臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴字第七二一號
原 告 台鼎營造有限公司法定代理人 乙○○被 告 聯成興建設股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）貳仟貳佰捌拾肆萬肆仟元，及自民國八十七年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告於八十三年十二月間與被告就坐落於台東縣○○鄉○○段八一二六、八二八五地號之土地，即台東比佛利花園別墅之興建工程（建照號碼：台東縣政府建設局八十三年八月一日東建管字第一一二三號）訂定工程契約，由原告承攬該工程之施作，並已於八十五年二月十六日依約完工，並取得使用執照，嗣被告於八十六年四月十日來函主張工程瑕疵，經澄清後，雙方乃於八十七年七月七日達成協議，由被告暫時保留未付之工程款貳仟貳佰捌拾肆萬肆仟元，至於「工程瑕疵」部分，則由被告自行僱工修繕，俟漏水瑕疵修繕完成後，被告即應立即無條件返還工程保留款。
二、詎被告簽訂前開協議書後，一再以漏水瑕疵尚未修繕完成為由，拒絕給付前開工程款項，原告屢經催告，債權均未能獲得清償。
三、本案爭點為：
（一）本工程是否尚存有可歸責於原告之漏水瑕疵？亦即被告有無依兩造八十七年七月七日所立協議書之約定，就原告瑕疵擔保責任範圍內之漏水瑕疵進行修繕？
（二）倘被告仍未依前開協議書之約定，將雙方合意範圍內之瑕疵修補完成，其行為是否構成民法第一百零一條所訂「故意使條件不成就」之情形，而應視為條件已成就？
四、爭點一：被告有無依兩造八十七年七月七日所立協議書之約定，就原告瑕疵擔保責任範圍內之漏水瑕疵進行修繕？
（一）依被告與訴外第三人元固實業有限公司（下稱元固公司）所簽訂防水修繕工程契約之內容，及證人即元固公司負責人陳椿祥之證詞，被告顯然已將系爭工程瑕疵修繕完成，依前開協議書之約定，其自應將剩餘之工程保留款即刻返還原告：被告與訴外第三人元固公司於八十七年八月二十七日簽訂契約，約定由元固公司修繕系爭工程之漏水瑕疵。證人陳椿祥於八十八年八月二十七日庭訊時所言，其已於八十七年八月間將「第一階段先做外牆、屋頂之補強，以不破壞修理屋瓦及修理磚牆的問題，第一階段被告有找我做。」「大約做了四、五十戶」，顯見被告已履行前開協議書約定之內容，將漏水瑕疵修繕完畢。
（二）被告雖辯指前開修繕僅係「試作」，該防水修繕工程尚有續作階段，在該階段未完成前，其無須將工程保留款返還原告等語，然此全係臨訟拖延付款之理由，殊無足採：
１被告與元固公司間防水修繕工程契約內所稱之「試作」，即為被告本於八十七年七月七日協議，其所應為之修繕：
Ａ依被告與元固公司工程契約第五條規定：「試作階段工程經甲方驗收合格、
保固期滿後，始得進行後續工程。」，第二十二條第一款規定：「本工程各階段工程完工後，自甲方驗收合格之日起，由乙方負責保固貳年。」，依此約定，元固公司完成試作工程後，須俟兩年期滿始能進行後續工程。
Ｂ徵諸社會常理，前開約定明顯違反經驗法則。蓋系爭工程若果真有重大瑕疵
，被告應會要求立即進行修繕，豈有拖延兩年始行施工之理？顯見所謂「後續工程」，僅係被告為脫免本件尾款之付款責任，所臨訟捏造之不實說辭。
Ｃ又依證人陳椿祥之證詞，其對前述「保固期滿始能續行施工」之約定並無所
知（請見陳椿祥證稱：「第二階段沒有作是因我評估風險，而不是依契約約定保固期經過的問題」）。若本件工程真有所謂「後續階段」存在，其對如此重要之契約約款絕無不知情之理。
Ｄ由於原告訴訟代理人於八十八年八月二十七日庭訊時，當庭質疑證人及被告
訴訟代理人所言相互矛盾，且不合常理，被告代理人為合理化其說辭，遂藉詞推拖所謂「兩階段施工」乃契約繕打時之筆誤。然依社會常理，所謂「繕打錯誤」多屬文字上之脫漏，繕打員創造有法律上意義文句，因而造成錯誤之情況幾乎不可能發生。顯見所謂「兩階段施工」，乃被告用以拖延付款之蓄意安排。
Ｅ再證人指稱，試作完成後，雙方之契約關係雖仍存在，但其「基於風險評估
之結果，不敢繼續做下去。」等語。然在一般情況下，債務人若無繼續履行契約之能力，應會立即終止契約，絕無延宕多時，任憑給付遲延責任發生之理。顯見系爭工程之瑕疵早已修繕完成，所謂「續作階段」根本不存在，被告執不實說辭意圖拖延付款，殊有不該。
２即令被告與元固公司間之防水修繕工程契約真有所謂「續作階段」存在，亦不屬八十七年七月七日原、被告雙方協議之範圍：
Ａ依八十七年七月七日協議書之內容，原、被告合意系爭工程僅有漏水瑕疵，
且雙方約定僅須就此部分進行修繕。而依證人陳椿祥之證詞，被告所稱防水工程之「續作」階段，乃係進行「結構體破壞之整體施工」，本不屬八十七年七月七日協議書之範圍。
Ｂ依證人陳椿祥所證，本件防水修繕工程之估價表，「係由被告編列項目，我
僅提供單價及附件」。此份估價單所列之修繕項目及規格，與原、被告間原始工程契約之約定有相當大出入，如依原始契約之約定進行修繕，所需工程費約僅伍拾參萬壹仟捌佰零玖元。由此可見，被告所稱「續作工程」，根本不屬八十七年七月七日雙方協議之範圍。被告以膨漲修繕項目及工程費用之方式，阻止原告行使請求工程款之權利，實不足取。
（三）為調查本項爭點，證人陳明義於八十八年十一月二日之庭訊中到庭作證。由於證人係被告公司之職員，因此其證言必有偏頗。爰就證人證詞不可採之理由，一一析明如后。
１關於「本件防水修繕工程是否存在所謂續作階段」之證詞：
Ａ證人陳明義證稱，被告公司為履行八十七年七月七日與原告所簽訂協議書之
內容，遂於同年八月二十一日與訴外人元固公司簽訂防水修繕契約，約定全○○○區○○○○段，「第一階段試作工程不須進行拆除，元固公司做完了就表示試作完成，我們就付給他百分之三十的工程款。第二階段續作工程要做拆除。兩年的保固期是用來觀察的，若沒有問題才做第二階段。本件因元固公司第一階段施工的效果不好，所以沒有做第二階段。」「第一階段做完後颱風來襲，仍會漏水，只治標無法治本，所以第二階段才沒有做。」「我們與元固公司間之契約關係仍然存在」等語。
Ｂ惟查證人陳明義前開說辭，無論從常理、契約內容，或與其他證人證言之一致性觀之，皆有相互矛盾、難以自圓其說之處，茲臚列如左：
ａ依證人陳明義之證詞，本件防水工程第一階段不須拆除，施工方法較為簡
單，所需工程費亦較低廉，而第二階段須進行結構體之拆除，施工方法較為困難，所需成本亦較高昂。徵諸一般社會常理，定作人如能以較為簡單，成本亦較低廉之方法達成其所欲達到之目的，必不會捨近求遠，耗費鉅資，以成本較高之方式進行瑕疵之修繕。依此，如被告敦聘元固公司以不需拆除結構體之方式修理漏水瑕疵，完工後經兩年保固期滿，房屋皆未再有漏水之情況發生，其自無需再交元固公司「拆除房屋，修理漏水」，進行所謂續作工程。顯見證人所稱「兩年的保固期是用來觀察的，若第一階段施工沒有問題才做第二階段」之契約條款有違常理且不合邏輯，顯係被告用以拖延付款之藉口。
