臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第四○四號
原 告 嘉佑營造有限公司法定代理人 甲○○被 告 內政部營建署法定代理人 乙○○複 代理人 丁○○法定代理人 丙○○右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟壹佰叁拾陸萬肆仟陸佰柒拾柒元，及自民國八十七年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰柒拾捌萬元供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟壹佰叁拾陸萬肆仟陸佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：除供擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：㈠原告於民國八十五年七月二十六日得標○○○鎮○號道路工程（後續部分）」之
工程後，向被告承攬並簽訂工程合約，於八十五年九月十七日開工，惟被告下列應配合事項均未配合：
１系爭工程須使用之土地及其地上物未如期補償拆遷。
２系爭工程之鋼樑安裝計劃草書中鋼索附件等漏列，致原預算無法承作，請求追加預算或更改為局供料，被告均未於催告期限內追加預算或為適當之處理。
３被告請求原告提出鋼樑架設計劃書，但提出該計劃書需有施工構台、便道、鋼索
吊索斷面及設計張力尺寸等詳細資料，方可製作，然被告一直未提供詳細資料，或就施工構台及便道之設置方式未予明白指示可行之辦理方式（一般顧問公司於施工說明書中敘明施作方式，本件施工說明書則無施工構台及便道之設置說明，被告請原告以埋設涵管方式設置構台及便道，原告則認將阻塞河道，且未經水利單位同意，以及容易造成汐止水患為由拒絕）。
㈡前開三項原告應配合事項經原告以存證信函催告，均未依限配合辦理，反擬以原
告施工進度緩慢、工人機具設備不足等不實之理由解除契約。原告見被告無配合改善之誠意則於八十七年六月二日以存證信函解除契約。被告於八十七年六月十八日以存證信函回函仍堅持己見，不為追加預算等前開三項應配合事項。嗣原告於八十七年七月八日委請律師函請被告返還履約保證金及結算工程款，被告均置之不理；八十七年七月三十一日被告來函主張終止契約。
㈢本件被告自原告處受領新台幣（下同）五百萬元之履約保證金；原告已完成一千
三百十八萬零二十六元之工程及勞務，而被告僅給付八百十一萬五千三百四十九元，尚有五百零六萬四千六百七十七元未給付；另原告依被告指示變更設計，已施工部分，計一百三十萬元，以上三者合計共一千一百三十六萬四千六百七十七元，是爰依民法第二百五十九條第一、三款之規定，請求被告返還前述金額，並加計自被告受催告期滿起即八十七年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：㈠查本工程用地取得及拆遷地上物部分，汐止鎮公所已依市計劃寬度十二公尺辦理
完妥，原告並於八十五年五月十二日至八十六年六月二十四日將基樁施築完成，並無遲延拆遷致不能施作之情事。至為便利工程PIA橋墩基礎（十二公尺寬）深開挖及PIA帽樑（十五公尺寬），恐影響兩旁鋼架鑄造廠及養豬場安全需要尚需各拆除一‧五公尺合計為十八公尺寬部分被告亦已洽請汐止鎮公所協助辦理。且此增加拆除部分並不影響其他工程項目施工條件。因此原告所稱系爭工程需使用土地及其地上物未如期補償拆遷云云，並非事實。
㈡次按兩造間之合約第五條之三規定：因故延期：如因甲方（即被告）之原因，或
人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方（即原告）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期。又依台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點第十點規定，因取得用地、拆遷障礙物屬本局（即被告）原因，而影響部分工程之施工時，得申請展延工期。而查原告於本件工程施作期間，即曾以PA1橋墩目前辦理工程變更及地上物拆除為由，依上開工期核算要點向被告申請展延工期，並經被告核算需展延工期三二二日曆天在案。足見原告明知兩造間之合約中既有上開展延工期之規定，則施工中如遇有工程用地未取得，或地上物未拆遷等可屬被告之原因，以致影響其工程之進行時，得向被告申請辦理展延工期，且被告亦已受理准予展延在案。是以被告就本件工程用地未取得及地上物未拆遷之部分，自無原告所指定作人未履行協力義務之情事，且政府發包之公共工程，因考量施工中遇有工程用地未取得或地上物未拆遷等因素，以致影響工作之施作時，皆於合約中訂有展延工期之規定，以排除承攬人施工逾期之遲延責任，且工程用地之取得或地上物之拆遷，實際上係由地方政府機關執行，非被告機關所能全程掌控，一旦面臨此種工程施作中之障礙，以合約中規定展延工期之方式處理，亦是因考量公共工程性質上攸關公共福祉，與一般工程之承攬性質不同，實不容承攬人動輒以定作人未盡協力義務為由主張解約，影響公共建設之推動。因此原告以被告未配合辦理工程用地取得及地上物拆遷作為解約事由，並無理由。
