臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度重訴更字第四號
原 告 丁○○
乙○○即駿己○○ 住台北市○○○路○段○巷廿五號三甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號十二戊○○ 住台北市○○○路○段○○○號十二共 同訴訟代理人 方智雄律師被 告 丙○○ 住台北市○○路○○○號二樓訴訟代理人 陳美彤律師
范文清律師複 代理 人 連元龍律師
林重宏律師右當事人間請求確認債權不存在等事件，經台灣高等法院發回更審，本院判決如左：
主 文確認本院八十五年度民執子字第一二二四八號強制執行事件於民國八十六年十一月十三日製作分配表次序第十一所列被告對原告丁○○之普通債權新台幣貳仟伍佰萬元及其利息債權新台幣壹佰柒拾玖萬壹仟零玖拾陸元不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用均由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）請求確認台灣台北地方法院八十五年度民執子字第一二二四八號清償債務強制執行事件，於八十六年十一月十三日制作分配表分配次序第十一所列，被告對原告丁○○之新台幣（下同）二千五百萬元及其利息一百七十九萬一千零九十六元之債權不存在。
（二）被告應返還原告丁○○四百二十六萬二千三百十二元，並自被告領取該款項之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息。
（三）第二項請求部分，原告丁○○願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告為鈞院八十五年度民執字第一二二四八號清償債務強制執行事件之債權人，原告丁○○為債務人，原告乙○○（即駿發紙器行）、己○○、甲○○、戊○○為鈞院八十五年度民執子字第一二二四八號清償債務強制執行事件參與分配之債權人。原告乙○○以第十二次序以普通債權本金八百萬元及利息十四萬五千三百二十七元，合計八百十四萬五千三百二十七元參與分配，可得分配款一百二十九萬五千八百七十五元，尚不足六百八十四萬九千四百五十二元。原告己○○以第十三次序以普通債權本金七百萬元及利息十二萬八千三百四十元，合計七百十二萬八千三百四十元參與分配，可得分配款一百十三萬四千零七十九元，尚不足五百九十九萬四千二百六十一元。原告甲○○以第十四次序以普通債權本金二千八百零五萬一千二百五十元及利息五十萬九千五百九十三元，合計二千八百五十六萬零八百四十三元參與分配，可得分配款四百五十四萬三千八百六十九元，尚不足二千四百零一萬六千九百七十四元。原告戊○○以第十五次序以普通債權本金五百萬元及利息九萬零八百二十七元，合計五百零九萬零八百二十七元參與分配，可得分配款八十萬九千九百二十二元，尚不足四百二十八萬零九百零五元。被告對上開事實並未爭執。
（二）被告之執行名義台灣台北地方法院八十五年度促字第八六三二號支付命令，係依據第三人葉淑美簽發台北市第一信用合作社建成分社、支票號碼CK-0000000號、八十四年十二月十八日期、面額一千萬元，同分社、支票號碼CK-0000000號、八十四年十二月十八日期、面額一千五百萬元，原告丁○○及第三人李凌雲為前開支票之背書人。被告係依據前開支票請求支票背書人之原告丁○○履行背書義務。但原告丁○○主張：１、被告之前開債權，業於八十四年八月四日，由債務人葉淑美之男友李凌雲，將其自己所有坐落三重市○○○段菜寮小段四四五之一號地號建地八十六平方公尺、同小段四四五之四六地號面積八平方公尺（前於八十二年三月十八日，為被告設定本金最高限額二千五百萬元第一順位抵押權有案）之前開不動產，折價三千八百萬元，出售被告丙○○，以被告應給付李凌雲之價金抵銷本件二千五百萬元債權之本息，可見被告之債權已因另債務人李凌雲之清償已告消滅。被告對前開李凌雲將土地之所有權移轉與被告抵債之事實，並不否認。２、被告乃於八十五年四月二十二日在支付命令確定前，具狀向鈞院撤回八十五年度促字第八六三二號支付命令之聲請，詎被告未依約將前開債權憑證之支票交還債務人葉淑美收回，竟依據已因撤銷而失效之支付命令，重複向另支票背書人原告丁○○請求，被告否認有撤回支付命令之事實，此為本件之主要爭點。３、經台灣高等法院調卷，查悉鈞院總收文簿編號7847項下記載「當事人丙○○、撤銷、八十五促八六三二、簡股」等文字，丁○○提出之民事收狀收據則載有「茲收到八十五促八六三二號送來撤回狀一件」等字樣，貴院非訟中心「簡股」送件簿在八十五年四月二十四日最後一行載有「抗告85票7488、84催7214、85催2106、2662、85促8632」等文字，蓋有「書記官馬中武八十五年四月二十五日」職章，查前開總收文簿、送件簿、及民事收狀收據等文書、單據均屬法院之公文書，形式上應認其記載為真正。況被告之媳婦陳淑惠於法院審理時到庭證稱：伊曾於前開強制執行程序中陳稱：「我公公有簽名蓋章在白紙上，答應他們三個月內還款，沒有撤回，他們沒有還款，... 」等語，按債務人丁○○如有請求債權人丙○○允許緩期三個月清償，依理應由債務人丁○○之一方書立三個月後一定清償債務之切結書交付債權人丙○○執憑，殊無由債權人丙○○之一方書立同意丁○○可緩期三月清償之切結書交付債務人執憑之道理，可見證人陳淑惠所稱係因同意丁○○緩三個月清償而書立字據云云，違背事理，歪曲事實。查其所證丙○○簽名蓋章之文件，即係前開支付命令之撤回狀，應無疑義。另法院收受當事人所遞之書狀時，雖未有查核身分之措施，但丁○○於收受前開支付命令之送達後，倘欲使之失其效力，只要於二十日之不變期間內聲明異議即可，殊無假冒被告名義向法院為撤回支付命令聲請之必要，被告辯稱該撤回狀係他人假冒其名義、盜刻印章所為云云，顯與經驗法則相違而不足採。