ｂ證人陳明義證稱：「元固公司施作第一階段之效果不好，颱風來時仍會漏水，所以沒有再作第二階段拆除的工作。」「元固公司只治標無法治本。
」「我們與元固公司間之契約關係現在仍然存在」。然徵諸常理，被告於原先約定之施工方法無法達成修繕之目的時，應愈有請求元固公司改變施工方法，繼續修繕瑕疵之必要。如元固公司顯然欠缺完成約定工作之能力，被告理論上亦當終止契約，另覓具履約能力之廠商，繼續完成工作，絕無任憑問題延宕多時，聽任損害繼續擴大之可能，此於系爭房屋已移交承買人使用之情形尤是。由此可見，證人陳明義所言顯然悖離常理，所謂「續作階段尚未完成」，僅係被告為脫免付款責任而臨訟捏造之虛假說辭。
ｃ再其次，證人陳明義證稱八十七年八月二十一日被告與元固公司締結本件
防水修繕契約時，雙方約定全部工程分兩期，第一期試作工程與第二期續作工程間隔兩年，此「兩年的保固期是用來觀察的，若第一階段沒有問題才做第二階段。」「第一階段做完後颱風來襲，仍會漏水，所以我們沒有讓他（即元固公司）作第二階段。」此部份之說辭，明顯與八十八年八月二十七日庭期另一證人陳椿祥之證詞（請見陳椿祥證稱：「第二階段沒有作是因我評估風險，而不是依契約約定保固期間經過的問題」）及被告訴訟代理人之陳述相互矛盾（請見被告訴訟代理人指稱：「契約第五條及第二十二條可能是誤繕。」）。
ｄ證人陳明義證稱元固公司完成所謂試作階段之工作後，因「至今第一段問
題仍然存在」「颱風來襲還會漏水，所以我們付款只付了百分之三十」等語。惟查前開說辭顯然與本件防水修繕工程契約第六條第一款「‧‧‧經甲方審核無誤後給付百分之三十工程款，工程保固期滿給付百分之七十工程款」之規定不相吻合，元固公司之所以未能請領全部工程款，係雙方基於契約約定所為之處理（即完工兩年後給付），而非因元固公司未能解決漏水問題所致。證人陳明義為此證言，目的無非在以「漏水瑕疵尚未修畢」為由脫免返還原告工程款之責任。
Ｃ綜合上述各點，顯見證人陳明義之證言無足採信，被告與元固公司間之防水
修繕契約若非根本無所謂續作階段存在，該續作階段之約定即係專為阻礙原告行使工程款請求權所為之蓄意安排。事實上，依證人陳椿祥於八十八年八月二十七日庭訊時所言，被告已僱用元固公司於八十七年八月間「作外牆、屋頂之補強」「大約作了四、五十戶」，而自該工程完成以來，承買戶對於房屋之品質均未有重大爭執（如房屋仍有重大漏水問題，承買戶絕不可能容許被告延宕年餘，而不另行雇工修繕瑕疵），顯見被告已履行八十七年七月七日協議書之內容，將漏水事宜處理完畢，依雙方約定，被告自應將修繕所餘之工程款交還予原告。
２關於防水修繕工程款數額之證詞：
Ａ證人陳明義證稱，本件防水修繕工程「估價單是我擬寫的。數量我是參考兩
造合約之數量，單價分析是元固提供資料，由我寫出來的。」「我的單價分析有細項目，所以與原契約（即原被告間之原始工程契約）所列項目不同，而且拆除會有拆除費用」等語。
Ｂ惟查證人陳明義前開證言，與事實並不相符，其所謂項目不符乃因其所列者
為細項目所致者，更屬無稽。以屋頂防水為例，原、被告間原係約定以五皮油毛氈施作工程（單價為一百六十五元），被告與元固公司簽約時，卻以混凝土固化防潮滲透結晶材、彈性防水膠，及防水毯等較昂貴之材質估價（合計單價一千七百五十元），故意膨脹工程總價。而就工程項目而言，被告於防水修繕契約中，故意增列原契約所未約定之工程項目如外牆防水、斜屋頂防水等，藉以誇大合約金額。由此可見，本件防水修繕工程估價單上所載龐大之工程價款及數量，全係被告意圖阻止原告行使權利而為之蓄意安排，證人陳明義前開證言顯然無足採信。
（四）為脫免付款責任，被告又執不同說辭，辯稱本件七十戶房屋均無法修繕而應拆除改建等語。惟查：
１本件工程計有房屋七十戶，於八十五、六年間即已先後出售交承買戶使用者共四十八戶。
２本件工程係於八十五年二月十六日取得使用執照在案，若房屋果真須拆除重建，建管機關於審核時，絕無可能放行並發給使用執照。
３被告已將本件工程七十戶房屋全部設定抵押，向銀行融資貸款，如房屋之品質
係屬須拆除重建之重大瑕疵屋，銀行絕不可能同意辦理貸款，並以此等抵押物為融資債權之擔保。
４尤其八十七年七月七日原、被告之協議中，隻字未提房屋拆除重建事足證，本
件房屋絕無被告所稱應拆除重建之情事，且若本件工程之瑕疵果真重大，被告絕無同意簽訂前開協議書之理。
５綜上事實，顯見本件工程根本無所謂「瑕疵重大，須拆除重建」情事，被告昧於事實為前述指控，其目的無非在阻止原告請求付款。
（五）綜上所述，原、被告雙方於八十七年七月七日簽訂協議書，約定原告擔保責任範圍內之漏水瑕疵修補完成後，被告即給付工程保留款，而被告早於八十七年八月間即已依約將四、五十戶房屋修繕完畢，所支出修繕費用共計壹佰壹拾伍萬壹仟參佰零肆元。如被告所呈估價單依雙方約定，被告自應將系爭工程保留款給付予原告。
五、爭點二：縱令被告迄今尚未依兩造協議書之約定，將系爭房屋之漏水瑕疵修繕完成，其行為亦已構成民法第一百零一條所訂「故意使條件不成就」之情形，應視為條件已成就，被告應儘速將系爭工程保留款給付予原告：被告身為本件工程契約之當事人，明知原告須俟其將系爭房屋之漏水瑕疵修繕完成後，始能將工程保留款領回，卻故意不敦促元固公司或另行雇工續行修繕，或以信函請求原告協助處理漏水問題，反聽任工程停擺達八個月之久，直至原告提起本件訴訟後，始編造各種理由搪塞，其行為顯已構成民法第一百零一條所規定「以不正當方法故意使條件不成就」情形。
六、爰就被告答辯狀中答辯理由之謬誤之處，一一陳明如后：
（一）關於保固期間延長與被告不須返還工程保留款之主張：１被告於前述答辯狀中辯稱，原告承攬系爭工程，故意不告知瑕疵，依民法第五
百條之規定，「保固期間」延長為十年，因此，在九十七年七月七日前，原告不得請求返還保留款等語。
２惟查被告前開說詞，不僅與事實及雙方當事人於八十七年七月七日所定協議內容不符，對於民法之規定更多所誤解，茲臚陳如左：
Ａ對於被告指稱原告故意不告知工程瑕疵一節，原告予以否認。
Ｂ承攬人與定作人簽訂工程契約時，通常會於契約中為關於「保固期間」之約
定。此「保固期間」與民法所規定瑕疵擔保期間之意義並不相同，瑕疵擔保期間係指承攬人應對承攬工作物之瑕疵負修復責任之期間，而保固期間係指定作人得對工作物之瑕疵以保固保證金直接取償之期間，兩者不容混為一談。民法第五百條所定情形，係指瑕疵擔保期間之延長而非保固期間之延長，亦即縱令承攬人有故意不告知瑕疵之情況，定作人亦僅能於契約原定之保固期間（以本案為例為自驗收交屋日起之十二個月內，主張以工程保留款為擔保，被告指稱在承攬人故意不告知瑕疵之情況下，「保固期間延長為十年，定作人無須返還保留款」，已難謂無誤解。
Ｃ再瑕疵擔保期間或保固期間之計算，係以工程驗收移交時為起點（以本案為
例係自八十五、八十六年間起算），被告以原、被告成立協議書之八十七年七月七日為瑕疵擔保期間之起算點，對我國民法規定之認識顯然有誤。Ｄ原、被告間就系爭工程保留款業於八十七年七月七日達成協議，雙方約定針
