臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第三六三號
原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 丁○○律師複代理人 李文欽律師被 告 丙○○ 住台北市○○街○○○巷○○弄○號訴訟代理人 謝易達律師右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告甲○○新台幣伍拾萬元，及自民國八十三年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五，由原告甲○○負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾柒萬元或同面額之彰化商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將原告所有坐落於台北市○○區○○段三小段五一四之四地號如附圖所示
Ａ、Ｂ部分面積一０五平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告及其他共有人。並自民國八十七年五月三日起至土地交還日止，按月分別給付損害金新台幣（下同）六千三百四十四元與原告甲○○及乙○○。
㈡被告應給付原告甲○○八十萬元及自八十三年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢前二項聲明均願供現金或等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告與第三人張清祥、江玉璽及江瑞成及其他人係坐落台北市○○段○段五一四
之四地號土地共有人。被告所有台北市○○街○○○巷○○弄○號之違建房屋係無權占有原告前揭共有土地。經催索後仍未獲置理，爰依民法第七百六十七條、八百二十一條規定，請求被告拆除地上建築物後將土地返還予原告及其他共有人。並依侵權行為之法律關係請求被告自受催告屆止日即八十七年五月三日起至返還日止，依土地法第九十七條規定，以該土地申報地價每平方公尺二萬千四百元計算，按月賠償原告所受相當於租金之損害二萬零三百五十三元。
㈡被告另於六十七年間向原告甲○○借貸三十萬元，約定應於七十年十月二十四日
清償，被告並持其妻楊鄭阿月所簽發之支票二紙轉讓予原告甲○○，惟上開支票竟遭退票借款亦迄未清償。嗣被告復於八十三年間向原告甲○○借款五十萬元，約定於八十三年六月底清償，詎被告屆期竟拒不清償，計積欠八十萬元。為此，訴請給付如聲明第二項所示金額及自八十三年七月一日起至清償日止之法定遲延利息。
㈢對被告抗辯之陳述：
１被告占用系爭土地並無正當權源：
⑴被告並非「供地合建房屋契約書」之當事人，且觀之契約內容均與被告無關
，其自不得以之對抗原告。至被告主張受讓洪聯芳之承建義務，既未得原告之承認，依民法第三百零一條之規定，此讓與對於原告即不生效力，告抗辯稱其係合建契約當事人而享有占用權，實無理由。所謂「議定修訂契約書」乃被告所偽造，原告並未與之簽訂此契約。至土地使用同意書原係原告出具予洪聯芳，其後合建事宜因洪聯芳未能依「供地合建房屋契約書」第二條、第五條之規定取得他共有人之土地使用同意而延滯，係可歸責於洪聯芳之事由，原告已以存證信函終止上開合建契約，故被告占用並無權源。退步言之，縱認以上契約均可為有利被告之認定，然被告於六十八年八月二日曾與第三人賴文正簽訂「合作興建房屋協議書」，已將合建房屋權利出讓，原告並因而與賴文正另簽訂「合作興建房屋契約書」，是任何有關合建之權利，被告均不得再行主張。