至於該撤回狀之內容如何，因書記官馬中武違法遺失該狀而無法查明，但由前開收狀簿之公文書記載「撤回」或「撤銷」之文義，即可推知為撤回原支付命令之聲請，如依送件簿八十五年四月二十四日末行記載「85促8632」之文字分析，當時該支付命令早已簽發，而當事人之姓名、地址、請求金額均無誤寫，丙○○並無更正或陳報之必要，則除撤回聲請之事由外，丙○○洵無其他具狀聲請之理由，可見前開支付命令於貴院書記官在八十五年五月三日核發確定證明書之前已失其效力，依法絕無可能確定，此與支付命令合法確定之情形有別，鈞院前審謂原告僅能依再審程序爭執，不得提起確認之訴云云，尚有可議，台灣高等法院之發回意旨對此已有明確之指示。被告對台灣高等法院之民事裁定不服提起抗告，業經最高法院於八十八年九月二十三日以八十八年度台抗字第四八一號民事裁定，駁回被告之再抗告確定，依該院民事確定裁定之認定及法律意見，鈞院前開總收文簿、送件簿及民事收狀收據等文書均屬法院之公文書，形式上本應認其記載為真正，況證人即被告之媳婦陳淑惠於台灣高等法院八十七年度上字第一二一四號返還不當得利等事件審理時到庭證稱：伊曾於本件強制執行程序中陳稱：
「我公公有簽名蓋章在白紙上，答應他們三個月內還款，沒有撤回，他們沒有還款... 」等語，參互以觀，八十五年四月二十二日確有以被告名義向台北地方法院提出八十五年度促字第八六三二號之撤回狀之情事，要無疑義。另法院收受當事人所遞之書狀時，雖未有查核身分之措施，然本件原告丁○○收受系爭支付命令之送達後，倘欲使之失其效力，只要於二十日內之不變期間內聲明異議即可，殊無假冒被告名義向法院為撤回支付命令聲請之必要。被告辯稱，係他人假冒其名義、盜刻其印章所為云云，即與經驗法則相違而不足採，堪信台北地方法院於八十五年四月二十二日確已收受八十五年度促字第八六三二號之撤回狀，要無疑義。至於該撤回狀之內容如何，要非台北地方法院復函所載收狀登記員蘇立男及承辦書記官馬中武之片面回憶說詞所得認定，亦不因台北地方法院承辦法官於系爭支付命令進行單批示「再查詢狀紙下落，如遍尋無著，則自收文簿及收狀條之內容，並無法確定所謂撤銷之內容為何，仍函覆本院民事執行處該裁定業已確定」等語而生影響。可見被告行使該無效之支付命令作為執行名義，聲請貴院民事執行處強制執行原告丁○○之財產，並作成分配表請求分配，依法顯有不合。
（三）證人馬中武、蘇立男之證詞不可採信，其理由如下：１、證人馬中武遺失被告撤銷支付命令聲請狀，為推卸失職責任及原告可能追究其民事賠償責任，必須為不利原告之供述，始能免責，該證人既與原告之利益站於對立關係，因此不敢據實陳述。２、證人蘇立男稱該送件簿係抗告簿，非撤銷簿，惟查該分文簿登記之文件計有：確證（聲請確定證明書）、陳報、指定送達、異議、補發、更正、撤銷、發還證物、抗告、申報權利、查詢、閱卷等多種文件，並非只有抗告狀一種，足見蘇立男之證詞與事實不符，有錯誤而不足採信。３、鈞院分文簿既非按抗告狀或撤銷狀分冊登文，而係將各種收文混合登文如前項所陳，則蘇立男所稱被告之撤回狀內容看不出是撤回、具狀人又非被告，才未登在撤銷簿云云，顯然偽證。倘撤回狀之具狀人非丙○○，何以鈞院之收狀收據及收文簿，一再將具狀人之名稱登載為丙○○？蘇立男每年經手之文件不知有幾萬件，蘇立男並非該案承辦人員，無審閱書狀內文之職責，而法院收文人員，每日經手文件太多，亦鮮有時間核閱文件之詳細內容，及核對具狀者之姓名，因此蘇立男對本件撤回狀應無印象，且被告之撤回狀距今已有四年，該證人對鈞院分文簿並未採按文件種類，分冊登記送文之顯著事項，既不記得而發生錯誤，在如此眾多文件當中，惟獨能記憶本件撤回狀之內容並非撤回，其具狀人亦非丙○○等細節，可見該證人係信口雌黃，不足採信。
（四）依民事訴訟法第二百六十三條前段規定，訴經撤回者，視同未起訴。此項規定，於督促程序亦應適用。被告既於八十五年四月二十二日即支付命令確定前，具狀向鈞院撤回八十五年度促字第八六三二號之支付命令，應視同被告未曾聲請支付命令，原發支付命令應於被告撤回之日自動失效，不可能發生已失效之支付命令尚可發生確定效力之問題。況本件確定證明書係書記官所誤發，並非經過法官所裁判，此與被告所引大法官會議第一三五號解釋，係指上級法院誤將不得上訴之案件，誤為發回判決之情形，完全不同，該號解釋於本案應無適用之餘地。
（五）原告丁○○並未收到被告交付之所謂CK0000000、CK0000000號支票二張，且發票人係葉淑美，依理被告亦不可能將該支票交還丁○○。被告主張已將該二張支票交還丁○○云云，顯然空言無據，不能採信。
（六）查用李凌雲之不動產過戶予被告以抵銷之債務，為CK0000000、CK0000000號支票之債務，此由該支票之到期日均為八十四年十二月『十八』日，與李凌雲將所有坐落三重市○○○段菜寮小段445-1、445-46 地號土地，為被告設定本金最高限額二千五百萬元抵押權，其原因債權發生日期為八十二年三月『十八』日，彼此相互對照，即可明瞭，於八十四年八月四日出售被告，以被告應付李凌雲之價金三千八百萬元，抵銷之債務為CK0000000、CK0000000號支票之債務，事實極為明顯。至於被告所稱CK0000000、CK0000000號支票二張，其面額合計雖為二千五百萬元，但其到期日均為八十四年十二月『五』日，按債務人簽發支票交付債權人作為債權憑證，其到期日為便利計算，均與債務發生日期一致，可見CK0000000、CK0000000號支票之債務發生日期，並非前開供抵銷八十二年三月十八日發生之債務，該支票之債務至今尚未解決，被告無可能將CK0000000、CK0000000號支票交還原告丁○○。可見經抵銷者為CK0000000、CK0000000號支票之債務，不容被告從中矇混。
（七）至於被告之撤回支付命令狀如何遞送法院，丁○○未參與其事，並不知其詳情，依通常情形陳稱由遞狀人之被告遞送，並無不合之處。惟本案之爭執點在被告有無遞狀撤回支付命令？既有鈞院收狀簿等公文書登載其撤回情事，即不容被告再行否認。