對屋瓦及漏水之瑕疵，由被告保留工程款貳仟貳佰捌拾肆萬肆仟元，而被告應於自行雇工修繕後，將工程款發還給原告。原、被告間既已達成前開協議（性質上為雙方之和解契約），關於保留款之發還，即應依照該協議所訂原則及條件辦理，亦即被告應於雇工將漏水瑕疵修繕完畢後，即刻將工程保留款返還予原告，而不應再執似是而非之理由，冀圖脫免付款責任。
（二）關於被告得請求減少報酬並請求損害賠償之主張：被告主張本件防水修繕工程款高達參仟陸佰柒拾貳萬貳仟壹佰伍拾肆元，扣除工程保留款貳仟貳佰捌拾肆萬肆仟元後仍有不足，因此被告不但無須給付工程款，甚至仍得向原告請求損害賠償等語。關於被告此項主張已一一駁斥如前。
（三）關於漏水瑕疵之修補應包括「結構體破壞」之主張：被告主張漏水瑕疵之修補應包括「結構體破壞之整體施工」等語。依證人陳明義之證詞及本件防水修繕工程契約第五條第二項之記載，被告係要求元固公司於兩年保固期滿，房屋皆未再有漏水問題之情況下，始得進行結構體破壞之整體施工，惟揆諸常理，若以成本較低廉之方式施工完成後兩年間，房屋皆未再有漏水問題，則被告何須再要求元固公司敲除已無瑕疵之房屋？顯見所謂「結構體之破壞」客觀上並無實施之必要，僅係被告用以拖延付款或膨脹工程款之惡意技倆，修補本件漏水瑕疵根本無須進行結構體之破壞。
七、就台灣省建築師公會針對本案所為之鑑定報告陳述意見如後：
（一）本件經台灣省建築師公會就系爭工程漏水問題進行鑑定，詎被告於接獲現場會勘通知後，竟多次無故不到場開門，致使鑑定單位未能入內勘驗，延宕程序達二月之久。嗣經鈞院再通知同建築師公會進行鑑定，並告知被告如拒不配合辦理，將逕認原告主張為真正，被告始到場開門，使鑑定單位作成鑑定報告。經查本件鑑定報告係應被告要求，針對露台、外牆、鋁門窗框、伸縮縫、屋頂、基地地面、樓地板地面、室內木門、陽台、露台欄杆、冷氣窗台板、後側圍牆、陰井、管道間、屋瓦、樓梯鋁窗邊框飾牆、斜屋頂簷口等項目，進行鑑定，惟前開各項均與本件爭點（即漏水瑕疵）無關，依法應不予斟酌。
（二）按本件給付工程款事件，主要爭議點在於系爭工地是否尚有可歸責於原告之漏水瑕疵？被告是否有故意不修理漏水瑕疵，以阻止兩造八十七年七月七日協議書所定付款條件成就情事？謹依前開台灣省建築師公會鑑定報告，一一析述如后：
１按本工程鑑定報告雖謂系爭工地部分住宅有局部滲水痕跡等語，惟該等滲水痕
跡，究係被告雇工修繕漏水瑕疵前即已存在（亦即，被告修繕漏水瑕疵時，未另行雇工進行粉刷，將滲水痕跡清除）？抑或係現存漏水瑕疵所造成？鑑定報告中並未為明確之調查與說明，因此，被告應不得執前開鑑定報告，主張系爭建物現仍存有任何漏水瑕疵。
２復查，依前開鑑定報告【八】之說明，縱令本工程住宅現仍存有漏水瑕疵，「
任何一點原因皆可能產生滲水‧‧‧，有可能是多點原因共同造成」，無法斷定係「營造廠（即原告）施工不當或偷工減料所致」，被告亦不得主張系爭工地之漏水瑕疵可歸責於原告。
３況查，本件兩造早於八十七年七月七日簽訂協議，約定由被告自行雇工修繕漏
水瑕疵，未料被告為阻止付款條件成就，竟拖延經年，拒不修繕，俟原告再三催促，被告始以瑕疵嚴重無法修繕，須拆除重建（本次鑑定報告並未指出系爭工地有如此嚴重之瑕疵，顯見被告所言全係為脫免付款責任之不實說辭）、其與修繕業者有兩年保固期間之約定，須俟保固期滿後，始能續行修繕等不合常理、前後矛盾之說辭辯駁。經查系爭工程早於八十五年二月間即已完工，迄今已交屋多年，在建物現狀多有變更之情況下，縱令有任何漏水瑕疵存在，被告亦不能空言指摘可歸責於原告（請見鑑定報告指稱：「已完工現況未知條件過多」等語，顯見本工程鑑定單位，亦無法斷言系爭工地是否尚有漏水瑕疵？如有漏水瑕疵，責任歸屬應如何判定？）。
４況查，本件原告保固期間早已屆滿，縱令系爭工地尚有漏水瑕疵，亦非原告所須負責之事項，在此併予敘明。
八、本件兩造當事人八十七年七月七日協議書所約定之保留款付款條件業已成就，被告應立即無條件支付工程保留款貳仟貳佰捌拾肆萬肆仟元：
（一）針對系爭工地之漏水瑕疵，本件兩造曾於八十七年七月七日簽訂協議書，約定被告自行雇工修繕後，將工程保留款貳仟貳佰捌拾肆萬肆仟元返還予原告。
（二）被告依據前開協議書之約定與元固公司簽訂工程契約，委由該公司代為修繕系爭房屋之漏水瑕疵，並於八十七年八月間施工完竣，總共支出修繕費用參拾肆萬肆仟柒佰陸拾捌元。
（三）依據前述各點，被告早於八十七年八月間，即已依照兩造協議書之約定，雇工代為修繕系爭房屋之漏水瑕疵，雙方約定之保留款付款條件早已成就，被告自應迅即給付系爭工程保留款，始符協議書精神。
九、台灣省建築師公會八十九年十二月十六日鑑定報告，並未能證明系爭工地現今仍存在可歸責於原告之漏水瑕疵，被告自不得援引該等鑑定報告，指稱雙方約定付款條件仍未成就：
（一）由於本件協議書約定及雙方爭執之焦點，僅在「系爭房屋是否尚有可歸責於原告之漏水瑕疵」，因此關於前開待證事實以外鑑定意見，無須予以斟酌。
（二）其次，關於雙方爭執之漏水問題，前開鑑定報告並未能證明系爭房屋尚有可歸責於原告之漏水瑕疵，其理由如下：
１關於建物現狀，前開鑑定報告僅提及有局部「滲水現象」，並未明言該「滲水
」是否即係雙方協議書所約定之「漏水瑕疵」？抑或僅係因建物材質特殊所發生之「自然滲水現象」。
２縱令前開「滲水」即係雙方協議書所約定之「漏水瑕疵」，該鑑定報告亦明言
「社區各戶滲水現象無法全部歸類是哪一點所造成，任何一點所造成之現象皆可能產生滲水‧‧‧，無法全部歸類為營造廠施工不當或偷工減料所致」，亦即該鑑定報告亦無法判定漏水瑕疵之相關責任歸屬。
３系爭工地八十五年二月間即已完工取得使用執照，距離本件鑑定之八十九年十
二月底，自不能以該鑑定報間隔將近五年，其間系爭房屋非但經歷過九二一大地震，亦早已移交客戶使用，換言之，本件鑑定時之房屋現狀與原告完工時之狀況，已大不相同告，驟然斷定原告須對系爭房屋之現存漏水瑕疵負責。
（３）被告所聲明之證據方法，既無法證明系爭房屋尚有可歸責於原告之漏水問題，其八十八年八月二十七日庭訊時所聲請調查之證人，又已證明被告曾於簽訂協議書後，雇工代為修繕漏水瑕疵，依據雙方協議書之內容，兩造所約定之保留款付款條件業已成就，被告自應迅即依約付款，不得以任何非關事實之理由，藉詞推諉。
十、退步言之，縱令系爭房屋迄今仍有可歸責於原告之漏水瑕疵，被告於雙方簽訂協議書後，拖延經年，遲不進行修繕，亦係故意使雙方所約定之付款條件不成就，依據民法第一百零一條之規定，「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，本件因被告之惡意行為，應視為付款條件業已成就，被告不得以系爭房屋漏水瑕疵尚未修畢為由，主張其對原告仍無付款義務。
十一、其次，關於被告已支出之修繕費用，經原告核對原契約後，發現被告故意以原合約所未約定之項目及高級材質，膨脹請款金額，意圖阻止原告請款，其行為顯有失誠信，殊無足取：
