素為墓的之表土一般較為疏鬆」「因數日暴雨之影響，雨水入滲疏鬆之表土進入節理發達之順向節理面，沖蝕節理膠給物，而造成邊坡之坍滑」「於打設鋼板椿及鋼軌椿時，其震動可能就已造成岩塊之鬆動，增加邊坡坍滑之機率」「選用鋼板椿（或鋼軌椿）及簡易之斜支撐作為擋土措施，致因擋土措施之勁度及貫入深度不足之情況下而造成邊坡之坍滑」，是由此足證原告於開工前未充分相度地形及選用妥善擋土及排水施工方法，乃為本件事故之主要原因。次按「國家損害賠償：本工程如因乙方（即原告）設置欠缺或施工不良或其他任何可歸責於乙方之事由，損害人民生命、身體、財產或其他權益，致使國家負損害賠償責任時，甲方（即被告）對乙方有求償權」。兩造契約第二十三條亦有明文。職是，因原告施工前未充分瞭解地形，施工時亦未做適當之防護措施，故於被告依國家賠償法規定賠償被害人共一千四百六十三萬七千三百零七元後，依上揭契約約定，對於被告已墊付之款項自有向原告請求清償暨主張抵銷之權利。
２原告違約未向保險公司請求賠償：
另查「本工程契約簽妥後於本局通知開工時，承包商應自行向產物保險公司投保營造綜合保險，保險單應定明本局為受益人。遇有意外事故可能導致賠償請求時，承包商應即依照保險公司規定辦理」。契約附件臺灣省政府住宅及都市發展局營造綜合保險補充規定第三條亦有明定。經查有關本件工程之保險，被告已於工程單價分析表中編列給付，是參照上揭法條規定，本件事故發生時，原告即應向所投保之保險公司請求理賠，惟經被告至少二次函請原告向保險公司請求給付保險金，原告均未置理。是原告既違約不為辦理而致被告代墊賠償金，被告拒絕給付原告本件之工程款項，自屬有理。
㈡關於退還定期存單部分：
按臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三點第一項前段固規定：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十及正式驗收合格後，分四期各為百分之十五、二十、二十五及四十無息退還」。但查：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」、「保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人」，民法第七百三十六條及第七百四十九條分別定有明文。經查本件保證關係存在於被告與保證人台灣土地銀行間，且存單亦係由保證人逕付予被告，迨給付各期工程款後，再行被告逕行文予保證人解除保證責任，是原告起訴請求被告返還保單，顯非適法。又本件被告既得依契約第二十三條規定，於被告因遭請求國家損害賠償時，對於原告有求償之權利，而定期存單即在於保證原告契約之履行，是原告有施工不良致發生塌陷之應負責事由存在，被告自得行使質權而拒絕定期存單之返還。
㈢對於原告主張「依據臺灣省土木技師工會鑑定報告書『十、結論與建議』第四
項、第五項所載，被告原工程設計有疏失，且原告於開挖施工前已注意考量到施工安全及防止上方墳墓塌陷，故原告不應負過失責任」等語部分：
１工程設計時未進行地質鑽探試驗工作並不等於設計有疏失：
⑴本鑑定報告全文無任何文句指責被告設計有疏失。
⑵被告設計時縱未進行地質鑽探試驗工作，但並不因此免除原告於投標前「
切實查勘地形，充分瞭解當地情形」、「選用妥當擋土及排水施工方法」以及「開工前，應相度地形、開挖水溝、排洩雨水」等責任。又被告就本件工程，已於八十二年十一月委由泰地技術工程有限公司（以下簡稱泰地公司）進行地質鑽探及試驗。
⑶況原告於實際施工時，若發現設計圖未規定使用鋼版椿或預壘椿擋土，亦
應通知被告勘察現場以決定擋土排水之方法，而不得認令危險發生。且不論被告設計當時有無疏失，有關擋土措施被告已依被告北區工程處八十五年二月二十七日八五住都工字第零一六九三四號報告書通知原告施作剛版椿在案，故原告以本件未作擋土措施至發生坍塌之論據，顯屬非當。