（八）被告主張之支付命令，係八十五年四月一日簽發、書記官於八十五年五月三日誤發確定證明書予被告，倘被告未於八十五年四月二十二日撤銷支付命令，依理於取得支付命令確定證明書之八十五年五月三日後，為防債務人脫產，即應迅速聲請法院向原告丁○○之財產強制執行，惟被告聲請強制執行之日期為三個餘月後之八十五年八月二十二日，顯然反常。可見被告於八十五年四月二十二日確有撤銷支付命令，所以未即時聲請強制執行。但於八十五年五月間收到書記官誤發之確定證明書後，乃另起歹心，持該已抵銷不存在之CK0000000、CK0000000號支票債權之失效支付命令，向原告丁○○強制執行，事實己可認定。
（九）前開支付命令既屬無效，從未確定，如前所陳，被告之前開本金二千五百萬元及利息債權，既經訴外人李凌雲以不動產出售被告所得價金與之抵銷，應己消滅，業經原告乙○○於八十六年十二月三日於法院施行分配時提出異議，不同意被告之二千五百萬元本息參與分配，可見被告之本件債權為不存在。如將被告之前開債權剔除，原告丁○○可取回分配予被告之四百二十六萬二千三百十二元，轉供原告乙○○等其他正當債權人分配，以減少丁○○之債務。因此原告等有即受確認判決之法律上利益。
（十）嗣因原告乙○○於八十六年十二月三日分配當日始獲悉前開情事，未及提出異議，無法阻止被告領取前開分配款，被告如前所陳，既屬不應重複請求，其所得屬於不當得利，為此請求被告應返還原告丁○○其領取之分配款四百二十六萬二千三百十二元，並自領取之日起至清償之日止，按年息百分之五計付法定遲延利息。
（十一）被告之執行名義：台灣台北地方法院八十五年度促字第八六三二號支付命令，係以被告持有第三人葉淑美簽發台北市第一信用合作社建成分社、支票號碼CK-0000000號、八十四年十二月十八日期、面額一千萬元，同分社、支票號碼CK-0000000號、八十四年十二月十八日期、面額一千五百萬元，原告丁○○及第三人李凌雲為前開支票之背書人。被告依據前開票據之法律關係，請求支票背書人原告丁○○履行背書義務。惟查：１、被告之前開票據債權，業於八十四年八月四日，由債務人葉淑美之男友即支票之另一背書人李凌雲，將其自己所有坐落三重市○○○段菜寮小段四四五之一號地號建地八十六平方公尺、同小段四四五之四六地號面積八平方公尺（前於八十二年三月十八日，為被告設定本金最高限額二千五百萬元第一順位抵押權有案）之前開不動產，折價三千八百萬元，出售被告丙○○，以被告應給付李凌雲之土地買賣價金抵銷本件二千五百萬元票據債權之本息，有被告丙○○與李凌雲訂立之不動產買賣契約書影本一件、土地登記簿謄本可證，並經葉淑美到庭證明屬實。足見本件被告之債權已因另背書人李凌雲之清償已告消滅。２、被告對前開李凌雲將土地之所有權移轉與被告抵債二千五百萬元之事實承認不諱。雖辯稱該土地係抵銷另筆葉淑美簽發台北市第一信用合作社建成分社八十四年十二月五日、票號CK0000000號、面額一千萬元、同日期、票號CK0000000號、面額一千五百萬元之債務，已將前開支票二紙退還債務人，並非抵銷本件二千五百萬元之債務云云。原告則否認被告之上開抗辯。３、如被告將票號CK0000000 號面額一千萬元、票號CK0000000 號面額一千五百萬元之支票二紙交還債務人葉淑美等，依理應令收回支票之葉淑美等書立收據。惟被告無法提出葉淑美之收據，可見被告之抗辯，無非空言主張，不足採信。４、用李凌雲之不動產過戶予被告抵銷之債務，為票號CK0000000、CK0000000號二張支票之債務，可從該二張支票之到期日均為八十四年十二月『十八』日，與李凌雲將所有坐落三重市○○○段菜寮小段445- 1、445-46地號土地，為被告設定本金最高限額二千五百萬元抵押權，其原因債權發生日期同為八十二年三月『十八』日，彼此一致，即可認定。至於被告所稱票號CK0000000、CK0000000號之二張支票，其面額合計雖亦為二千五百萬元，但其到期日均為八十四年十二月『五』日，惟債務人簽發支票交付債權人作為債權憑證，其到期日為便利計算，均與債務發生日期一致之習慣，可見票號CK0000000、CK0000000號支票之債務，與前開供抵銷八十二年三月十八日發生之債務無關，該支票債務至今尚未解決，被告無可能將票號 CK00000
00、CK0000000 號之支票交還原告丁○○。所以被告無法提出債務人葉淑美等簽收前開票據字據之理由即在於此。可見經抵銷者為本件票號CK0000000、CK0000000號支票之債務，不容被告從中矇混。５、由於本件債務，業經另背書人李凌雲用其所有土地抵銷，因此被告始有於八十五年四月二十二日在支付命令確定前，具狀向貴院撤回八十五年度促字第八六三二號支付命令聲請之可能，要非被告所能否認。６、嗣因書記官誤發支付命令確定證明書予被告，被告竟生歹念，遂將錯就錯，聲請強制執行原告丁○○之財產，債務人葉淑美發現被告違約，乃於八十五年九月三十日委託吳西源律師向被告催索前開支票，有該催告函一件可證，並經葉淑美到庭證明屬實。７、本件支付命令係八十五年四月一日簽發、書記官於八十五年五月三日誤發確定證明書予被告，倘被告未於八十五年四月二十二日撤銷支付命令，依理應於取得支付命令確定證明書之八十五年五月三日後，為防債務人之脫產，應即迅速聲請法院查封原告丁○○之財產。惟查被告聲請強制執行之日期為三個餘月後之八十五年八月二十二日，有執行卷之收狀日期可稽，顯然反常。可見被告於八十五年四月二十二日確有撤銷支付命令，所以未即時聲請強制執行。但於八十五年五月間收到書記官誤發之確定證明書後，另起歹念，將錯就錯，持該已抵銷而不存在之票號CK0000
000、CK0000000號支票債權之失效支付命令，向原告丁○○強制執行，以致在時程上有前開延遲，其事實己可認定。