（一）被告提出所謂「與元固公司間之工程契約書」，主張系爭漏水修繕工程區分為試作及續作二階段，續作階段採取破壞性施工，須俟試作階段二年保固期間過後，均未再有漏水現象，始能拆除房屋，繼續施工，並謂二階段之工程款合計約新台幣參仟陸佰柒拾貳萬貳仟壹佰伍拾肆元整（其中第一階段工程款為壹佰壹拾伍萬壹仟參百零肆元），以系爭工程款抵償尚有不足等語。
（二）惟查，被告前開主張荒謬之至，顯係為脫免工程保留款付款責任，所臨訟捏造之不實說辭，具體言之，被告雖曾依據兩造協議書之約定，委請元固公司代為修繕漏水瑕疵，惟被證五號之工程契約書，卻顯係被告片面捏造，其中估價單所列數據，更係被告虛偽假造，全無足採信：
１依常識而言，第一階段元固公司進行修繕後，如能歷經兩年保固期，均不再發
生漏水問題，即表示系爭漏水瑕疵已全部修繕完成，何須再敲除結構體，進行破壞性施作？被告主張之謬誤，由此可見一斑。
２元固公司之保留款高達七成，與保留款百分之十之一般工程實務差距甚大，更可見其中被告假造痕跡。
３估價單非元固公司所製作，而為被告製作（請見估價單標題「聯成興建設股份有限公司估價單」），其上日期竟為協議書簽訂前之八十六年八月二十一日。
（三）實則徵諸相關事實，被告委請元固公司代為修繕漏水瑕疵，總共僅支出參拾肆萬肆仟柒佰陸拾捌元整，而該等金額中，更包括被告故意以原契約（五皮油毛氈，每平方公尺一六五元）所未約定之高級材質（混凝土固化防潮滲透結晶材、彈性防水膠、彈性防水毯，合計每平方公尺一七五○元），所惡意膨脹之不實費用，如依雙方原契約所約定之材質估價，被告雇工代為修繕漏水瑕疵，總共僅需支出伍萬參仟壹佰參拾元（外牆防水部分經原告至現場勘查，元固公司施作範圍並不包括此部份）。
十二、綜合上述各點，可推知如下結論：
（一）本件被告業於八十七年八月間，依據兩造協議書約定，雇工修繕漏水瑕疵，共支出修繕費用參拾肆萬肆仟柒佰陸拾捌元。惟該等價額中，尚包括被告故意以原契約未約定項目及材質所惡意膨脹之金額，如依照兩造原先約定核算，本件修繕費用應僅伍萬參仟壹佰參拾元。
（二）被告所聲明之證據方法，無法證明系爭工地現仍有可歸責於原告之漏水瑕疵存在。縱有亦係被告故意以惡意方法，阻卻付款條件成就，依據民法第一百○一條約定，應視為付款條件已成就。
（三）縱令系爭房屋尚有漏水瑕疵，且被告未有惡意阻卻付款條件成就情事，被告既已僱請元固公司修繕漏水，縱尚未修妥，亦係元固公司之瑕疵擔保或保固問題，與原告無涉。況系爭房屋鑑定時之現狀與原告完工時之狀態已大不相同，被告自不得驟然斷言原告對現有漏水之瑕疵仍須負責，而主張繼續扣發工程保留款項。
叁、證據：提出使用執照影本、協議書影本、存證信函與回執影本、驗收證明單影本
、工程契約影本、雙方往來信函影本、存證信函影本、草約影本、防水修繕契約與原工程契約施工項目對照表、建物繕本影本、驗收合格通知書影本、台東比佛利花園別墅住戶名單、台東比佛利花園別墅現狀照片、台東比佛利花園別墅住戶增建情況照片、台東比佛利花園別墅工程契約估價單影本、原告承攬其他工程契約估價單影本、CNS國家標準（紅磚牆與鋼筋混凝土牆吸水率之比較說明）、建材單價比較表、系爭工程承買戶進住情況調查表、鑑定意見說明、台灣省建築師公會公文影本、確認單影本等件為證
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利之判決時，聲請准予預供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、原告固已完工新建房屋，但有部分工程缺失無法修繕、減料未作、工程缺失需費鉅資方能修繕。
二、前開工程草率，未用料施工，材料不符，尤其漏水、滲水太嚴重，甚至要拆除重做等，在在均需鑑定始能定奪工程費用需多少。鑑定結果，如未達保留工程款二千二百八十四萬四千元，差額被告應給付。若超越保留工程款額，則原告與其連帶保證人應給付被告。
三、被告在台東縣卑南鄉興建台東比佛利花園別墅，興建工程由原告承攬，訂有八十三年十二月間之工程契約一份，約定：
（一）甲方（指被告）發現乙方（指原告）有缺陷之工作，經書面通知於合理期限內改善而迄未改善，得暫停及延緩付款（第六條第一項第一款）。
（二）倘所作工程草率、材料窳劣不合規定時，得通知乙方限期改善，其更換或整修工期及工料損失概由乙方負責（第九條第二項）。
（三）不論初驗或複驗，甲方如發現工程與規定不符，乙方應在雙方約定期限內修改完成，如逾期時，甲方並得動用乙方未領工程自行修繕。如有不敷，由乙方或保證人補足之（第二十一條第一項）。
（四）如檢驗發現與圖說不符之處，其可修理改善部分，限期修理。如無法修理改善者，限期拆除重做。倘乙方未如期辦理時，除按合約第二十二條處分外，甲方得僱工代辦，其費用由乙方負擔（第二十二條第二項）。
四、建築物於八十六年二月十六日領得使用執照，被告於八十六年三月二十二日為初驗，發現工程缺失及材料不符至夥，乃發八十六年四月十日台北松江路郵局第一九八一號存證信函，指出「工程施工期間（八十五年九月）查核工程品質，發現諸多施工缺失及材料與工程契約不符，迄今仍未完成修繕改正。請函到十五日內完成所列修繕改正工程（共計有二十二大項）」。原告雖有為修繕改正，但工程進度遲緩，且未按正確的施工程序、規範進行有效的修繕工作，八十六年五月二日現場查勘發現上情，再發同郵局八十六年五月十四日第二四七八號存證信函，請原告於八十六年六月五日前修繕改正共計七百六十一細項。惟原告未提復函亦未於期限內修繕改正共計七百六十一細項。嗣二造八十六年八月十四日簽訂協議書，要旨略「工程款保留百分之十，工程漏水等瑕疵八十六年八月卅一日由乙方（指原告）負責修繕完畢」，但原告未於期限內完成修繕。再於八十六年八月二十六日簽訂協議書要旨略「此協議書效力優於原立工程契約內容。保留工程款二千二百八十四萬元待所有房屋全部驗收交屋完成後，另行擇日協商保留款事宜。八十六年八月三十日前完成所興建房屋之工程缺失改正事項，並通知甲方（指被告）會同進行複驗交屋。若仍有未需各項費用，自乙方未請領之工程款支付。」。原告不僅未於期限完成工程缺失改正通知進行複驗，反而棄置不顧。拖延近年，依工程契約原告應於八十五年四月三十日前建造完工並接通水電（第四條第一項），未依第四條規定期限完成，應按逾期日數每日賠償甲方損失壹萬元，賠償款得自未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方或保證人追繳之（第二十二條第一項），因每日罰款壹萬元，原告為求免罰與被告協商，被告為取得二十二戶房屋法定抵押權拋棄書，簽訂八十七年七月七日協議書，要旨略「同意保保留工炊二千二百八十四萬四千元針對房屋漏水及屋瓦，立協議日起由甲方自行僱工修繕房屋漏水，延誤工期部分不予追究，交付餘屋二十二戶之法定抵押權拋棄書」，屆此被告方得進入房屋現場進行修繕（屆此才交付未售之二十二戶房屋大門鑰匙，但後門及房間鑰匙迄今未交付）。