綜上所述，被告之地質鑽探試驗工作僅係原告施工之參考，原告依據上揭施工說明書之約定，於施工前、施工中均應為相當之查勘俾依實際需要選用擋土及排水方法，故鑑定報告所指「原設計由於未進行地質鑽探試驗工作」僅係事實之陳述而無責任評價之意涵，原告自不得執此而謂被告設計上有何疏失；況再進步言，臺灣省土木技師工會僅係就事後所存在之事實狀態以推理方式重塑事故發生前之可能態樣而已，對於原告、被告關於施工準備、施工責任之契約規定並不知悉，故在被告已將地質鑽探試驗工作於施工說明書載明應由原告負責之情況下，被告於設計之時究有無進行地質鑽探工作已非判定本件責任歸屬重心所在。
２原告施作有疏失：
⑴原告未確切勘察工地，充分瞭解當地情形及掌握地質之狀況。
⑵擋土措施之鋼版椿及鋼軌椿勁度及貫入深度皆不足。
⑶原告於打設鋼版椿及鋼軌椿時，對於震動所可能引發岩塊鬆動之危險，基於承攬契約關係，應預作防範，惟未預作防範。
⑷對於數日暴雨所可能引發表土之坍陷未預作防範。
綜上所述，「施工期間如因擋土或排水不當致構成危害公共危險，房屋龜裂、倒塌或釀成命案，概由承包商負其責任」。兩造「擋土、排水施工說明書」第二條著有規定，本件原告於打設鋼版椿及鋼軌椿時所造成岩塊鬆動已增加邊坡坍滑之機率，復因數日暴雨影響，對於雨水滲入之表土未適時為排水之處理，皆屬肇致本件坍塌事故之原因，故依上揭說明書第二條及契約第二十三條規定，被告對於原告自有求償之權利。
３被告之主張與二、三、四標工程之關係：
本件被告所主張原告應負坍塌損害賠償責任（契約第二十三條）即未向保險公司請求理賠之債務不履行違約責任，固均僅發生於第三標工程，惟其他第二標、第四標工程與原告所應給付予被告之賠償金額種類均屬相同且均屆清償期，故各應給付之款項雖係發生於不同之契約，然當事人兩造皆屬相同，被告自得依民法第三百三十四條規定主張抵銷。
三、證據：提出受害人申請函、被告函請原告向保險公司求償函、台北縣樹林鎮代
發鄰損賠償函、切結書、履約保證金保證書、擋土、排水施工說明書、台灣省土木技師工會鑑定報告書、兩造契約、臺灣省政府住宅及都市發展局營造綜合保險補充規定、單價分析表、台北縣○○鎮○○○號道路下水道工程（樹後排水溝）地質鑽探工程鑽探及試驗成果報告書各一紙為證。理 由
一、按「省政府與其所屬機關（構）或學校原執行之職權業務，依其事務性質、地域範圍及興辦能力，除由行政院核定，交由省政府辦理者外，其餘分別調整移轉中央相關機關或本省各縣（市）政府辦理」，臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第四條第一項定有明文。經查，本件與原告簽訂工程契約之當事人原為住都局，惟住都局依前揭規定，已將其職權業務調整移轉於內政部營建署，故原告逕列內政部營建署為被告，提起本件訴訟，揆諸上揭說明，於法並無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張其與住都局於八十三年十二月間、八十四年二月間及八十二年九月間，分別簽訂第三、二、四標工程契約，由原告承包上開工程，第三標工程已於八十七年七月廿一日驗收合格，第四標工程於八十五年七月一日驗收合格，八十八年七月一日保固期滿，第二標工程於八十五年八月二日驗收合格，八十八年八月二日保固期滿，原告乃依約請求給付第三標尾款四百六十一萬五千四百五十七元、退還第二標保固金三十八萬九千七百七十五元、給付第四標尾款六十一萬六千七百七十五元，共計應給付原告五百六十二萬二千零七元，詎被告竟拒絕給付。