（十二）被告曾撤銷本件支付命令，有下列公文書可證：１、原告提出之貴院收狀證一件。２、經台灣高等法院調卷，查悉貴院總收文簿編號7847項下記載「當事人丙○○、撤銷、八十五促八六三二、簡股」等文字，丁○○提出之民事收狀收據則載有「茲收到八十五促八六三二號送來撤回狀一件」等字樣，貴院非訟中心「簡股」送件簿在八十五年四月二十四日最後一行載有「抗告85票7488、84催7214、85催2106、2662、85促8632」等文字，蓋有「書記官馬中武八十五年四月二十五日」職章。３、被告之媳婦陳淑惠於法院審理時到庭證稱：伊曾於前開強制執行程序中陳稱：「我公公有簽名蓋章在白紙上，答應他們三個月內還款，沒有撤回，他們沒有還款，.... 」等語，按債務人丁○○如有請求債權人丙○○允許緩期三個月清償，依理應由債務人丁○○之一方書立三個月後一定清償債務之切結書交付債權人丙○○執憑，殊無由債權人丙○○之一方書立同意丁○○可緩期三月清償之切結書交付債務人執憑之理由，可見證人陳淑惠所稱係因同意丁○○緩三個月清償而書立字據云云，違背事理，歪曲事實。查其所證丙○○簽名蓋章之文件，即係前開支付命令之撤回狀，應無疑義。
４、丁○○於收受前開支付命令之送達後，倘欲使之失其效力，只要於二十日之不變期間內聲明異議即可，殊無假冒被告名義向法院為撤回支付命令聲請之必要，被告辯稱該撤回狀係他人假冒其名義、盜刻印章所為云云，顯與經驗法則違背不足採信。５、至於該撤回狀之內容如何，因書記官馬中武違法遺失該狀而無法查明，但由前開收狀簿之公文書記載「撤回」或「撤銷」之文義，即可推知為撤回原支付命令之聲請，如依送件簿八十五年四月二十四日末行記載「85促8632」之文字分析，當時該支付命令早已簽發，而當事人之姓名、地址、請求金額均無誤寫，丙○○並無更正或陳報之必要，則除撤回聲請之事由外，丙○○洵無其他具狀聲請之理由，可見前開支付命令於貴院書記官在八十五年五月三日核發確定證明書之前已失其效力，依法絕無可能確定，此與支付命令合法確定之情形有別，鈞院前審謂原告僅能依再審程序爭執，不得提起確認之訴云云，尚有可議，台灣高等法院之發回意旨對此已有明確之指示。被告對台灣高等法院之民事裁定不服提起抗告，業經最高法院於八十八年九月二十三日以八十八年度台抗字第四八一號民事裁定，駁回被告之再抗告確定，有原告提出該民事裁定附卷可稽，依最高法院民事確定裁定之認定及法律意見，亦認為貴院前開總收文簿、送件簿及民事收狀收據等文書均屬法院之公文書，形式上本應認其記載為真正，況證人即被告之媳婦陳淑惠於台灣高等法院八十七年度上字第一二一四號返還不當得利等事件審理時到庭證稱：伊曾於本件強制執行程序中陳稱：「我公公有簽名蓋章在白紙上，答應他們三個月內還款，沒有撤回，他們沒有還款...... 」等語，參互以觀，八十五年四月二十二日確有以被告名義向台北地方法院提出八十五年度促字第八六三二號之撤回狀之情事，要無疑義。另法院收受當事人所遞之書狀時，雖未有查核身分之措施，然本件原告丁○○收受系爭支付命令之送達後，倘欲使之失其效力，只要於二十日內之不變期間內聲明異議即可，殊無假冒被告名義向法院為撤回支付命令聲請之必要。因此認定被告所辯係他人假冒其名義、盜刻其印章所為云云，與經驗法則相違而不足採，堪信台北地方法院於八十五年四月二十二日確已收受八十五年度促字第八六三二號之撤回狀，要無疑義。至於該撤回狀之內容如何，要非台北地方法院復函所載收狀登記員蘇立男及承辦書記官馬中武之片面回憶說詞所得認定，亦不因台北地方法院承辦法官於系爭支付命令進行單批示「再查詢狀紙下落，如遍尋無著，則自收文簿及收狀條之內容，並無法確定所謂撤銷之內容為何，仍函覆本院民事執行處該裁定業已確定」等語而生影響。可見被告行使該無效之支付命令作為執行名義，聲請貴院民事執行處強制執行原告丁○○之財產，並作成分配表請求分配，依法顯有不合。
三、證據：提出民事執行處通知及分配表影本一份、被告支付命令影本一份、支票及退票理由單影本四份、不動產買賣契約書影本一份、土地登記簿謄本影本一份、吳西源律師催告函影本一份、民事執行處筆錄影本一份、撤回支付命令收狀收據影本一份、丙○○之起訴狀及附表影本一份、關羨華暫收款收據影本一份、八十六年度重訴字第一五六八號民事裁定正本一份、丙○○強制執行聲請狀影本一份、丙○○民事起訴狀影本一份、最高法院八十八年度台抗字第四八一號民事裁定書影本一份、本院送件簿影本一份、不動產買賣契約書影本一份、土地登記謄本影本一份為證。並聲請調閱本院八十五年度票字第七四八八號、八十四年度催字第七二一四號、八十五年度催字第二一○六號、八十五年度催字第二六六二號案卷及聲請訊問證人馬中武、蘇立。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）緣原告訴請確認被告於鈞院八十五年民執字第一二二四八號清償債務強制執行事件，於八十六年十一月十日制作分配表次序第十一之新台幣二千五百萬元及利息之債權不存在並返還該分配款等，係以表徵此二千五百萬元債權之二紙以訴外人葉淑美為發票人、葉淑美之男友李凌雲及原告丁○○為背書人、票號為CK028971、CK0000000之支票，因八十四年八月四日丁○○以李凌雲名下之三重埔土地過戶予被告而清償，並被告亦曾向鈞院撤回八十五年促字第八六三二號支付命令等為據。惟查：１、系爭支付命令因原告即債務人丁○○未聲明異議而告確定，被告依此確定之支付命令聲請強制執行，經執行法院拍賣被告不動產，至拍定製作分配表，於分配期日原告丁○○始提出系爭支付命令曾因其以訴外人李凌雲名下三重市土地抵償，被告同意撤回支付命令聲請，系爭支付命令不應確定之抗辯，為本件確定之事實。按「民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明，或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理，司法院大法官會議第一三五號解釋著有明文，原告丁○○對系爭支付命令未於法定期間提出異議，依民事訴訟法第五百二十一條規定，系爭支付命令與確定判決有同一之效力，已具判決之形式，縱有原告等人認為支付命令確定證明誤發而有無效之情事，揆諸上揭大法官會議第一三五號解釋，於該支付命令之確定力未經再審程序廢棄前，應不容原告等為與既判力相反之主張。