五、惟被告正式進場普查，卻發現無論地主保留戶，已售屋或未售屋普遍未按圖照料施工，尤其漏水、滲水部分只要有下幾天雨就顯現出來，乃將房屋漏水修繕工程交由防水工程專業廠商「元固實業有限公司」承包，簽有八十七年八月二十一日工程契約可稽，全部工程費含稅三六、七二二、一五四元，分為試作階段及後續階段二部分，試作階段工程款含稅為一、一五一、三○四元，試作期間元固公司發覺瑕疵太拆除重做不可，試做部分開立八十七年九月八日統一發票交被告，核實計付百分之三十工程款三四四、七六八元，有票據簽收單一紙足考（另百分之七十款項迄今未領，係因工程契約第二十二條第一項約定「保固期間二年」所致，另尚有為零星補隙工程繁多，尚未計算在內，順予陳明）。元固公司為免虧本因而不敢進場施做後續階段工程迄今。
六、二造工程合約第二十一條規定「工程完竣經乙方（指原告）正式函報後正式驗收合格後即辦理交屋予甲方，並於交屋完成後簽發完工驗收證明給乙方」。原告自謂完成房屋新建工程，被告應原告請求八十六年三月二十二日「初驗」發現太多瑕疵，二度發八十六年四月十日、八十五年五月十四日存證信函催告，但被告仍有七百六十一細項之瑕疵，未經複驗或正式驗收完成，房屋未點交予被告，被告亦未簽發完工驗收證明給原告，原告已違反工程契約規定被告得延緩付款。嗣原告八十六年八月十四日協議書、八十六年八月二十六日協議書所為修繕之承諾均未履行無從進行複驗，雖約被告得自行僱工修繕所需費用自未領工程款支付。但原告拒不先行點交房屋予被告，被告要自行僱工修繕亦不可得，拖延近年，原告棄置不顧，終因原告恐延誤工期被罰鉅款，被告亦因未售餘屋二十二戶有需法定抵押權拋棄書，因而簽訂八十七年七月七日協議書。此協議書所約「工程合約之補充說明及約定保留款二二、八四四、○○○元被告同意針對房屋漏水及屋瓦部分，延誤工期部分被告不予追究（即放棄得請求遲延工期之責任），其他原告工作缺失之瑕疵被告並未放棄請求權。所載「保留款針對房屋漏水及屋瓦部分」，係指保留款供房屋漏水及屋瓦修繕使用，因原告且由被告自行僱工修繕且始將房屋點交予被告，即為「原告拒絕修繕」，被告自得請求原告少報酬，如有不足並得請求損害賠償（民法第四百九十四條、第四百九十五條參照）。原告對漏水及屋瓦之工作瑕疵承認不爭，被告曾交元固實業有限公司修繕，修繕費用需三六、
七二二、一五四元，但進行試作即發現瑕疵太多非拆除重建不可，元固公司因恐虧本而不敢續做，被告得請求原告減少之報酬至少為三六、七二二、一五四元，以之抵銷保留款二二、八四四、○○○元綽綽有餘。復依工程契約第六條第一項第一款「被告得延緩付款」，第二十一條第一項「被告得動用未領工程款自行修繕」之規定，原告已不得請求返還保留款。原告援引民法第一百零一條規定謂被告以不正當行為阻止契約約定之條件成就，應視為條件已成就，悉無其事，為本件請求，已無理由。何況在前開法條規定之五年或十年保固期間內，保留款益應供被告為房屋瑕疵包括漏水及屋瓦修繕使用，原告請求給付保留款，同無理由。
七、又因被告工作缺失瑕疵太多，如被告所具說明七紙及照片六十六張所示，其中房屋漏水及屋瓦最嚴重，元固公司承包試作後不敢進行後續工程足見，至有鑑定包括房屋漏水及屋瓦是否需要拆除重做及修繕所需工程費多少，以明責任之必要。
八、雙方不爭之八十七年七月七日協議書明載「第二條：甲、乙雙方同意於本協議之日起，由甲方（按指被告）自行僱工修繕本基地『房屋漏水』部分。第三條：甲方同意工程款保留部分（按指第一條所載二千二百八十四萬四千元），針對『房屋漏水及屋瓦』，另延誤工期部分，不予追究」，係「全部房屋漏水及屋瓦」，不容原告曲解為「僅屋瓦及漏水」部分之修繕而已。原告謂協議書雙方合意「僅須就屋瓦及漏水瑕疵部分進行修繕」，至無可取。
九、被告之職員陳明義證實工程缺無法修繕、減料未做、工程缺失需費鉅資方能修繕說明共七紙、照片六十六張、八十六年四月十日存證信函一份、八十六年五月十四日存證信函一份、元固公司八十七年八月二十一日工程契約為渠製作、擬定，經記明筆錄，確見陳明義對系爭工程知之最稔，所為證詞應足採信。
十、原告承攬興建之系爭房屋漏水、滲水嚴重，八十七年七月七日協議書簽訂原告同意由被告自行僱工修繕，即為「原告拒絕修繕」，被告始與防水工程專業廠商元固實業有限公司簽訂八十七年八月二十一日工程合約。所以有試作階段、後續階段之先後次序及各階段工程完工經驗收合格日起保固二年，係「試作階段是指不用拆除的工作，後續階段是要做拆除的工作，如拆除瓦片。而二年保固期是用來觀察，若沒有問題才施做第二階段」，實際上元固公司工作情形「元固公司稱試作階段施做完成，我們就支付百分之三十，若有效果，再找他繼續完成後再付百分之七十，因颱風來襲第一階段還會漏水，只治標無法治本，在第一階段我們與元固看法已有不同．．．發生爭議原因可能是建築時房屋沒有修補好，至今第一階段問題還存在，我們付款只付百分之三十，我們亦有通知元固公司對試作階段修繕，但他也沒有去修繕，試作階段效果不好還會漏水，因無法改善第二階段才沒有有做，我們與元固定位修繕之契約仍存在」，業經陳明義證實，核與實際從事修繕工作之元固公司負責人陳椿祥結證「分二次修繕，第一次是先處理比較簡單的漏水情形不同，第一階段先做外牆、屋頂之補強，以不破壞修理屋瓦及修理磚牆的問題，有嚴重的部分先做，數量不多，大約做了四、五十戶之試做。我們有保固期，契約仍存在中。若被告要做第二階段我們亦仍可做，我不太敢做下去，因風險高，因結構是磚造的，我們敲打會有龜裂，而龜裂不容易修補，所以我不願再做下去。第二階段沒有做是因我評估風險，而不是依契約約定保固期間經過的問題」，正相符合。不容原告斷章取義曲解保固期間及分段施做。
十一、全部「房屋漏水及屋瓦」（非原告曲解之「屋瓦及漏水」）瑕疵之修補，陳椿祥證實「契約之內容是因系爭建物有漏水問題，要我做勘查、報價。該屋是已完成的房屋，但勘查結果，我發現有很多漏水問題，屋頂、外牆，均有很多漏水問題，小雨時狀況比較小，但風雨大時比較嚴重，我就先報價，契約是我與被告簽的，契約書估價單及單價分析表是我提供單價數字，表是被告製作」，與陳明義所證「於八十七年台鼎有說要放棄修繕，我們才找元固來修繕，由我依估價單擬，契約有關數量是參考二造合約之數量，單價分析是元固提供資料由我寫出來的」核對，足見係依二造工程合約之數量，依陳椿祥勘驗修補所需工程費之單價而簽訂房屋漏水修繕之八十七年八月二十一日工程合約，確證系爭全部房屋漏水及屋瓦經元固公司價需三六、七二二、一五四元才能修補瑕疵，但僅試作階段即發現還會漏水評估風險不敢進行續作階段，尤證要修補至「具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」應至少在三六、七二二、一五四元以上。
十二、綜上所陳，針對原告所述，臚陳如左：
（一）八十七年七月七日協議書明載「工程款保留針對房屋漏水及屋瓦」，而原告承攬之系爭房屋太多瑕疵，且未告知被告瑕疵，其保固期間為五年或延長為十年。復依工程契約第六條第四項第一款所載「被告發現原告有缺陷之工作經通知合理期限內改善而迄未改善，得暫停及延緩付款」及第二十一條第一項所載「如逾期未於約定期限修改完成，原告得動用未領工程款自行修繕。如有不敷，由原告或保證人補足」約定，原告於九十七年七月七日前不得請求返還保留款至明。