又原告承包第三標工程時，依該工程契約第二十五條、契約附件之臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十二點前段、第二十四點規定，曾出具存單號碼為第00000000號，面額一百一十三萬八千元，辦妥質押並蓋妥印鑑之台灣土地銀行定期存單一紙予住都局，以抵差額保證金。復就前開第二標工程，依該工程契約第二十五條、契約附件之臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一點前段、第二十四點規定，出具存單號碼為00000000號，面額四十一萬五千六百七十九元，辦妥質押並蓋妥印鑑之台灣土地銀行定期存單一紙予原告，以抵履約保證金。上揭第三標、第二標工程已分別於八十七年七月二十一日、八十五年七月一日驗收合格，原告乃分別依兩造前揭第三標、第二標工程契約附件之臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十三點第一項前段規定，請求返還上開定期存單，亦遭被告拒絕，為此提起本訴等語。
被告則以：原告就第三標工程，未於開工前充分相度地形，注意當地土質鬆軟，於經雨水沖刷後易有滑動、塌陷狀況，而選用妥善擋土及排水施工方法，即於承攬契約之履行有過失，致八十五年五月九日至十二日間因大雨發生鄰近墳墓崩塌，致被告先行賠償一千四百六十三萬七千三百零七元，依兩造契約第二十三條約定，如因原告設置欠缺或施工不良或其他任何可歸責於原告之事由，損害人民生命、身體、財產或其他權益，致使國家負損害賠償責任時，被告對原告有求償權。被告已墊付之前開賠償金額自得向原告請求清償，暨對於原告得請求被告支付之第三標工程尾款四百六十一萬五千四百五十七元、退還第二標工程保固金三十八萬九千七百七十五元、第四標工程尾款六十一萬六千七百七十五元，共計五百六十二萬二千零七元，主張抵銷。又依兩造契約附件臺灣省政府住宅及都市發展局營造綜合保險補充規定第三條規定，原告應以被告為受益人，向產物保險公司投保營造綜合保險，且被告已於工程單價分析表中編列給付保險費，是本件事故發生時，原告即應向所投保之保險公司請求理賠，惟經被告至少二次函請原告向保險公司請求給付保險金，原告均未置理。是原告既違約不為辦理而致被告代墊賠償金，被告拒絕給付原告本件之工程款項，自屬有理。此外，關於退還定期存單部分，因本件保證關係存在於被告與保證人台灣土地銀行間，且存單亦係由保證人逕付予被告，迨給付各期工程款後，被告逕行文予保證人解除保證責任，是原告起訴請求被告返還保單，顯非適法。又本件被告既得依契約第二十三條約定，於被告因遭請求國家損害賠償時，對於原告有求償之權利，而定期存單即在於保證原告契約之履行，是原告有施工不良致發生塌陷之應負責事由存在，被告自得行使質權而拒絕返還定期存單等語資為抗辯。
三、經查，原告主張其於八十二年九月間、八十三年十二月間、八十四年二月間，與住都局簽訂上開第四標工程、第三標工程、第二標工程契約，由原告承攬上開工程，第二標工程於八十七年七月廿一日驗收完工，第三標工程於八十五年七月一日驗收完工，並於八十八年七月一日保固期滿，第四標工程於八十五年八月二日驗收合格，至八十八年八月二日保固期滿，又於第三標工程曾交付存單號碼00000000號，面額一百十三萬八千元之臺灣土地銀行定期存單，質押與被告，充作差額保證金，另於第二標工程曾交付定存單號碼00000000號，金額四十萬五千六百七十九元之臺灣土地銀行定期存單，質押與被告，充作履約保證金之事實，業據其提出第三標工程契約書、第三標營繕工程結算驗收證明書、第二標工程契約書、第二標營繕工程結算驗收證明書、第二標發包工程竣工計價單及收據、第四標工程契約書、第四標營繕工程結算驗收證明書、第四標發包工程竣工計價單及收據各一份為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。