⑵原告雖於知悉系爭土地地上物即系爭建物為被告所收購後，而向之借貸該地
上物使用，然並非表示原告即承諾被告永久有權占用系爭土地。且被告後來將借予原告之地上物收回，準此，原告自不可能同意非合建權利人之被告無條件繼續使用系爭土地。
２有關借款五十萬元部分：
被告出具之借據明載：「：預定八十三年六月底前清償，屆時如未能清償，願與代為處理華江段三小段五一四地號土地之補償費扣抵之」，此土地之補償費何時發生？被扣抵金額多少？被告均未能舉證已實其說，反而主張此乃代物清償，顯屬無稽。蓋代物清償乃屬要物契約，被告既不曾以實物交付原告，即不生代物清償效力，且依其借據文義解釋，應係主張以其尚未發生之債權抵銷債務之意，顯與民法第三百三十四條抵銷之要件不合。
三、證據：提出土地複丈成果圖乙份、八十一年重訴字第五六九號民事判決及確定證明書各乙份、土地所有權狀五紙、支票及退票理由單各二紙、借據乙紙（以上均為影本）及地價證明乙紙土地登記謄本七紙為證。並聲請履勘現場及測量系爭建物之占用位置與面積。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠原告於六十二年六月二十三日提供系爭土地（重測前為台北市○段○○段○○○
○號土地）與第三人洪聯芳簽訂「供地合建房屋契約書」，惟因洪聯芳將該合建事宜委任被告處理，嗣於六十三年十月二十五日將該合建契約之權利義務讓與予被告，並經原告同意後，另於六十七年五月廿八日由原告甲○○及第三人蔡招治、施純仁、施如保另與被告簽訂「議定修訂契約書」，嗣並提供系爭土地使用同意書予被告。被告於前受洪聯芳委任後，即積極履行「供地合建契約書」第四條、第五條之與系爭土地占用人洽商收購建物及訴訟事宜之義務，除向辜黃腰、曾辜筵等人收購違建物外，並委請鄭彥文律師對其他占有人提起訴訟，更於六十八年七月二十八日將台北市○○街○○○巷○○弄○號及十五號房屋借予原告甲○○使用，惟因原告甲○○違約使用，被告乃於八十三年四月十三日委託羅文男律師通知原告甲○○及其他借用人終止借貸關係，原告甲○○並將系爭建物返還予被告。從而，被告取得系爭建物之處分權乃基於「供地合建房屋契約書」第四條之約定。而依該約定之收購，乃在達成合建之目的，故被告使用系爭建物並非無權占有系爭土地。原告及其他共有人張清祥、江玉璽、江瑞成既出具土地使用同意書予被告，原告甲○○又同意被告收購之違建物暫不拆除並借貸予其使用，且其他共有人亦未反對而默認，於法理上與租地建屋無異（法令並未規定於承租土地後方搭築建物始稱為租地建屋，故若先有建物再承租土地亦可成立租地建屋），而其租賃期限則至依合建契約整地開工之時止，此由被告終止借貸關係請求返還借貸物時，原告及其他共有人均未表示被告無權占有即明。至系爭土地所以尚未依合建契約開工興建，乃因部分所有權人尚未出具使用同意書之故，而依「議定修訂契約書」第二條之約定「本契約成立同時甲方應出具土地使用同意證明書交與乙方申請建造執造，至本件土地除甲方以外之共有權人則由雙方負責徵求其同意並取得土地使用同意書」，該未取得其他共有人之土地使用同意書，實非僅可歸責於被告，原告自不可片面主張解除或終止合建契約，故合建契約既尚存在，且尚未動工興建，被告自非無權占用系爭土地。退一步言，縱認兩造間不成立租地建屋關係，然其性質亦非如原告所提證三存證信函所謂之代管關係，而應屬使用借貸。蓋原告並未委任被告管理系爭土地，反係允許被告取得處分權之違章建物使用系爭土地也。而使用借貸若定有期限者，除有民法第四百七十二條所定情形下，非於期限屆至，貸與人不得請求返還；若未定期限亦不得於依借貸目的使用完畢前請求返還。本件姑不論依合建契約之內容應解釋借貸期限應至整地開工之時，縱認係未定期限，亦因系爭建物係被告依合建契約向原占用人購買俾利達合建之目的，且原告允許被告使用系爭土地其目的在於補償被告購買違章建物所支出之費用，故於系爭土地未動工興建前，借貸之目的自尚未使用完畢，原告亦不得請求返還。被告既係依據合建契約而有權占有系爭土地，即無侵權行為情事，原告請求相當於租金之損害，為無理由。