２、至原告等援用最高法院八十八年台抗字第四八一號裁定，主張依最高法院發回意旨之法律意見審理，惟查該最高法院裁定認高等法院八十七年抗字第二五一七號裁定應予維持，係以高等法院裁定認「該『撤回』狀既係債權人即再抗告人撤回支付命令之聲請（被告否認），則系爭支付命令於台北地院核發確定證明書之前已因撤回而失效力，是否仍因台北地院核發確定證明書而使其發生與確定判決相同之效力？是否依再審程序始能尋求救濟？即有詳加審究之必要。台北地院未察，遽認前揭支付命令因確定證明書之核發而生與確定判決相同之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，該支付命令均有之，當事人不得就該法律關係更行起訴，相對人於台北地院同案就系爭確定之支付命令所已認定存在之前開二千五百萬元票據債權再提確認債權不存在之訴，即屬就已具確定判決效力之同一法律關係重複起訴，因而將相對人提起確定之訴裁定駁回，殊嫌速斷﹂等語，而認該高院裁定於程序上發回鈞院更審，並無違誤，故最高法院裁定意旨僅及於就「系爭支付命令是否發生與確定判決相同之效力？」、「是否依再審程序始能尋求救濟？」等問題有「詳加審究之必要」，而未為任何實體認定，亦無從據最高法院裁定即認系爭支付命令已遭撤回，原告等仍應就所主張有利於其之事實舉證實之。
（二）被告從未具狀撤回鈞院八十五年促字第八六三二號支付命令之聲請：１、查原告等主張被告有於八十五年四月二十二日具狀撤回系爭支付命令乙節，並提出所謂「撤銷」狀之收狀條，惟該「收狀條」毫未記載遞狀人係被告「丙○○」，究係何人「撤銷」？「撤銷」之內容為何？均屬不明，形式上已無從證明係「被告」撤銷；況若果係被告為「撤銷」者，何以收狀條原本會在原告丁○○持有中而非「遞狀人丙○○」持有？２、高院發回之裁定殊屬謬誤：查本件訖今均查無原告等所謂「撤回支付命令聲請」之書狀，故原告等主張系爭支付命令曾經被告「撤回聲請」，至少還有下列疑點：（１）收狀條及總收文簿登記所示之「撤銷」狀是否確為被告所具書狀？（２）該書狀內容是否確屬「撤回」原聲請命原告丁○○支付二千五百萬元債務之內容？上開疑點既屬不明，高院裁定廢棄 鈞院前審駁回相對人請求之裁定，實多所謬誤。按高院係以（１）總收文簿、送件簿及民事狀收狀收據等文書單據均屬法院之公文書，形式本應認其記載為真正；（２）被告之媳婦陳淑惠於鈞院前審「我公公有簽名蓋章在白紙上，答應他們三個月內還款，沒有撤回，他們沒有還款‧‧」等語，足見八十五年四月二十二日確有以被告名義向台北地院提出「撤回」支付命令狀情事；（３）台北地院既已收受系爭支付命令之「撤回」狀，其內容要非台北地院回函原審函及非訟中心收狀登記員蘇立、承辦書記官之片面回憶說詞所得認定，亦不因台北地院法官批示之「‧‧無法確定所謂『撤銷』之內容為何，仍請函覆本院民事執行處該裁定業已確定」等語而生影響；（４）系爭支付命令於原法院核發確定證明書之前已因撤回而失其效力，是否仍因原法院核發確定證明書而使其發生確定力、是否依再審程序始能尋求救濟，應詳加審究，原裁定失察不當等為裁判依據。惟查：（１）系爭支付命令已生與確定判決同一效力，依最高法院六十年第四次民庭總會決議及大法官會議第一三五號解釋，既已具確定判決形式，即生形式上確定力，揆諸上開決議、大法官解釋意旨，鈞院前審認原告等應循再審程序尋求救濟，並無不合。故原高院裁定顯未詳察。（２）次查高院裁定以原告等片面提出之民事狀收狀收據、台北地院總收文簿、非訟中心「簡股」送件簿等記載，即認被告有撤回系爭支付命令之聲請，謬誤尤甚。高院裁定所認台北地院非訟中心「簡股」收狀簿於八十五年四月二十四日最後一行載有「抗告‧‧85促8632」等文字並蓋有書記官職章乙節，自原審八十七年上字第一二一四號卷附該收狀簿觀之，登載之項目內容有「確證」、「陳報」、「異議」、「抗告」、「撤銷」等項，而系爭支付命令係登載在「抗告」項下，若如高院裁定所認該支付命令經「撤銷」聲請者，何以非訟中心收狀簿未登載於「撤銷」項下，而係登載於「抗告」項下？且非訟中心既登記為「抗告」，顯然該「書狀」內容已非「撤銷」，高院裁定卻依此登記認係「撤回」，實與卷證不符；而於高院審理時，鈞院就此亦函覆稱「據本院非訟中心前派駐收發室收狀登記員蘇立參閱收狀登記簿回思稱‧‧發覺丁○○所遞之書狀義涵不明確，不能認定係抗告、異議抑撤銷，故未登載於撤銷專欄內，而擇登於抗告項內‧‧」，更明確指出「據前承辦書記官稱丁○○之書狀並未表示撤銷，依法支付命令應屬有效‧‧」等語，鈞院此回函亦屬法院公文書，依高院裁定見解「形式上本應認其記載為真正」，該等記載亦屬公文書，當然亦生「推定真正」之效力。按「法院書記官依法定程式所作之筆錄，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其所記事項有完全之證據力。」（最高法院二十六年上字第四六一號判例參照），本件卷附之公文書共有四項：即原告提出之民事收狀收據、鈞院總收文簿、鈞院非訟中心「簡股」（系爭支付命令承辦股）收狀簿及鈞院公函，前三項（收狀條、總收文簿、收狀簿）均無從得見「撤銷」之書狀究係何內容，唯獨鈞院回函中之非訟中心收狀登記員、承辦書記官曾見過相對人所謂之「撤銷」狀，伊等已明確指稱該書狀係「丁○○」所遞送而非被告丙○○所遞送、書狀內容並非「撤銷」支付命令之聲請等語，伊等係公務員，且其陳述係由鈞院以正式公函表達並非個人身分之陳述，與高院裁定採信之收狀收據、總收文簿、收狀簿等同屬公文書且就「系爭支付命令究有無經撤銷」之待證事實更具證據力，高院裁定卻「厚此薄彼」的認「要非原法院前開函件所載收狀登記員蘇立及承辦書記官之片面回憶說詞所得認定」（惟訖今除原告外，恐怕只有此二人見過原告所謂之「撤銷」狀，若此二人陳述尚不足採者，則何人所言足採？），實不知其得此心證之理由何在？況原支付命令承辦書記官既稱已審核過該「撤銷」狀，而該書狀並未表示「撤銷」，進而發給確定證明書者，揆諸上揭判例，除有反證足以證明承辦書記官之記載失實外，承辦書記官所為文書有完全之證據力。高院裁定不察，逕認非訟中心收狀登記員及承辦書記官所述不足採信，實無法令人信服。