（二）針對房屋漏水及屋瓦之修補費用，至少在三六、七二二、一五四元以上，如上述。被告得請求減少報酬外並得請求損害賠償，係爭保留款二二、八四四、○○○元抵充減少報酬尚不足，原告已無餘額得請求亦明。
（三）工程合約估價單載「工程費含稅：試作階段一、一五一、三○四元，後續階段：三五、五七○、八五○元，總價三六、七二二、一五四元」，以之相除得見試作階段占百分之三點一六（後續階段占百分之九六點八困），而元固公司試作階段僅占百分之三點一六而已，原告曲解為「屋瓦及漏水之瑕疵修繕完畢」，置後續階段占百分之九六點八四於不論，至無可取。
（四）全部房屋漏水及屋瓦之修補，應為「結構體破壞整體施工」，為陳椿祥及陳明義證述在卷，即為八十八年七月七日協議書之內容，斷不容原告曲解僅為屋瓦及漏水之修繕而已。原告以試作階段工程費一、一五一、三○四元捏稱全部修繕完畢，由保留工程款二二、八四四、○○○元扣除，請求給付餘額二一、六
九二、六九六元，至無理由。
叁、證據：聲請訊問證人陳椿祥、陳明義。並提出工程缺失無法修繕、減料未作、工
程缺失需費鉅資方能修繕說明影本、照片六十九幀、存證信函影本、元固公司八十七年八月二十一日工程契約影本、統一發票影本、票據簽收單影本等件為證。理 由
一、原告起訴主張與被告就坐落於台東縣○○鄉○○段八一二六、八二八五地號之土地，即台東比佛利花園別墅之興建工程訂定工程契約，由原告承攬該工程之施作，並已於八十五年二月十六日依約完工，並取得使用執照，嗣被告於八十六年四月十日來函主張工程瑕疵，雙方於八十七年七月七日達成協議，由被告暫時保留未付之工程款貳仟貳佰捌拾肆萬肆仟元，工程瑕疵則由被告自行僱工修繕，俟漏水瑕疵修繕完成後，被告即應立即無條件返還工程保留款。詎被告簽訂前開協議書後，一再以漏水瑕疵尚未修繕完成為由，拒絕給付前開工程款項，原告屢經催告，債權均未能獲得清償。惟依被告與訴外第三人元固公司所簽訂防水修繕工程契約之內容，被告已將系爭工程瑕疵修繕完成，依前開協議書之約定，其自應將剩餘之工程保留款即刻返還原告；縱令被告迄今尚未依兩造協議書之約定，將系爭房屋之漏水瑕疵修繕完成，其行為亦已構成民法第一百零一條所訂「故意使條件不成就」之情形，應視為條件已成就，被告應儘速將系爭工程保留款給付予原告等語，請求被告給付保留款。
二、被告則以：系爭房屋固已完工，惟因該工程草率，未用料施工，材料不符，尤其漏水、滲水太嚴重，甚至要拆除重做等，在在均需鑑定始能定奪工程費用需多少。鑑定結果，如未達保留工程款二千二百八十四萬四千元，差額被告應給付。嗣兩造於八十七年七月七日簽訂協議書，要旨略「同意保保留工炊二千二百八十四萬四千元針對房屋漏水及屋瓦，立協議日起由甲方自行僱工修繕房屋漏水，延誤工期部分不予追究，交付餘屋二十二戶之法定抵押權拋棄書」，屆此被告方得進入房屋現場進行修繕。其後被告正式進場普查，發現普遍未按圖照料施工，尤其漏水、滲水部分，乃將房屋漏水修繕工程交由「元固實業有限公司」承包，全部工程費含稅三六、七二二、一五四元，分為試作階段及後續階段二部分，試作階段工程款含稅為一、一五一、三○四元，試作期間元固公司發覺瑕疵太多，非拆除重做不可，試做部分核實計付百分之三十工程款三四四、七六八元，元固公司為免虧本因而不敢進場施做後續階段工程迄今。本件原告對漏水及屋瓦之工作瑕疵承認不爭，被告曾交元固實業有限公司修繕，修繕費用需三六、七二二、一五四元，但進行試作即發現瑕疵太多非拆除重建不可，元固公司因恐虧本而不敢續做，被告得請求原告減少之報酬至少為三六、七二二、一五四元，以之抵銷保留款二二、八四四、○○○元綽綽有餘等語置辯。
三、查：本件原告主張於八十三年十二月間與被告就台東比佛利花園別墅之興建工程訂定工程契約，由原告承攬該工程之施作，並已於八十五年二月十六日完工並取得使用執照，嗣因被告主張工程瑕疵，雙方就系爭工程瑕疵如何解決，分別於八十六年八月十四日、同年八月二十四日、八十七年七月七日簽署協議書，有原告所提出之工程合約、臺東縣政府建設局使用執照、存證信函、八十六年八月十四日協議書、八十六年八月二十六日協議書、八十七年七月七日協議書在卷足佐，且為被告所不爭執，自堪信為實在。
四、本件被告主張：原告所承攬系爭工程有部分基地地盤面高程不足、壹樓地板高度不足、斜屋頂簷口天溝未作、冷氣窗台板未作、屋頂及露台之防水層收頭及壓磚處理未作、樓梯間鋁窗邊框飾牆板未作、屋頂泡沫混凝土未作、停車位劃線未作、停車位ＰＣ及粉光未作、各戶後側圍牆貼方塊磚未作、陰井未作、室內管道間及屋頂通風管道間未作、警衛室外牆方塊磚未作、住室壹樓玄關門前花台尺寸大小不符、化糞池不足三五組、斜屋頂磚包文化瓦未作、屋頂五皮油毛氈防水未作、以南洋樟木取代實心雙面雕花木門合南洋櫸木門框材料不符、以鐵杆取代不鏽鋼欄杆、嵌縫未作、樓梯踏步白水泥磨石子等缺失、滲漏水現象及其他諸多瑕疵，並提出之工程缺失無法修繕部分說明、減料未作部分說明、工程缺失需費鉅資方能修繕部分說明、照片六十六張為證。經查：系爭工程經本院送臺灣省建築師公會鑑定結果：各戶平屋頂、露台、斜屋頂、外牆、伸縮縫等處，整體而言皆依工程合約設計圖施作，其中有部分房屋鋁窗型式、局部裝飾、雨遮長度、三樓頂橫向裝飾外牆之現況與設計圖不符、社區別墅住宅大部分皆有產生局部性滲水現象等情形，而原告亦就系爭工程房屋滲漏水部分與被告分別於八十六年八月十四日、八十六年八月二十六日、八十七年七月七日達成協議，而被告就此協議亦不爭執，自堪信臺灣省建築師公會所指系爭工程諸多缺失等情為實在。
五、次查：兩造所不爭執之協議書計有三份，其內容分別為：
（一）八十六年八月十四日協議書：總營造工程款暫保留百分之十，甲方（即被告）付款乙方（即原告）營造款百分之九十，就工程漏水等瑕疵，甲、乙方協議八十六年八月三十一日由乙方負責修繕完畢，保留款部分待甲、乙雙方另約定協商日協商之，百分之九十不足部分分為二期票據支付，票據日期一張一個月，另一張二個月。
（二）八十六年八月二十六日協議書：．．．雙方同意訂立本協書，作為雙方前訂台東比佛利花園別墅新建工程工程契約之補充說明、約定，雙方協議約定共同遵守條文如下：一、本協議書條文內容視同原立工程契約之一部分，效力優於原立工程契約內容。二、有關（原有「乙方未按原立工程契約約定，材料使用不符及」等字眼，惟經刪除並蓋有雙方代理人印章及指印）房屋滲水工程缺失諸事項，乙方（即原告）同意由甲方（即被告）暫行保留原立工程契約總價百分之十（含稅壹仟參佰壹拾伍萬肆仟肆佰元）待所有房屋全部驗收交屋完成後，另行擇日協商保留款事宜。乙方同意於民國八十六年八月三十日前，完成所興建房屋缺失修繕改正事項，並書面通知甲方會同進行複驗交屋，若仍有未修繕改正完成之工程缺失，則視同甲方自行僱工購料進場修繕，所需各項費用，自乙方未請領之工程款支付，乙方絕無異議。．．．。