㈡原告既承認兩造分別與賴文正簽訂之協議書及契約書，顯見洪聯芳將承建權利移
轉予被告係受原告同意，至少亦受原告之追認而符合民法第三百零一條之規定。原告雖主張議定修訂契約書乃經偽造，但該契約書係經鄭彥文律師蓋章見證，其可信度應極高。又該議定修訂契約書乃承「供地合建房屋契約書」而來，倘被告無受讓自洪聯芳之承建權利即議定修訂契約書，如何將權利移轉予賴文正？因此。雖鄭彥文律師未到場作證，然就兩造歷次訂約情形以觀，依經驗法則及邏輯推論，議定修訂契約書應為真正。再 鈞院七十年度民執壬字第四九八○號強制執行事件，其案由為「返還定金」，債務人分別為丙○○及乙○○，而與與賴文正簽訂之合作興建房屋契約書之情節相符。前開強制執行事件因另查封乙○○之不動產，而由乙○○出面清償該八十萬元定金，其後於七十六年二月九日由被告返還乙○○九十五萬元，超出之十五萬元乃作為利息，倘原告抗辯本九十五萬元與定金無關，則請原告說明此九十五萬元是何用途？退一步言，若依前述事證，仍不能認被告已盡舉證責任，惟既屬舉證有事實上之困難，亦請鈞院斟酌全辯論意旨以判斷議定修訂契約書之真偽。倘依原告認不應回復未與賴文正簽約之狀態，則被告與賴文正所簽約而尚未取得之權利，豈非憑空消失？而民法第二百五十九條之規定將該如何適用？㈢有關借款部分：
１三十萬元借款部分：縱認被告有向原告甲○○借貸，該借款返還請求權亦已罹於時效，被告自得拒絕給付。
２五十萬元借款部分：原告甲○○提呈之借據明載：「．．．預定八十三年六月
底前清償，屆時如未能清償願與代為處理華江段三小段五一四地號土地之補償費扣抵」，是於被告屆期不為清償時，兩造既同意以補償費扣抵，即係民法第三百十九條之代物清償，縱認非代物清償，亦屬債之標的之變更（六十五年台上一三○○號判例參照），原告均不能再本於借貸關係為請求。姑不論兩造之補償費實際數額應為多少（尚須經雙方協議），然單就被告就處理購買系爭土地上之建築物及其他費用支出已達四、二九八、七七○元，有原告甲○○簽名確認之單據可憑，而此金額已大大超過五十萬元之借款，乃係可得確定之債權，因此，被告主張係民法第三百十九條之代物清償，依法並無不當。另原告主張甲○○確定之單據於簽名當時係空白紙張云云，顯係臨訟杜撰而違經驗法則之陳述，委不足採。
三、證據：提出供地合建房屋契約書乙份、被告與洪聯芳委任書乙份、合約書乙份、議定修訂契約書二份、土地使用同意書乙份、房屋買賣契約乙份、收據二紙、委任契約書乙份、使用借貸合約書乙份、羅文男律師函乙件、鈞院民事執行處七十年九月十日民通知乙份、收據乙份、最高法院八十三年度台上字第二二四七號判決要旨以建、被告支出單據乙件（以上均為影本）為證。並聲請訊問證人劉金明、鄭彥文、賴文正。
理 由
一、原告主張坐落台北市○○段○○段三小段五一四之四地號土地（重測前為台北市○段○○段○○○○號，下稱系爭土地）為原告及張清祥、江玉璽、江瑞成暨其他人所共有，被告所有如附圖所示Ａ、Ｂ部分即門牌號碼台北市○○街○○○巷○○弄○號之房屋（下稱系爭建物）竟無權占有於前揭土地上。