㈢縱認本件工程P1A橋墩基地地上物確於原告主張解約之當時尚未取得或完成拆遷
，惟仍有其他工程項目之施作絲毫不因此而受影響，原告自不得主張全部契約之解除。查本件工程除鋼拱橋之架設外，尚有平面道路、U型側溝及二五公尺預力樑吊裝均可進場施作，其中關於平面道路、U型側溝等均位於基隆河對岸環河路既設道路上，不論P1A橋墩工程用地是否取得及完成地上物拆遷，均不影響其施工，亦不因鋼橋未施作完成而無法施工。又本工程（後續部份）與原告解約後，其未完成部分另行發包，承商員達營造有限公司之施作方式為預力樑先行吊裝，再澆築橋面版後後利用現有預力樑場地進行組裝及架設鋼樑作業，此足以證明預力樑之吊裝可先行作業，並不因橋墩用地未取得及地上物未拆遷以致鋼拱橋無法施作而受到影響。原告在無故不繼續進場先行施作其他前開工程項目之情況下，其顯然未盡承攬人工作義務在先，嗣後反以鋼橋架設工程因橋墩用地尚未取得及完成地上物拆遷而無法施工，作為主張全部契約之解除事由之一，實不足採。
㈣另系爭工程鋼橋安裝方式已建議於圖S-14施工程序示意圖、施預力可藉由簡易工
作吊裝作業、鋁套管於施工說明書中均有詳加規定，至詳細施作方式須由原告自行設計，因此方需由原告提出鋼樑架設計劃書送審，而其費用均已編列契約「鋼索及安裝」等相關圖說規定及工程項目單價分析表內，亦無所謂漏列情事。；且系爭工程吊索兩端之錨碇設施系統，以使用瑞士HIA及V.S.L.、美國DYWIDAG、日本APS、英國STRONGHOLD、法國SEEE及FREYSSINET公法為原則，而非僅限於FREYSSINET（法西奈）工法，於施工說明書中亦有詳細記載，故原告所稱系爭工程僅有法西奈一家可提供附件，而其公司產品又與圖說不符，致原告無法按施工圖說規定施作云云，亦顯無理由。
㈤又全面停工除因部分用地未取得外，主要原因為原告未依工程司指示提施工計畫
報備，受省勞工處北區勞動檢查所勒令暫停施工。原告一直未提送施工計畫報備，於八十六年十一月二十六日經省勞工處北區勞動檢查所現場抽查，因屬危險性工作場所（跨徑大於五十公尺）尚未報備勒令全線暫停施作（參見8年12月18日住都工字第092284號會議紀錄）。因此停工之原因除部分用地未取得外，其主要原因實為原告未依工程司指示提施工計畫報備所致，倘有其他原因均屬次要。
㈥事實上原告係因施工進度遲緩，工人機具設備不足，顯不能依限完工，而遭被告
以工程契約第二十二條規定終止契約，其未領工程款及履約保證金須於工程完工再行結算，被告目前乃無從給付、返還：查原告自八十六年十一月二十七日起即將全部人員自工地撤離，而不理會被告之多次催辦，在被告以八十七年四月十日中和一支郵局存證信函第三五六號限期進場施工否則終止契約之催告下，原告始答覆稱，因被告未提供施工構台等詳細資料致無法趕工云云，實均為原告之藉口。茲因原告施工進度遲緩，工人機具設備不足，顯不能依限完工，被告乃以工程契約第二十二條第一項第二款規定，終止契約，且依同條第二項「乙方被終止契約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商辦理，應俟工程完工再另行結算。」之規定，系爭工程既經被告另行招商辦理中而尚未完工，被告自無法辦理結算而將原告未領工程款及履約保證金給付、返還原告，原告之請求實無理由。
叁、被告方面之參加人未於最後一次言詞辯論期日到場，據其先前到場陳述略以：㈠本件並無漏列鋼索預算等情事，縱有漏列，依約被告亦無權不施工或不提出「鋼樑安裝計劃書」。
㈡又原告雖主張其無法提出「鋼樑安裝計劃書」，係因為被告未提供「鋼聯調所斷
面及設計張力尺寸」、或就「施工構台、便道之設置方式未明白指示可行之辦理方法」，並以「被告請求原告以埋設涵管方式設置構台及便道，原告認將阻塞河道，且未經水利單位同意，以及容易造成水患」等事由解除契約，然施工說明書早已明載鋼索調索斷面及設計張力尺寸，參加人亦另於八十六年七月二十九日向被告函覆相關數據；另依投標須知所附之單價分析表，已編列有安裝用臨時設施之預算，是原告自應對如何搭設便道或便橋、如何避免防汛期已有預知，並應依此提出「鋼樑安裝計劃書」，而非被告之責任。
㈢另台灣省土木技師公會鑑定調查報告未盡詳實，不能採信。
肆、原告起訴主張其於八十五年七月二十六日得標○○○鎮○號道路工程（後續部分）」之系爭工程後，向被告承攬並簽訂卷附之工程合約，於八十五年九月十七日開工，嗣於八十七年六月二日，原告先以存證信函向被告為解除契約之意思表示再於八十七年七月八日，以存證信函催告被告返還履約保證金及結算工程款，且前述催告函已於八十七年七月九日為被告所收受之事實，業據其提出工程合約書、存證信函及回執等為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
伍、是本件所首應審酌者，係前述原告於八十七年六月二日所為之解除契約之意思表示，是否合法？㈠原告主張解除契約之事由之一，係系爭工程所需使用之土地及道路，因被告未依
約完成地上物之拆遷而無法使用，致工程無從進行，是依兩造間工程合約第二十一條第三項、及民法第五百零七條之規定，經催告而解除契約，有卷附原告於八十七年六月二日所發出，台北郵局第三十九支局第七八九０號存證信函在卷可稽，先予敘明。