（３）再查高院裁定引用證人陳淑惠於民事執行處所言，認八十五年四月二十二日確有以被告名義提出「撤回」狀情事要無疑義云云，惟執行處筆錄記載陳淑惠所供全文，非但未承認有「撤回」，反而係稱「沒有撤回，他們沒有還款」；而所謂「簽名蓋章在白紙上」，陳淑惠在高院亦證稱「寫的內容是答應債務人在三個月以後如果沒有還錢才查封」、「‧‧是在支付命令確定後的事，時間不太記得了，我們等了三個月，上訴人說你們去查封好了，我沒錢還，你們也拿不到錢。因此我們才持支付命令為執行名義」（高院八十七年十月十四日筆錄參照，高院卷三十六頁），自上開供證，足徵陳女所言之「簽名蓋章在白紙上」已係系爭支付命令確定以後的事，此自該確定證明書發給日期係八十五年五月三日，而被告遲至八十五年八月二十二日始聲請執行，足認係屬事實。高院裁定斷章取義，違背卷證的自行認定陳淑惠有證稱「撤回」屬實，裁判疏誤至甚。綜上陳，高院裁定多所疏誤，雖最高法院駁回被告之抗告，然就實體部分，即系爭支付命令究有無經被告「撤回」，仍請鈞院依法審查。
（三）自原告前後所稱「遞撤銷狀」之情節不同，亦可證被告並未「撤銷（回）」支付命令之聲請：原告於鈞院前審八十七年四月十六日補充理由狀稱「被告丙○○業於支付命令確定前之八十五年四月二十二日，向貴院撤銷前開支付命令之聲請，並將貴院收取丙○○撤銷狀之收狀條原件轉交丁○○執憑」（原告該狀第二點項下），惟就「誰遞撤銷狀」乙節，原告丁○○在另案即鈞院八十六年訴字第一三０九號事件前後於八十五年十月十七日、八十六年二月二十日、八十六年五月一日共計三次陳稱「丙○○即親書撤回支付命令狀交由葉淑美之親友前往法院撤回」，包括原告於鈞院前審提出之原證六號「吳西源律師催告函」中亦稱係「葉淑美之親友前往法院撤回」，原告於鈞院前審又改稱係被告自行向法院送狀並將收狀條原本轉交原告云云，同一事實其前後所稱不一，顯然係屬捏造。
（四）被告已依八十四年八月四日不動產買賣契約書返還票號CK0000000、CK0000000之二千五百萬元支票：１、丁○○向被告借款之初，曾交付葉淑美為發票人、丁○○背書，票號為CK0000000、CK0000000、面額共二千五百萬元，及CK0000
000、CK0000000、面額亦共為二千五百萬元之支票，被告並於八十四年五月二十日將CK0000000、CK00000000紙支票存入銀行託收，嗣因八十四年七月底，丁○○提出以亦為此二紙支票背書人李凌雲名下三重埔土地過戶抵償二千五百萬元，被告方又於八十四年八月一日向託收銀行申請撤回 CK0000000、CK0000
000 0張支票之提示，並於丁○○持過戶完成之土地所有權狀來被告家中時一起將此二紙支票返還。２、故關於三重市土地買賣契約，與系爭支付命令聲請之支票無關，況三重市土地買賣時間為八十四年八月四日，早於系爭支付命令聲請及核發前，若因土地抵償而使被告之系爭支付命令支票債權消滅者，至八十五年八月間被告取得系爭支付命令聲請強制執行時，整整一年有餘，若被告未返還另二紙二千五百萬元支票者，原告丁○○竟均毫無追索或催促返還之動作？顯違背常情。故原告所提之三重市土地買賣，係為抵償原告積欠被告之另二紙二千五百萬元支票債務，被告系爭二千五百萬元債權並未獲任何清償，「依常情」被告豈可能自行「撤銷」支付命令？
（五）復按關於原告聲明第二項請求返還受領分配款之不當得利部分，惟不當得利之返還應以實際受有利益為前提，被告迄今因原告提起本訴，執行法院明知原告無權以確認訴訟方式阻止分配效力，但仍未敢讓被告領取分配款，致被告無任何分配款可領，亦即丁○○積欠被告之債務，被告未受有絲毫清償利益，既無利得，又如何返還？故原告等請求返還不當得利，實非正當。綜上陳，原告就其主張系爭支付命令有經被告撤銷等情事，既經被告否認，原告又未能舉證「撤銷」之內容為何，其訴顯無理由。
（六）緣承辦系爭支付命令聲請之書記官馬中武業到庭證稱「後來我們回想好像有看到撤銷狀，但撤銷狀的內容好像沒有撤回的意思。只有講到債務的關係。」，收狀登記員蘇立亦證稱「我將它登記在抗告簿，因內容看不出是撤回。因具狀人是相對人簽名蓋章不是聲請人，所以我們才沒有將它寫在撤銷簿」（鈞院八十九年八月八日筆錄參照），足徵原告所執之「收狀條」事實上書狀內容並未經被告具名蓋章，而係原告自己所為，因此收狀登記人員甘未將之擇登於「撤回」欄而登載於「抗告」欄內，故縱原告持有收狀條，仍無從得證收狀條表徵之書狀即係「被告撤回支付命令聲請」之書狀，而書記官、收狀登記員均係公務員且任職法院，斷無甘冒偽證罪嫌為不實陳述之理，是依伊等所證，實足證原告所言殊非事實，被告並未撤回聲請，系爭支付命令早已確定，確定證明並無誤發情事。
（七）關於原告主張系爭支付命令因二千五百萬元支票已以三重市土地抵償，故被告應撤回聲請，並舉葉淑美為證（鈞院八十九年九月一日筆錄參照）乙節，葉淑美已坦承「沒有看過（指『撤回狀』），也沒有送撤回狀到法院」，故葉淑美所證對本件事實無證據力可言；而其證稱之「是我親家遞撤回狀後拿撤回條給我看」，恰又與原告丁○○在另案即鈞院八十六年訴字第一三０九號事件前後於八十五年十月十七日、八十六年二月二十日、八十六年五月一日共計三次陳稱「丙○○即親書撤回支付命令狀交由葉淑美之親友前往法院撤回」，及鈞院前審提出之原證六號「吳西源律師催告函」中亦稱係「葉淑美之親友前往法院撤回」，另又改稱係被告自行向法院送狀並將收狀條原本轉交原告等說詞，無一相符，適足反證原告所稱係屬捏造。
（八）關於原告主張依八十四年八月四日約定以三重市○○○段土地抵償原告另外積欠之兩千五百萬元，原告主張本件支付命令所示二千五百萬元已清償乙節，非屬事實，原告應另行舉證實之：１、原告就被告共持有兩組由訴外人葉淑美簽發、原告丁○○背書、面額各均為兩千五百萬元支票之事實既不爭執（鈞院九十年二月二十七日筆錄參照），就上揭八十四年八月四日之三重市土原買賣契約所抵償之究係何組兩千五百萬元債權，原告訖今未能證明，僅一再執詞被告未舉證已將系爭支付命令所示之CK0000000、CK0000000兩紙支票交還原告，按原告首應舉證證明依上揭三重市土地買賣契約應返還的是此二紙票號支票，否則在被告同時持有其借款交付之另兩紙亦係兩千五百萬元支票(票號CK0000000、CK0000000 ）之情況下，買賣契約又無特定應返還之支票票號之記載，何從認該買賣契約被告應返還的是系爭支付命令所指兩紙支票，而非被告已返還之另兩紙二千五百萬元支票？其主張系爭支付命令所示二千五百萬元支票即係該買賣契約所指之支票，業經被告否認，原告就此有利於伊之事實，自應負舉證責任，否則其主張因三重市買賣契約已清償系爭支付命令之債權，顯屬無據。