又被告於六十七年間向原告甲○○借貸三十萬元，約定應於七十年十月二十四日清償，並持楊鄭阿月所簽發之支票二紙轉讓予原告甲○○，復於八十三年間向原告甲○○借款五十萬元，約定於八十三年六月底清償，詎被告於上開借款期限屆至均不清償，為此，本於所有權及借貸等法律關係，訴請判決如聲明所示等情；被告則以原告於六十二年六月二十三日提供系爭土地與洪聯芳簽訂供地合建房屋契約書，被告於受洪聯芳委任處理合建事宜後，積極收購系爭土地地上物（包括系爭建物），嗣六十三年十月二十五日因洪聯芳將合建權利義務讓與被告，伊則另於六十七年五月二十八日由原告甲○○、蔡招治、施純仁、施如保簽訂議定修訂契約書，並提供系爭土地使用同意書予被告，故被告使用系爭建物並非無權占有系爭土地。況被告尚且曾將系爭建物借予原告使用，其他共有人亦未反對而默認，於法理上與租地建物無異，其租賃期限乃至合建契約約定之整地開工之時止。至其他共有人迄未提出土地使用同意書而未能合建乃不可歸責於被告事由所致，原告自不可片面解除或終止合建契約，故上開合建契約仍存在，且尚未動工興建，被告自非無權占有系爭土地。又兩造縱認不成立租地建屋關係，然其性質亦非代管關係，而係使用借貸，如依合建契約，其借貸期限至整地開工之時，縱認未定期限，系爭建物既係依合建契約向原占用人購買俾利達合建目的，且原告允許被告使用系爭土地在於補償購買違章建物所支出之費用，於系爭土地未動工興建前，借貸之目的自尚未使用完畢，原告亦不得請求返還。被告既係依上開合建契約而有權占有系爭土地，即無侵權行為情事，原告請求相當於租金之損害顯無理由。又縱認三十萬元借款事實為真，目前已罹於時效，被告自得拒絕給付。五十萬元借款部分，原告甲○○所呈借據已明載願與代為處理系爭土地之補償費扣抵，應係民法第三百十九條之代物清償，縱認非代物清償，亦屬債之標的變更，原告即不得本於借貸關係請求等語，資為抗辯。
二、原告主張系爭土地為原告與張清祥、江玉璽、江瑞成暨其他人所共有，惟系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ部分即系爭建物為被告向辜黃腰購得後占用，又被告先後於六十七年、八十三年間向原告甲○○借貸三十萬元及五十萬元，詎所交付之楊鄭阿月簽發之二紙支票不獲兌現，迨七十年十月二十四日、八十三年六月底之清償期屆至，迄今仍未獲清償等情，業經其提出土地複丈成果圖、本院八十一年重訴字第五六九號民事判決、確定證明書、土地所有權狀、支票及退票理由單、借據等件為證，且為被告所不爭，自堪信為真實。
三、被告抗辯稱原告於六十二年六月二十三日提供系爭土地與洪聯芳簽訂供地合建房屋契約書，而洪聯芳原應負責之合建事務則委由被告處理，有被告提出兩造不爭之供地合建房屋契約書附卷可稽，且為原告所是認，此部分事實堪信屬實。另供地合建房屋契約書雖僅有原告甲○○之署名，但原告二人為夫妻，彼此互為代理，均承認代理人之法律行為，為兩造所不爭，是仍認供地合建房屋契約書對於原告均生效力，先予敘明。但被告另稱洪聯芳將上開合建權利義務轉讓予伊之抗辯，固據提出合約書為證，則為原告所否認。查，被告並非合建權利之實際受讓人，業經證人即合約書見證人之一之鄭金明證稱：「：：原來洪聯芳是要讓渡給我，但因我不想具名，故合約書上才以丙○○名義簽訂。：」等語在卷（見本院八十八年九月二日言詞辯論筆錄）。另兩造對於證人鄭金明證詞均無意見，而鄭金明既為上開合約書之見證人之一，顯與合建權利讓與立於有相當關聯性之人，且該合約書上有另一見證人即劉樹錚律師署名，則上開合約書之真實性應無疑義。至被告所提洪聯芳於六十七年六月二十二日所立具之委託被告處理合建事務之委任書（見被證二），亦為原告所否認，但如洪聯芳業經合建權利轉讓他人，自不可能再次以合建權利人身分委任被告處理合建事務，此委任書雖與上開合約書有所矛盾，但以此委任書，益可認定被告並非上開合約書所載內容合建權利之實際受讓人。