（三）八十七年七月七日協議書：．．．雙方同意訂立本協書，作為雙方前訂台東縣○○鄉○○段八一二六、八二八五地號之土地興建房屋工程建照號碼：東建管字第一一二三號工程契約之補充說明及約定，雙方協議約定共同遵守條文如下：一、乙方（即原告）同意甲方（即被告）保留工程款計新台幣貳仟貳佰捌拾肆萬元整。二、甲、乙雙方同意於立本協議書之日起，由甲方自行僱工修繕本基地房屋漏水部分。三、甲方同意工程款保留部分，針對房屋漏水部分及屋瓦，另延誤工期部分不予追究。四、乙方應於立本協議書之日起三日內，提供本基地餘屋二十二戶之法定抵押權拋棄書及資格證明予甲方。．．．。
觀之上開三份協議書內容，其顯係就系爭工程瑕疵應如何解決所作協商，八十六年八月十四日協議書提及「就工程漏水等瑕疵」由原告負責修繕完畢；嗣於八十六年八月二十六日協議時又改為：有關房屋滲水工程缺失諸事項，由原告修繕，如仍有缺失則由被告自行僱工修繕，款項由保留款中支付，且原有「乙方未按原立工程契約約定，材料使用不符及」等字眼經刪除；嗣時隔近一年而於八十七年七月七日又協議由被告自行僱工修繕基地房屋漏水部分。而被告前於八十六年四月十日及同年五月十四日所發存證信函，其中八十六年四月十日羅列二十二項缺失催告原告修繕，同年五月十四日又以附件條列七百六十一項缺失，另查：被告於八十七年八月二十一日與元固實業有限公司簽訂工程契約，其契約內容為系爭工程之房屋漏水修繕工程，元固公司業已施作第一階段完成，並由被告支付叁拾肆萬肆仟柒佰陸拾捌元，有被告所提出之工程契約、統一發票、票據簽收單等件為證，且經證人即元固公司負責人陳椿祥到庭證述屬實，而原告亦不爭執被告與元固公司簽訂工程合約一節，自堪認被告與元固公司簽約及一節為實在，是由其自二次發函催告缺失、三次與原告協議至被告自行僱工修繕之歷程觀之，被告於催告時已然條列或以附件列舉工程缺失，嗣於協議時則僅提漏水、屋瓦等工程修繕之問題，未予以條列或附件明定其缺失項目，按諸常情，協議內容較之催告言，或可一般嚴謹或較嚴謹，況被告嗣後僱工修繕時，其工程亦僅就漏水部分為其修繕內容，是該協議雖未明文放棄其他瑕疵，然就工程保留款之請求部分，應認僅兩造已合意限縮就系爭工程房屋漏水及屋瓦之部分瑕疵解決後，即得請求工程保留款。
六、又查：本件經訊問證人即元固公司負責人陳椿祥證稱：八十七年八月二十一日工程合約係伊與被告簽的契約，契約內容係因系爭建物有漏水問題要求我作勘查、報價，該屋是已完成的房屋，但勘查結果，我發現有很多漏水問題，屋頂、外牆均有很多漏水問題，小雨時狀況比較小，但風雨大時比較嚴重，我是先報價後再分二次修繕，第一次先處理比較簡單的漏水情形，第二階段是整體完成的，因房屋已經完成，必須先破壞再修繕，與第一段做防水情形不同，第一階段先作外牆、屋頂之補強，以不破壞修繕屋瓦及修理磚牆的問題，第一階段被告有找我作。第一階段價格為叁拾肆萬肆仟柒佰陸拾捌元，契約的估價單及單價分析表中，我只提供單價數字，附件亦是我提供，表是由被告製作的，第二階段我不太敢作下去，因風險極高，因結構是磚造的，我們敲打會有龜裂，而龜裂不容易修補，所以我不願再做下去。估價單八十六年八月二十日的日期是筆誤，估價單與契約均是八十七年八月二十一日提出，八十七年六、七月間開始勘查，八月定契約，試作全面勘查有嚴重的部分先做，數量不多，大約做了四、五十戶之試做。我們有保固期，契約仍存在中。若被告要做第二階段我們亦仍可做，我不太敢做下去，第二階段沒有做是因我評估風險，而不是依契約約定保固期間經過的問題等語，另證人即承辦與元固公司工程契約之被告職員陳明義到庭證稱：八十五年九月現場履勘，八十六年四月有發存證信函，原告未修繕漏水情形，於八十七年原告有說要放棄修繕，我們才找元固公司來修繕，由我依估價單擬寫契約，有關數量是參考二者合約之數量，單價分析是元固提供資料由我寫出來，估價單於八十七年八月二十日製作的，估價單上的八十六年是我打錯的，所有修繕之第一階段是依契約做的，付款付了百分之三十，因颱風來襲第一階段還會漏水，只治標無法治本，所以還會漏水，因無法改善第二階段才沒有有做，在第一階段我們與元固看法已有不同，例如我們要他施作外牆，有的會漏，有的不會漏，我們認為是他沒有修好，但元固認為是旁邊影響的，如外牆有上、中、下三段，中間部分漏水修繕完畢，也有可能上方漏水滲透下來導致修繕漏水部分會變黃，因而發生爭執，原因可能是建築時房屋沒有修補好，我們與元固定位修繕之契約仍存在，但第一階段問題仍存在，我們付款只付百分之三十。支付百分之三十是依合約約定，但事實上若有成果，再找他繼續完成再付百分之七十，因為一段漏水工程之修繕，如果成本是五、六十萬元包商會報價一百萬元，所以我們約定百分之三十以免他第一階段做完就不再回來修繕，本件元固公司陳稱施作完成時，我們就會支付百分之三十，但後來效果不好或有爭執，所有延遲至今未做第二階段，我們亦有通知他第一階段修繕，但他也沒有修繕，所擬與元固合約之修繕項目是大項部分，但我的單價分析有細項目，所以與原、被告是有關。後續階段是指修繕，試做階段是指元固說做完了就表示該試做階段完成，我就會給百分之三十，而第一階段是指求不用拆除的工作，第二階段是要做拆除的工作，如拆除瓦片，因第一階段的效果不好，所以沒有做第二階段，而二年保固期是用來觀察，若沒有問題才施作第二階段。工程缺失無法修繕部分說明、減料未作部分說明、工程缺失需費鉅資方能修繕部分說明、照片六十六張、八十六年四月十日、八十六年五月十四日存證信函等均是我製作的等語。再系爭工程經本院送臺灣省建築師公會鑑定結果僅就漏水部分臚列如後：就鑑的標的物現況部分：一、建築物外部官間：１、建築物背後牆面大部分皆有細微均勻龜裂現象，背面窗戶開口角隅處部分亦有邊緣細微裂縫產生。二、建築物內部空間：．．．３、大部分社區別墅住宅，三樓樓梯間牆壁、窗戶開口邊緣、冷氣窗孔邊緣等處皆有滲水現象。４、部分社區別墅住宅牆壁、電器插座邊緣等處出現局部滲水現象。鑑定結果與分析：．．．（六）社區別墅住宅大部分皆有產生局部性滲水現象，其滲水戶及滲水位置詳住戶調查表及況照片。（七）社區別墅住滲水可能原因分析：１、加強磚造牆壁砌磚時，因磚牆本身材料過於乾燥且施工期間未灑水溼置或溼置不足，此將造成磚塊本身吸收外牆１：３水泥砂漿或磚塊與磚塊間水泥砂漿中之水份，影響水泥砂漿凝結後之水密性，導致整體外牆面滲水性增高。２、牆面水泥砂漿粉刷層現場拌合時配比不對，水泥、砂、水份比例其中一項過多與不及將影響水泥砂漿凝結後之水密性，輕微地震、氣候白天晚上冷熱溫差大時，皆可能造成牆面粉刷層水泥砂漿龜裂，進而產生滲水現象。３、磚牆疊砌施工時，磚塊與磚塊間水泥砂漿填縫不實，或磚塊上下黏結水泥砂漿未壓實，導致磚牆完工後內部產生孔洞現象，影響牆面之水密性，使外牆容易造成滲水現象。４、社區別墅住宅三樓正面樓梯間牆面，多處發生滲水，乃因此部分牆面挑高且採細長條窗採光Ｗ４，若受地震等外力作用下較容易使磚牆面產生細微裂縫，導致下雨時牆面產生滲水現象。