次查，原告主張第二標工程驗收完工後，尾款四百六十一萬五千四百五十七元，第三標保固期滿後有保固金三十八萬九千七百七十五元，第四標亦於保固期滿後有保固金六十一萬六千七百七十五元，被告尚未給付，亦不返還前開充作差額保證金及履約保證金之定期存單等事實，被告雖亦不否認，惟以前開情詞之置辯，拒絕交付上開款項及返還質押之定期存單。從而，本件兩造爭執之處，應在於八十五年五月九日至十二日間因大兩發生工程鄰近之墳墓崩塌，是否應由原告負責，亦即工程進行之危險是否由原告負擔，被告得否因之主張抵銷工程尾款及保固金，及定期存單之保證關係存於兩造間或被告與臺灣土地銀行間，又該定期存單之質權擔保範圍是否及於被告對於原告之損害賠償請求權。茲分述如下：
㈠原告請求工程尾款及保固金部分：
１按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成
，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。是承攬契約重在工作之完成，而非勞務提供之過程，具有獨立性，除定作人就工作方法有所指示外，承攬人應自行決定以何種方法完成工作。本件兩造間之第三標工程契約，屬承攬契約為兩造所俱不爭執，則如何完成約定之工作內容，除定作人即被告別有指示外，其施工方法本應由承攬人即原告自行研判擇定。又依系爭第三標工程契約第十四條約定「施工期間，乙方（即原告）須．．．對於工地附近人畜及公私產業之安全，必須預為防範；地下之公私設施須善加保護，倘因疏忽，以致發生任何意外或損失，均由乙方負責」、列為契約附件為契約一部之「施工說明書」中之臺灣省政府住宅及都市發展施工須知第十條亦約定「承包商於開工前，應相度地形，開挖水溝，排洩雨水或因其他原因所積存之水，以免影響施工，毀損材料機具」、列為契約附件之擋土、排水說明書第一條及第二條約定「承包商於投標前應切實查勘工地，充分了解當地情形，依實際需要慎予研究選用妥善擋土及排水施工方法，投標時應將所需全部費用列入施工費內，得標後不得以任何理由要求加價，但若設計圖未規定使用鋼版椿或預壘椿擋土，或使用點井排水者，而在開挖後因實地需要經本局派員堪查認為確需採用上述方法擋土排水時，得按實給價」、「施工期間如因擋土或排水不當，致構成危害公共安全，房屋龜裂、倒塌或釀成命案，概由承包商負其全責」。觀諸兩造上開約定，可知系爭第三標工程，關於擋土及排水施工方法，乃至於施工期間工地安全之維護、鄰損之防免，皆應由原告本於專業判斷自行擇定，並將其費用計入工程總價中，被告則僅負責出資，對於施工及如何防免損害之方法，並未於契約中加以指示，均委由原告自行研判擇定，是原告自應於擇定第三標工程施工及擋土、排水方法時，盡善良管理人之注意義務，以防止損害發生，並承擔施工期間發生損害之危險。
２次查，第三標工程於八十五年五月一日開工整地，並於八十五年五月五日施
打鋼版椿，為因無法貫入，同月六日改採鋼軌椿擋土施工，嗣因同月九至十二日連續大雨，而於同月十三日造成台北縣樹林鎮第五公墓下方日據時代防空洞之塌陷及表土滑動並壓毀鋼軌椿擋土措施，造成墳墓損壞之事實，亦為兩造所不爭執，而其原因，經原告委託臺灣省土木技師公會鑑定結果，認：「㈠本工址開挖邊坡坍滑主要因素為墓地之表土一般較為疏鬆，而表土下之岩層又因風化破碎節理發達具順向節理之砂岩，致表土有沿層面順向滑動之潛能，復因數日暴雨之影響，雨水滲入疏鬆之表土進入節理發達之順向節理面，沖蝕節理膠結物，而造成邊坡之坍滑，經邊坡穩定分析結果其安全係數僅為0.91。㈡本工址岩層為節理發達具垂直向及水平向節理之風化砂岩，於打設鋼版椿及鋼軌椿時，其震動可能就已造成岩塊之鬆動，增加邊坡坍滑之機率。㈢本工址邊坡下方發現有日據時代之防空洞入口，因年代久遠失修，同樣於打設鋼鈑樁及鋼軌樁時，其震動可能就已造成防空洞周邊岩塊之鬆動，亦增加邊坍滑之機率。