再參以上開證人鄭金明之證詞「丙○○處理系爭土地上占用戶搬遷費用係我支出，我當時沒空故委託丙○○處理」等語，可知關於系爭土地地上物搬遷補償費係由鄭金明所出資，鄭金明應為合建權利之實際受讓人。復參酌上開合約書乃被告與洪聯芳所簽訂，地上物搬遷補償事宜係由被告所處理等情，鄭金明將其自洪聯芳處受讓之合建權利信託予被告，被告係享有合建權利之受託人。故被告辯稱洪聯芳業將合建權利轉讓予伊之抗辯，難信屬實而不足取。按債權之讓與非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，但法律另有規定者，不在此限；第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第二百九十七條、第三百零一條分別定有明文。查，洪聯芳之合建權利義務已轉讓予鄭金明，業如前述，揆之上開法條規定，洪聯芳、鄭金明如未通知原告，或未經原告之承認，洪聯芳與鄭金明所為合建權利義務之契約承擔，對於原告即不生效力。執此，原告與洪聯芳之供地合建房屋契約是否存續，或因洪聯芳轉讓合建權利義務而發生供地合建房屋契約當事人之變更，亦即被告是否享有合建權利負擔合建義務而得抗辯其為有權占用系爭土地之人，厥為本件爭點所在。
四、被告另抗辯稱伊已自洪聯芳處受讓上開合建權利義務，遂於六十七年五月二十八日與原告甲○○及蔡招治、施純仁、施如保等人簽訂議定修訂契約書，原告顯已承認合建權利義務讓與之事實一節，並提出議定修訂契約書附卷，原告固不爭執議定修訂契約書上印文之真正，但否認為其所蓋用，陳稱乃交付系爭土地使用同意書予洪聯芳時一併交付的等語。經查：
㈠原告曾於六十五年二月間寄送存證信函為終止與洪聯芳之供地合作興建房屋契約
書，並提出存證信函為證，且為被告所不爭，則如原告知悉洪聯芳於六十三年十月二十五日與鄭金明、被告間簽訂合約書之權利義務轉讓情事，自不可能於六十五年二月間再對洪聯芳為終止之意思表示，是洪聯芳合建權利義務轉讓一事，尚未對原告發生效力。原告雖已對洪聯芳為終止合建關係之意思表示，但事後仍回復與洪聯芳之合建關係，業經原告於八十九年四月二十七日言詞辯論期日陳述在卷，是原告與洪聯芳間之合建關係於六十五年二月後仍屬存在。
㈡被告供承與蔡招治、原告甲○○、施純仁、施如保簽訂之議定修訂契約書均為原
告委請開設打字行之胞弟所繕打，原告於簽約時帶來的云云。惟經觀之卷附二份議定修訂合約書，其字體不同，簽名欄下，蔡招治、甲○○部分係繕打姓名完畢，施純仁、施如保則係空白，而由施純仁等人親自簽名，如係均由同一打字行繕打，何以字體不同？且自始予洪聯芳簽訂供地合建房屋契約書之當事人乃屬確定，被告既為將洪聯芳轉讓合建權利義務事實通知，或為得提供土地之地主承認，理應知悉供地合建契約之當事人，且打字時應一併將當事人姓名繕打其上。此外，上開二份議定修訂契約書條款文字不同，與施純仁等人簽訂者，卻重複出現第三條，上開議定修訂契約書之真正，不無可議。且被告迄未舉證原告確實簽署該議定修訂契約書，是被告據此抗辯原告業與其簽訂議定修訂契約書，原告已承認合建權利義務轉讓事實云云，難予採信。
五、原告主張縱認被告已自洪聯芳處受讓合建權利義務，亦將此權利義務轉讓予賴文正等語。經查：
㈠被告嗣於六十八年八月二日將合建權利義務轉讓予賴文正，原告及施純仁等人則