２、況被告依八十四年八月四日不動產買賣契約書確已返還票號CK0000000、CK0000000 之二千五百萬元支票乙節，依鈞院前審訊問當時處理三重市土地買賣過戶手續之代書關羡華證稱「丁○○當初為了債務關係，要將李凌雲的不動產過戶給丙○○，作為李凌雲與丙○○之債務處理丙○○並未出面，並沒有交付價金，只是土地過戶作為抵銷債務。約定第一次付款時，應將支票交給乙方，但當時丙○○未到場，丁○○答應在第二期款時一併歸還。在我辦理的過程中並未看到，以後有無交付，我也不清楚，原約定產權辦妥三天內交付，我只是辦契約，但沒有負責點交。」、「（問：權狀交給何人？）因為是丁○○交辦，全部都交給丁○○‧‧」（鈞院前審卷八十七年一月二十二日筆錄），再揆諸該不動產買賣契約書約明「此票俟第貳期款一併交還」、「甲方將原乙方開立之借款支票交還乙方。並同時交地」等記載，係以「返還支票」為「交地」（包括交付所有權狀）為同時履行之條件。三重市土地所有權依上揭證人證稱，原係由原告丁○○取得，現則在被告持有中、且系爭土地亦早已點交予被告，若被告未依約於「過戶後三天內」將二千五百萬元支票返還者，丁○○何致將土地所有權狀交予被告？系爭土地又何致點交予被告？足證被告確已交還兩紙計兩千五百萬元支票。３、事實上，三重市土地買賣契約與系爭支付命令聲請之支票無關，該土地買賣契約訂立時間為「八十四年八月四日」，與系爭支付命令所示二紙支票發票日為八十四年十二月十八日，故原告稱買賣契約簽訂之日期即為該二紙支票發票日，與事實不符；被告依八十四年八月四日買賣契約返還予原告之二紙計二千五百萬元支票，發票日為「八十四年十二月五日」，被告於至八十四年五月二十日即已存入銀行等待託收，嗣丁○○央求以三重市土地抵償二千五百萬元，被告即於八十四年八月一日將該二紙支票自銀行撤票（撤回託收）並取出，後於八十四年八月四日簽訂買賣契約即用以依約返還原告及李凌雲等，此等事證甚明，若被告未返還該二紙二千五百萬元支票者，何必於買賣契約簽訂（八十四年八月四日）之前夕（八十四年八月一日）自銀行撤票，且若被告仍持有該二千五百萬元支票者，又何致訖今未曾對支票債務人行使票據權利？故被告已返還二千五百萬元支票，衡諸經驗法則，洵屬事實。４、再者，三重市土地買賣契約於八十四年八月四日簽訂，被告係於八十四年十月間得系爭土地權狀並點收，均早於系爭支付命令聲請及核發前，若因土地抵償而使被告之系爭支付命令支票債權消滅者，至八十五年八月間被告取得系爭支付命令聲請強制執行時，整整一年有餘，若被告未返還另二紙二千五百萬元支票者，原告丁○○竟均毫無追索或催促返還之動作？顯違背常情；至原告稱其係因未取得「應返還而未返還」之支票始有後來之「撤銷」行為云云，惟被告並未為「撤銷」之聲請，業據承辦書記官、非訟中心收狀登記員證稱明確，被告既未為「撤銷」，依原告之邏輯，適足反證被告已返還二千五百萬元支票，而就尚餘之另筆二千五百萬元聲請系爭支付命令。故系爭二千五百萬元債權並未獲任何清償，「依常情」被告豈可能自行「撤銷」支付命令之聲請？綜上，關於三重市土地買賣，所抵償之兩千五百萬元債務是原告丁○○積欠之另筆債務，而非系爭支付命令之債務，丁○○既未清償系爭支付命令所示之借款債務，被告之債權仍然存在。
三、證據：提出丁○○於執行程序聲明異議狀影本一份、非訟中心回函影本一份、已返還之支票影本二紙、丁○○債務中尚未清償之支票影本二紙、律師函影本一份、丁○○借款明細影本一份、簡易庭通知書影本一份、支票託收記錄影本一份、存入（委託代收）票據撤回申請書影本二紙、士林地院分配表影本一份、增值稅單影本一份、地價稅單影本一份、原告於另案所呈書狀節錄影本一份、釋字一三五號解釋影本一份、本院公函影本一份、執行處筆錄影本一份、原告於另案所呈書狀影本一份、支票四紙及託收記錄影本一份、存入票據撤回申請書影本二紙、不動產買賣契約影本一份、被告託收支票記錄影本一份為證。
丙、本院依聲請訊問證人馬中武、蘇立，並依職權訊問證人葉淑美及調閱本院八十五年度促字第八六三二號、八十五年度民執子字第一二二四八號卷宗全卷。
理 由
一、原告起訴主張：被告為本院八十五年度民執字第一二二四八號強制執行事件之債權人，原告丁○○為債務人，原告乙○○（即駿發紙器行）、己○○、甲○○、戊○○為參與分配之債權人。而被告據以聲請該強制執行事件係以本院八十五年度促字第八六三二號支付命令為執行名義，該支付命令係被告持訴外人葉淑美所簽發而由原告丁○○及訴外人李凌雲所背書以台北市第一信用合作社建成分社為付款人、支票號碼ＣＫ0000000、ＣＫ0000000、發票日均為八十四年十二月十八日、面額分別為一千萬元、一千五百萬元之支票向本院聲請核發所取得，惟前開票據債權，已於八十四年八月四日，由李淩雲將其所有坐落三重市○○○段菜寮小段四四五之一地號建地八十六平方公尺及同小段四四五之四六地號面積八平方公尺，折價三千八百萬元讓售予被告，並以被告應付價金當中之二千五百萬元抵銷之，被告之債權已因另債權人李凌雲之清償而消滅，被告並曾於八十五年四月二十二日具狀撤回支付命令之聲請，是以被告於前開強制執行事件在八十六年十一月十三日製作分配次序第十一之普通債權二千五百萬元及其利息債權一百七十九萬一千零九十六元不存在，被告所領取之分配款四百二十六萬二千三百十二元為不當得利，爰求為確認本院八十五年度民執子字第一二二四八號務強制執行事件於八十六年十一月十三日製作分配表分配次序第十一所列被告對原告丁○○之二千五百萬元及其利息一百七十九萬一千零九十六元之債權不存在，及命被告應給付原告丁○○四百二十六萬二千三百十二元及其法定遲延利息等語。