㈣本沈砂池工程原設計由於未進行地質鑽探試驗工作，在未能掌握地質及岩層位態之情況下，就於跛趾擋土開挖，增加開挖之風險與失敗之機率。㈤申請人、設計單位及承包商在開挖施工前雖已注意且考量到為施工安全及防止上方墳墓塌陷，而共同會勘並報局同意變更增設擋土措施，然在未能掌握地質之情況及未進行開挖擋土分析設計之依據下，選用鋼版椿（或鋼軌椿）及簡易之斜支撐做為擋土措施，致因擋土措施之勁度及貫入深度皆不足之情況下而造成邊坡之坍滑。㈥在第一次邊坡局部坍滑後，申請人、設計單位及承包商曾緊急辦理會勘，決議於坍滑面掛網噴漿處理。然在尚未調查瞭解坍滑之原因時，僅在坍滑面掛網噴漿處理（似未打設洩水孔），可能未蒙其利而先受其害，阻礙坍滑土體中水流之通路，進而可能造成坍滑範圍之擴大或二次災害之發生」，此有該公會所製之臺灣省政府住宅及都市發展局台北縣○○鎮○○街第五公墓塌陷原因鑑定報告書在卷可稽。綜觀該鑑定報告書所認定之原因，主要為施工前未注意墓地表土較為疏鬆，安全係數較低、打設鋼版椿及鋼軌椿時之震動造成岩塊鬆動，增加坍滑之機率、未能掌握地質及未進行開挖擋土分析設計，貿然選用鋼版椿或鋼軌椿及簡易之斜支撐做為擋土措施，致因擋土措施之勁度及貫入深度皆不足等項。而考諸此等塌陷原因，均屬有關施工方法及擋土、排水安全措施之擇定及實施，參諸上揭說明，第三標工程之施工方法及擋土、排水措施之選用，既屬原告之義務，因原告疏於注意工地狀況，漏未為開挖擋土分析設計，致選用鋼版椿或鋼軌椿及簡易之斜支撐等不適當之方法做為擋土、排水安全措施，且於第一次局部坍滑後，未調查瞭解坍滑之原因時，僅在坍滑面掛網噴漿處理，致發生損害，原告對於損害之發生即難謂為無過失。
３原告主張因系爭第三標工程未進行鑽探作業全面了解掌握現場地質結構，致
規劃設計有疏失等語，業據其提出八十六年九月廿三日臺北縣○○鎮○○街第五公墓塌陷原因檢討說明會在卷可查，由該會議紀錄可知，當時被告確未對第三標工程進行地質鑽探作業，可認被告確有疏失。被告雖提出泰地公司所製作之台北縣○○鎮○○○號道路下水道工程（樹後排水溝）地質鑽探工程鑽探及試驗成果報告書一份，辯稱曾為地質鑽探云云，惟該報告書為八十一年十一月間所製作，系爭第三標工程係八十三年十二月發包，相距二年餘，且兩造間就台北縣○○鎮○○○號道路下水道工程尚有第二標與第四標工程，上開地質鑽探與系爭第三標是否有關，並非無疑，況若住都局曾就第三標工程進行地質鑽探，為何於上開檢討說明會中自承未曾為地質鑽探工作，因此原告質疑上開報告書是否與第三標工程有關，應屬有據，被告上開所辯並非足採。然查，被告未進行地質鑽探工作，並未因此免除原告於投標前查勘地形，充分瞭解當地情形、選用妥當擋土及排水施工方法，與開工前，應相度地形、開挖水溝、排洩雨水及施工中應注意工程避免損鄰之責任，亦即原告不能因此而免責。
４又原告主張其依據被告之設計及指示施工，並提出臺灣省政府住宅及都市發
展局北區工程處八五住都工字第零一六九三四號簽呈為證，然查考該簽呈之內容，僅記載「本處辦○○○鎮○○○號道路工程（下水道部份）（樹後排水溝工程）（第三標）其中沈砂池位於公墓山坡地上施作擋土牆開挖，原合約圖說漏列擋土設施（如附件），由於開挖深度有6.2m-7.9m，為施工安全並防止上方墳墓塌陷，亟待增設擋土設施九米鋼版椿長公尺，需款一六九００八元，擬同意辦理」等語，實無從以該簽呈證明被告就擋土、排水設施之設計施工有何指示，反而可見原告於投標前並未研究選用適當之擋土、排水方法，而於開挖後方改稱應採用鋼版椿、鋼軌椿等方法，而行使兩造契約附件擋土、排水施工說明書第一條但書要求按實給價之權利，原告上開之主張亦非可採。
５再查，本件第三標工程，因八十五年五月月九至十二日連續大雨，於同月十