５、社區別墅住宅，各戶平均最容易滲水處為冷氣孔及窗戶開口邊緣之牆面，其原因可能以上１、２、３點之外，亦可能為鋁窗施工時，窗框以鐵件固定於結構體後，其窗框與結構體間之填縫水泥砂漿不實或水泥砂漿配比不當，致雨水容易從窗框邊緣滲入牆面。６、牆面部分水泥砂漿粉刷層厚度不足，粉刷層厚度小於一點五公分。７、電源插座邊緣滲水，研判可能雨水滲入牆面後，沿著預埋於磚牆間之ＰＶＣ電管外緣，順流而下至牆下插座接線盒，日久易產生插座邊緣滲水現象。８、因建築物型式及連棟建築組合型式不同，受地震等外力衝擊後，不同建築型式受相同地震外力作用下，將造成不同程度之破壞（針對建築物牆面滲水現象而言，鋼筋混凝土加強磚造整體牆面水密性低於鋼筋混凝土造）。９、無人居住之住宅牆面，因門窗長期緊閉室內無法通風，加下東部亞熱帶氣候日夜溫差大，牆面較容易產生細微龜裂現象；社區Ｂ型式住宅大部分皆未銷售（無人居住），故滲水情形較為明影。（八）依第（七）項滲水可能原因分析後，社區滲水現象無法全部歸類是那一點所造成，任何一點所造成之象皆可能產生滲水；依建築物現況及滲水現象研判；滲水原因有可能為第（七）項內多點原因所共同造成，故無法歸類為營造廠施工不當或偷工減料所致。（九）整體社區住宅大部分皆有產生滲水現象，其滲水部分之嚴重性各戶皆不同，依建築物滲水情形及滲水比例而言，比起一般正常情況下（鋼筋混凝土加強磚造）建築物之滲水情形高。（十）整體社區建築物滲水修繕針對不同滲水原因、滲水部分、滲水情形作不同程度之修繕補強措施；依第七項內容各點，分可能造成滲水原因，加上已完工現況未知條件過，故無法確定估算修補費用及確保防水效果，因而不便作價供法官參考等情，有卷附鑑定報告書可參，雖然該鑑定報告就該系爭房屋滲水原因未能全部歸咎承攬人之施工偷工減料，惟參之兩造確實因系爭房屋滲漏水問題嚴重而作三次協議，而原告亦同意就滲漏水問題保留貳仟貳佰捌拾肆萬元，由被告自行僱工施作，且該鑑定報告書就系爭房屋滲水部分較之一般正常情況下之建築物之滲水情形高，足見被告雖自行僱工修繕，亦猶未能改善系爭房屋之滲漏水情形，且依臺灣省建築師公會鑑定之系爭房屋自台東市○○路○○○巷○號至一百一十號房屋中，接受該公會鑑定者有三十九戶，勘查結果計有三十八戶滲漏水，以其比例之高，堪認系爭房屋之滲漏水之情形尚未能修繕完成，況衡諸一般常情，房屋建築完成後，滲漏水本不易修繕，且依該鑑定報告書亦陳明因其滲水原因、滲水部分、情形等不同，本不易估算修補費用，足知其修繕房屋滲漏水之困難，原告逕依證人陳椿祥部分證詞謂已完成四、五十戶試作，對證人陳椿祥其餘證詞置之不理而遽認系爭房屋修繕業已完成或條件已成就，主張依八十七年七月七日協議書得請求返還保留款等語，尚不足採。
七、至於原告主張本件保固期間已屆滿，縱令系爭工地尚有漏水瑕疵，亦非原告所須負責之事項等語，然依系爭工程合約第二十三條約定：「本工程自正式驗收合格交屋之日起，由乙方（即原告）出具保固切結，十二個月內如因施工不良而發生損害者，應由乙方負責無償修復。．．．」是足認自原告依約之保固義務應以在驗收合格交屋之日起算，本件系爭工程既有諸多瑕疵，雖經兩造協議限縮於滲漏水及屋瓦部分而由被告自行修繕，然該滲漏水之瑕疵，既係於原告所稱之「保固期間」發生，仍應由原告負責，原告主張保固期間已屆滿伊不負責云云，即屬無據。
八、本件房屋滲漏水瑕疵係因原告施工不良所造成，並約定由被告自行僱工修繕，已如前述，被告與元固公司訂有工程契約，有被告所提出之工程契約書一份可佐，其工程範圍為系爭興建工程之七十戶，工程費為參仟肆佰玖拾柒萬參仟肆佰捌拾元，並分為一階段施工，一為試作階段，一為後續階段。原告雖質疑該工程契約之定容不實，並以之與原契約之施作內容及單價作比較，然查：原告系爭工程合約之單價數量為其興建工程之單價數量，而一般修補之單價數量，除施作之數量外，尚有原有已施工完成瑕疵建物之拆除清理工作，以及較之原有施工耗工耗料之工作，其單價高、數量多當可想見；且觀之被告與元固公司除估價單外，尚就各項工程提出單價分析表，就施工細節分別羅列其單價及數量，原告單純以之與原合約內容與被告與元固公司間之工程契約作單價及數量之比較，而遽指其將修繕數量、單價惡意膨脹達逃避支付工程保留款之謀略等語，僅係其推測，而此比較亦無法逕自作此種結論，是其上開主張，尚無足採。另就原告所提該估價單製表日期為八十六年八月二十日，而該工程契約八十七年八月二十一日所訂立而質疑該工程契約之真實性，然此業經證人陳明義到庭證稱係其繕打錯誤所致，且證人陳椿祥亦證述該日期係筆誤無訛。再原告主張被告於雙方簽訂協議書後，拖延經年，遲不進行修繕，亦係故意使雙方所約定之付款條件不成就，本件因被告之惡意行為，應視為付款條件業已成就等語，惟查：依證人陳椿祥前開證詞，係因第二階段是整體完成的，因房屋已經完成，必須先破壞再修繕，與第一段做防水情形不同，第一階段先作外牆、屋頂之補強，以不破壞修繕屋瓦及修理磚牆的問題，．．．第二階段我不太敢作下去，因風險極高，因結構是磚造的，我們敲打會有龜裂，而龜裂不容易修補，所以我不願再做下去．．．，我們亦仍可做，我不太敢做下去，第二階段沒有做是因我評估風險，而不是依契約約定保固期間經過的問題等語，並非被告故意使條件不成就，原告此部分主張亦屬率斷。另就契約內容言，原告雖主張：第一階段元固公司進行修繕後，如能歷經兩年保固期，均不再發生漏水問題，即表示系爭漏水瑕疵已全部修繕完成，何須再敲除結構體，進行破壞性施作？被告主張之謬誤，由此可見一斑。次查，元固公司之保留款高達七成，與保留款百分之十之一般工程實務差距甚大，更可見其中被告假造痕跡等語，然本件系爭工程係原告所承作，原告與被告多次協議，原約定由原告修補瑕疵，經歷一年計三次協議，最後則約定交由被告修繕，顯見原告亦不願修繕該瑕疵，且上開瑕疵經本件委由臺灣省建築師公會鑑定所需修補費用，該公會則稱因滲水修繕需針對不同滲水原因、部位及情形作不同程度修繕補強措施，加上已完工現況未知條件過多，無法確定估算修補費用及確保防水效果等語，足見修繕之困難，上開被告與元固公司契約分二階段施工，僅憑其質疑而逕認該被告與元固公司間工程契約不實在，亦有不妥；再就原告雖質疑其合理性，惟就其修繕所需之費用，則主張僅五萬三千一百三十元，至多為三十四萬四千七百六十八元，核與前開鑑定結果之瑕疵範圍廣泛及嚴重性差距過大，並無足採。綜上所述，本件既有被告與元固公司之工程契約足參，原告就修繕之費用亦不能提出合理之額數供參考，自足認被告與元固公司之工程契約所約定之價額三千六百七十二萬二千一百五十四元為可採。則原告依兩造之工程合約及協議書請求被告給付工程保留款貳仟貳佰捌拾肆萬肆仟元，及自八十七年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
民事第四庭法 官 蔡政哲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日
書 記 官 官碧玲