於同日與賴文正簽訂合作興建房屋協議書等情，為原告所自認，且為被告所不爭，並有合作興建房屋契約書二份可稽，堪信為真。而與賴文正簽訂合作興建房屋協議書者雖僅原告江乙○○，但原告二人為夫妻，彼此互為代理，且承認為外之法律行為，已於前述，是原告江乙○○與賴文正簽訂之合作興建房屋協議書對於原告甲○○亦生效力。原告明知伊等與洪聯芳合建關係並未終止，如上開㈠所述，卻另與賴文正簽訂合作興建房屋協議書，且知悉賴文正取得之合建權利義務係被告所轉讓，原告此等與賴文正簽約之行為，無異事後承認洪聯芳已將合建權利義務轉讓予他人之事實。又因被告為鄭金明之受託人，鄭金明有權處理合建事務，被告對外簽約亦屬事理之常，故自被告與賴文正簽訂合作興建房屋協議書、原告及施純仁等人再與賴文正簽訂合作興建房屋協議書時起，與洪聯芳之供地合建房屋契約書已變更為合作興建房屋協議書，契約當事人亦發生變動。
㈡被告與賴文正之合作興建房屋協議書因故解除，致原告及施純仁等人與賴文正之
合建關係亦解除等情，為兩造所不爭，是因契約解除而全部回復原狀，被告仍係鄭金明享有合建權利義務關係之受託人，仍有權處理系爭合建事務。又被告居於受託人地位而與洪聯芳簽訂受讓合建權利義務合約書，嗣因被告與賴文正簽訂合作興建房屋協議書而承認，但被告前所提之議定修訂契約書，則尚乏證據可資認定原告業已承認其真正，是被告於與賴文正合作興建房屋協議書解除後所仍受託處理之合建事務，應仍依循原告與洪聯芳所簽訂之供地合建契約書而為之。
六、被告向辜黃腰購得系爭建物，並曾將系爭建物借予原告使用，為兩造所不爭，但被告為鄭金明之受託人，負有處理地上物搬遷補償事宜，則系爭建物雖為其出面協調購得，乃處理合建事務之一部分。又原告對於出具土地使用同意書予洪聯芳一節並不否認，並有被告所提土地使用同意書在卷可按，但該土地使用同意書之出具無非為達合建目的，是被告雖執有該土地使用同意書而抗辯其非無權占有，然而，被告是否有權占用，則仍視合建關係是否存在。經查：
㈠洪聯芳雖將合建權利義務讓與予鄭金明，鄭金明信託予被告處理委任事務，而鄭
金明、被告與原告間之合建權利義務既已於前述，仍受供地合建房屋契約書之約束，而依供地合建房屋契約書第二條約定：「本契約成立同時，甲方（即原告及施純仁等人）應出具土地使用同意證明書交與乙方（即洪聯芳）申請營造執照，至本件土地除甲方以外之共有權人則由乙方負責徵求其同意，並取得土地使用權同意書。惟申請營造執照時應以以雙方名義共同申請」、第五條約定：「乙方應於訂約后兩個月內與出租（或占用）地之現住人洽商完妥好，若對方堅持又不妥協實應於兩個月內提出訴訟，並於房屋全部拆除后三個月內開工，又開工之日起貳佰四拾工作天內竣工，否則乙方應照政府規定負逾期罰則之責任。若訴訟敗訴本契約作廢」，可知關於協調其他共有人參與合建乃洪聯芳即鄭金明、被告之義務，且地上物房屋拆除后三個月內即應開工，並自開工日起二百四十個工作天內竣工，而系爭建物迄未拆除，亦無法取得其他共有人參與合建，為兩造所不爭，則合建目的顯無法達成，且屬於可歸責於鄭金明、被告之事由所致，自應准許原告終止供地合建契約書，方屬允當。
㈡被告占有系爭建物之面積，經本院履勘現場囑託台北市建成地政事務所人員測量
屬實，經測量后為一０五平方公尺（即如附圖所示Ａ、Ｂ部分），有複丈成果圖可參，但原告雖曾委請丁○○大律師於八十七年四月二十四日以台北法院郵局第一六七號存證信函對被告為終止代管契約之意思表示，並有存證信函及郵局掛號回執可證，然該存證信函乃因系爭建物使用借貸關係所為終止之意思表示，參諸原告訴訟代理人於本院八十九年四月二十七日言詞辯論期日之陳述可明，執此，尚難以此存證信函認為原告已就供地合建房屋契約書為終止之意思表示，故被告受鄭金明信託之承受洪聯芳之合建權利義務關係仍屬存續，被告使用系爭建物占用系爭土地即難謂無合法權源，原告主張被告無權占有而請求被告拆除如附圖所示Ａ、Ｂ部分面積一０五平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告及其他共有人，自乏所據，而被告既非無權占有系爭土地，原告另依侵權行為法律關係請求自八十七年五月三日起至土地交還日止，按月分別給付損害金六千三百四十四元與原告二人，亦無所憑，仍不應准許。