三日造成台北縣樹林鎮第五公墓下方日據時代防空洞之塌陷及表土滑動並壓毀鋼軌椿擋土措施，造成墳墓損壞，被告因此依國家賠償法賠償被害人共計一千四百六十三萬七千三百零七元等情，業據被告提出受害人申請函、台北縣樹林鎮代發鄰損賠償函等在卷可按，且為原告所不爭執，自堪信為真實。復按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任；前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權，國家賠償法第三條著有明文。又兩造系爭第三標工程契約第二十三條亦約定本工程如因原告設置欠缺或施工不良或其他任何可歸責於原告之事由，損害人民生命、身體、財產或其他權益，致使國家負損害賠償責任時，被告對原告有求償權。另原告於本件損害發生後，於八十六年十月三日亦立下切結書，如須原告負責時，仍負賠償責任，有切結書在卷可憑。因此被告主張因上開損害，其對被告有求償權存在等語，應屬有據。６第按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之
，民法第二百十七條第一項定有明文。而此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院八十五年度台上字第一七五六號判例意旨參照）。本件造成鄰近墳墓損害之原因，兩造俱有過失，已如前述，而求償權，本質為損害賠償請求權之一種，自有上揭規定之適用，本院參酌臺灣省土木技師公會之鑑定報告，及原告為承攬人，係實際從事工程之施作者，應負較高之注意義務等一切情狀，認為應減免原告百分之二十之責任，即其應負擔百分之八十之損害責任，被告應負擔百分之二十損害責任。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條亦定有明文。本件第三標工程，被告賠償被害人一千四百六十三萬七千三百零七元，依上述原告減免百分之二十責任，亦即被告得對之求償一千一百七十萬九千八百四十六元，查此部之債權被告已得請求，而原告承包前揭第二標、第三標、第四標工程皆已完工並完成驗收，保固期亦已屆滿，共計仍有工程尾款及保固金五百六十二萬二千零七元已屆清償期而尚未清償等情，亦如前述，本件兩造互付給付義務，給付種類相同，均屆清償期，其債務性質又無不能抵銷之情事，按之上揭抵銷之規定，被告主張抵銷，於法並無不合應予准許，而經抵銷後，原告對被告第
二、三、四標之尾款及保固金五百六十二萬二千零七元債權已無所剩，原告之請求，即無埋由。
㈡原告請求返還定存單部分：
１系爭之存單號碼00000000號，面額一百十三萬八千元之臺灣土地銀
行定期存單，為第三標工程之差額保證金，另定存單號碼00000000號，金額四十萬五千六百七十九元之臺灣土地銀行定期存單，則為第二標工程之履約保證金，業為兩造所不爭執。而「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之
十五、二十、二十五、四十無息退還」、「廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其他可歸責於承廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內改善完成者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修．．．」，兩造契約附件之臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三點第一項前段、第三項約有明文，本件第二標及第三標工程既已完工，保固期間亦滿，原告依上開約定請求被告返還上開二張定存單，即屬有據。
２被告雖辯稱本件保證關係存在於被告與臺灣土地銀行間，原告請求返還定存