㈡經查，原告主張系爭工程所須土地及道路上地上物之拆遷，自八十五年七月二十
六日起至原告以前述存證信函解除系爭契約止，均未辦理完成；及前述之地上物拆遷應為被告所應負之契約義務之事實，除有兩造聲請鑑定之鑑定機關即「台灣省土木技師公會」所出具之鑑定報告書第6-10至6-73頁所附之兩造往來文書、及卷附照片六紙可證外，並為被告所不爭執，堪信為真實。被告雖辯稱縱前述系爭工程所需之土地及道路上之地上物未能拆除，但原告仍有其他工程可以施作，不應解除契約云云，然查，前述鑑定報告依兩造八十五年十一月十八日會勘紀錄、被告八六住都工字第九二二０一號函、原告嘉總字第０九０號函（分別附於鑑定報告第6-11、6-41、6-47頁）之內容，已認定於原告停工時，由於地上物尚未拆遷，故「應無要徑工程可供施作」，且「就工程施工管理而言，該工程項目必須屬要徑工程，否則於事無補，若非要徑之零星工程，不但無法雖短工期，更會造成不必要之施工費用。」分別有該鑑定報告第十四頁至第十五頁、第七頁至第八頁之鑑定意見可稽，換言之，地上物之尚未拆遷，確會影響系爭工程之進行；且被告雖主張「原告仍有其他工程可以施作」等語，惟其不僅於鑑定進行時，就「原告於地上物拆遷前可以施作之工程項目」乙節提出說明（參鑑定報告第八頁），於本件審理中亦未提出相關證據可供參酌，則其辯稱地上物未拆遷應不影響原告施作系爭工程云云，自無足採。
㈢被告雖另辯稱依據系爭工程合約第五條之三：「因故延期：如因甲方（即被告）
之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方（即原告）得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期。」之約定，縱地上物未拆遷確會影響系爭工程之進行，原告亦得以延展工期之方式避免遲延完工，故不應解除系爭契約云云，然查，前述之約定僅係賦予原告得申請延期完工之權利，並不因此而剝奪原告依據系爭工程合約第二十一條第三項、或依民法第五百零七條之規定，得請求解除契約之權利；況縱原告提出申請，能否延期？延期是否足夠？均取決於被告「視其實際影響之情形」而為決定，是若被告不准原告延期之申請，或核准之延長期間並不足夠，則原告豈不即刻陷於遲延完工之違約情形之中？且原告為工程公司，自有其調度資金、人員，以利公司營運之考量及自由，自亦不應因為被告可能同意延期，即強令原告長期處於施工停頓、難知何日得以完工之困境之中。從而，被告前述辯詞亦不能為本院所採。
㈣次查，兩造工程合約第二十一條第三項係約定：「契約簽訂後經六個月，因甲方
（即被告）原因並經甲方認定確實不能開工者，乙方（即原告）得要求解除契約，但應為無條件且不得求償。」核此約定之意旨，係指簽約後完全不能開工之情形，與本件已經開工，但無法繼續施作之情形有別，是原告以此契約條款請求解除契約，尚乏所據；惟按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」民法第五百零七條復定有明文，則揆諸兩造間之契約性質應為承攬，而前述被告未完成地上物拆遷，確會致使原告之工作無法完成之事實，及原告早於兩造八十五年十一月十八日會勘時，即要求被告履行地上物拆遷義務，嗣於八十七年四月十六日，再以中和郵局第二六六號存證信函催告被告履行此項義務，惟被告均未完成等情，原告主張依前述民法第五百零七條之規定解除契約，即屬合法，堪以認定。
㈤末按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂
定外，依左列之規定：「一、由他方所受領之給付物，應返還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。」民法第二百五十九條第一、三款定有明文。本件原告合法解除契約，已如前述，是被告即應返還其所受領之履約保證金、原告已完成之勞務及工作之價額、及原告依被告指示變更設計，已施工部分之勞務之價額。就此，被告對原告所主張之金額及利息並不爭執，有本院九十一年二月二十一日言詞辯論筆錄可稽，是原告之主張即有理由，足堪認定。
陸、從而，本件原告依民法第二百五十九條之規定，請求被告給付一千一百三十六萬四千六百七十七元，及自八十七年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
柒、本件事證已臻明確，兩造及被告之參加人對鋼樑安裝計劃草書中鋼索附件是否漏列、被告是否未提出詳細數據致原告無從製作鋼樑架設計劃書等爭點所為之攻擊防禦及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
捌、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十六條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
民事第三庭法 官 林鴻達右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 三 月 十四 日
法院書記官 林秀娥