七、原告另主張被告於六十七年間、八十三年間分別向原告甲○○借貸三十萬元及五十萬元，約定清償期分別為七十年十月二十四日、八十三年六月底等情，為被告所自認，並有兩造不爭之支票暨退票理由單、借據等件可證，惟被告稱上開三十萬元借款返還請求權已罹於十五年時效，而為時效抗辯，至另五十萬元借款則以業於借據上另行約定「預定八十三年六月底前清償，屆時如未能清償，願與代為處理華江段三小段五一四地號土地之補償費扣抵之」等語資為抗辯，並提出被告支出單據、收據、房屋買賣契約書等件為證。經查：
㈠按消滅時效，自請求權可行使時起算，消滅時效則因請求、承認、起訴而生時效
中斷之效果，為民法第一百二十八條、第一百二十九條第一項所明定。原告甲○○於六十七年間借款三十萬元予被告，約定七十年十月二十四日清償，則自清償期屆至之時起，原告甲○○即享有借款返還請求權，而原告甲○○就其對被告為此借款請求權行使之事實迄未加以舉證，則自清償期屆至時起，其借款返還請求權即因十五年未行使而消滅（民法第一百二十五條規定參照），從而，被告就此三十萬元借款為時效消滅之抗辯，自屬可採，原告此項借款返還之請求，即不能准許。
㈡被告抗辯稱因處理系爭土地地上物搬遷補償事宜，業支付相當數額補償款，雖提
出支出單據、收據等件為證，但為原告所否認。查，系爭土地地上物搬遷補償費乃鄭金明所支出，業經鄭金明證述在卷，且被告亦未就其出資處理地上物搬遷補償事宜之有利於己之事實盡舉證之責，是被告空言稱得以此出資與向原告甲○○之借款抵銷云云，無法採信。再參之供地合建契約書第四條第一款約定：「出租（或占用）地之現住人，由乙方負責交涉收購，現住就有房屋，並收回出租（或占用）土地。至所需費用一切概由乙方負擔」、第十四條約定：「乙方因處理租用（或占用）土地地上現住人舊有房屋無法並將土地收回建築，致不能開工時，其既付出與部分他遷現住人之費用，乙方不得向甲方要求補償外，並將該收回部份之並應將土地使用同意書交還甲方，而本契約雙方應無條件作廢」，可明系爭土地地上物搬遷補償費係鄭金明或被告所應負擔，尚與原告無涉，自無法歸由原告負擔，而得與原告甲○○借予被告之五十萬元借款相互抵銷，被告之抗辯，即無足取。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項亦揭示明確，兩造既不爭執五十萬元之清償期為八十三年六月底，且迄未清償，則原告甲○○請求被告返還五十萬元借款，而訴請判決給付五十萬元，並自八十三年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有理。
八、原告甲○○本於消費借貸法律關係請求被告給付五十萬元，及自八十三年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚乏依據，為無理由，自無法准許。
九、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請自亦失所附麗，茲併駁回之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果均無影響，不再一一論述，附此敘明。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
民事第一庭法官 許純芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
法院書記官 劉碧輝