單，顯非適法云云。然按質權與保證契約，係屬兩種不同之法律概念，不得混為一談，本件依兩造契約附件之臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十四點第一項規定，履約保證金、差額保證金之換抵方式有三，其中第二款為「辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司一般定期存單」即本件情形，第三款為「主辦工程機關認可之銀行出具之保證金保證書」。由上述規定可知，本件第二標、第三標，屬於前述第二款之以定期存款單設定質權供擔保之情形，與前述第三款由銀行擔任保證人之情形尚屬有間。而銀行之定期存單，實際上表彰者為存款人對銀行之定期存款請求權，原告將之設質於原告，即屬權利質權之一程，並非請銀行擔任保證人，灼然甚明，至被告提出附卷之履約保證金保證書，並非原告請求之系爭定期存單，金額亦不相符，應係另外之保證關係，自不容混淆，因此被告辯稱系爭定期存單之保證關係，存在於其與臺灣土地銀行間，原告不得請求返還云云，實無足採。
３被告又辯稱其對原告有求償權，而定期存單即在於保證原告契約之履行，現
原告有施工不良致發生塌陷之應負責事由存在，被告自得行使質權而拒絕返還定期存單云云。惟查，原告交付系爭定期存單之目的，係供履約保證金及差額保證金，已如前述，上開保證金之擔保債權範圍，僅包括工程之完成及保固期內之損壞維修，並不包括因原告施工有故意過失造成第三人損害，被告依國家賠償法賠償損害後對於原告之求償權或其他債權，此觀諸兩造契約附件之臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十三點第三項約定自明。是被告雖依國家賠償法第三條及兩造間第三標工程契約第二十三條規定，因原告第三標施工過失而對於原告有求償權，經行使抵銷權之結果尚有債權額存在，然因此一債權並不在系爭定期存單為被告設定質權所擔保之債權範圍內，被告自不得以行使質權為由，拒絕返還系爭定期存款單。
四、綜上所述，原告對於第三標工程之擋土、排水施工方法有過失，致被告對於第三人負國家賠償責任，被告因此對於原告有求償權，經被告行使抵銷權之結果，原告之第二標、第三標、第四標工程尾款及保固金債權，全部因抵銷而消滅，其此部分債權既不存在，原告之請求即無理由，應予駁回。又原告對於系爭第二摽、第三標工程既已完工並驗收合格，依兩造契約約定，本得請求返還履約保證金及差額保證金，而該保證金質權擔保之範圍，並不及於被告上開之求償權，被告對之不得行使質權，從而原告請求被告返還附表所示之系爭定期存單，即屬有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於原告勝訴部分，於法法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，均與判決結果無影響，爰不一一論駁。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
民事第民六庭法 官 劉坤典右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日
法院書記官 王朝枝附表：
┌────────┬─────────────┬───────────┐│存 款 銀 行 │存 單 號 碼│面 額（新臺幣）│├────────┼─────────────┼───────────┤│台灣土地銀行 │第00000000號 │壹佰壹拾參萬元 │├────────┼─────────────┼───────────┤│台灣土地銀行 │第零零伍陸貳捌參玖號 │肆拾壹萬伍仟陸佰柒拾玖│└────────┴─────────────┴───────────┘