被告則以：原告就業經與確定判決同一效力之確定支付命令所認定之二千五百萬元債權訴請確認不存在，顯已違反民事訴訟法有關既判力之規定，系爭支付命令因債務人即原告丁○○未聲明異議而告確定，就被告主張ＣＫ0000000、ＣＫ00000000紙支票對原告丁○○有二千五百萬元票據債權已具有既判力，縱原告認為支付命令確定證明有誤發情事，於該支付命令之確定力未經再審程序廢棄前，應不容原告為與既判力相反之主張；又原告主張被告於八十五年四月二十二日具狀撤回系爭支付命令之聲請，並提出所謂撤銷狀之收狀條，惟該收狀條未記載遞狀人姓名，究係何人撤銷？撤銷之內容為何？均屬不明，形式上已無從證明係被告所撤銷。況本院向非訟中心調閱該支付命令聲請案卷，並無所謂撤回支付命令聲請之書狀，雖原告丁○○持有八十五年四月二十二日圈選「撤回」及記載上開支付命令案號之收狀條，及非訟中心收狀簿有撤銷登記之記載，惟此顯係他人冒用被告之名義、盜刻被告之印章所為，否則何以該撤回狀之收狀條不在債權人即被告手中，卻為債務人即原告丁○○所持有？此該非訟中心承辦法官批示：「自收狀簿及收狀條之內容，並無法確定所謂『撤銷』內容為何，仍請函覆本院民事執行處該裁定業已確定」等語，足以證之，且原告丁○○於前開強制執行程序中就此聲明異議，亦不為本院民事執行處所採，仍續行執行完畢，足見本院八十五年促字第八六三二號支付命令已確定，係不爭之事實。至於最高法院八十八年台抗字第四八一號裁定認台灣高等法院八十七年抗字第二五一七號裁定應予維持，係認高院裁定於程序上發回本院更審，並無違誤，其裁定意旨僅及於就「系爭支付命令是否發生與確定判決相同之效力？」、「是否依再審程序始能尋求救濟？」等問題有「詳加審究之必要」，而未為任何實體認定，亦無從據最高法院裁定即認系爭支付命令已遭撤回，原告等仍應就所主張有利於己之事實舉證實之。另原告丁○○向被告借款之初，曾交付葉淑美為發票人、丁○○背書，票號為ＣＫ0000000、ＣＫ0000000、面額共二千五百萬元，及票號為ＣＫ0000000、ＣＫ0000000、面額亦共為二千五百萬元之支票二組，而原告丁○○所稱以李凌雲名下之三重埔土地過戶抵償二千五百萬元部分，係就上開票號ＣＫ0000000、ＣＫ0000000之二千五百萬元債務為清償，而與本件系爭支付命令聲請之票號ＣＫ0000000、ＣＫ0000000之二千五百萬元債務無關，則原告丁○○既未清償本件系爭借款債務，被告之債權仍然存在。再者，關於原告丁○○請求被告返還受領分配款之不當得利部分，按不當得利之返還應以實際受有利益為前提，被告迄今仍未領取分配款，即原告丁○○積欠被告之債務，被告未受有絲毫清償利益，既無利得，又如何返還？故原告丁○○請求返還不當得利，實非正當等語，資為抗辯。
二、查原告主張被告為本院八十五年度民執字第一二二四八號強制執行事件之債權人，原告丁○○為債務人，原告乙○○（即駿發紙器行）、己○○、甲○○、戊○○為參與分配之債權人。而被告據以聲請該強制執行事件係以本院八十五年度促字第八六三二號支付命令為執行名義，該支付命令係被告持訴外人葉淑美所簽發而由原告丁○○及訴外人李凌雲所背書以台北市第一信用合作社建成分社為付款人、支票號碼ＣＫ0000000、ＣＫ0000000、發票日均為八十四年十二月十八日、面額分別為一千萬元、一千五百萬元之支票向本院聲請核發所取得等事實，有其提出民事執行處通知、分配表、支付命令、支票及退票理由等件為證，並為被告所不爭，復經調閱本院八十五年度民執字第一二二四八號執行卷及八十五年度促字第八六三二號支付命令卷無訛，堪信為真實。本件兩造所爭者，乃為（一）本院八十五年度促字第八六三二號支付命令是否已確定，原告提起本訴是否就已具確定判決效力之同一法律關係更行起訴？（二）原告主張業已清償系爭票據債務（即系爭票號ＣＫ0000000、ＣＫ0000000之面額合計二千五百萬元之票據債務），請求確認本院八十五年度民執子字第一二二四八號強制執行事件於八十六年十一月十三日製作分配表次序第十一所列被告對原告丁○○之普通債權二千五百萬元及其利息債權一百七十九萬一千零九十六元不存在，是否有理？（三）原告主張被告所領取之分配款四百二十六萬二千三百十二元為不當得利，應返還予原告丁○○，是否有理？
三、經查，被告係於八十五年三月十九日以原告為前開票號ＣＫ0000000、ＣＫ0000000之二紙支票之背書人應負票據責任為由向本院聲請發給支付命令，本院於八十五年四月一日以八十五年度促字第八六三二號核發支付命令在案，有該支付命令卷可稽。原告主張被告於八十五年四月二十二日具狀撤回系爭支付命令之聲請，雖被告否認其事，辯稱原告未清償債務，伊不可能具狀撤回系爭支付命令之聲請，顯係他人冒用伊之名義、盜刻伊之印章所為云云。惟查原告已提出被告所不否認之本院總收文簿編號七八四七之影本及民事收狀收據各一紙為證，總收文簿編號七八四七項下記載「當事人丙○○、撤銷、八十五促八六三二、簡股」等文字，民事收狀收據則載有「茲收到八十五促八六三二號送來撤回狀一件」等字樣，並經本院調閱原審非訟中心「簡股」送件簿，該送件簿在八十四年四月二十四日最後一行載有「抗告85票7488、84催7214、85催2106、26 62、85促8632」等文字，蓋有「書記官馬中武八十五年四月二十五日」職章。雖台灣高等法院審理八十七年度上字一二一四事件向本院函調馬中武書記官於八十五年四月二十五日收受之八十五年度促字第八六三二號書狀時，本院於八十八年一月二十五日以北院義民簡八十五促八六三二字第二七七三號函覆略以：「二、據本院非訟中心前派駐收發室收狀登記員蘇立參閱收狀登記簿回思稱八十五年四月二十三日欲登簿後送科辦理時，發覺丁○○所遞送之書狀義涵表示不明確，不能認定係抗告、異議抑撤銷，故未登載於撤銷專欄之中，而擇登於抗告項內，據前承辦書記官稱丁○○之書狀並未表示撤銷，依法支付命令應屬有效，故於期日屆滿時即依規定核發確定證明書應無違誤。三、茲因本院非訟中心承擔之業務極為繁重，每股承辦件數每月幾達千件，每日所收受之書狀為數亦夥，故承辦書記官不免因業務繁忙而將書狀夾入其他卷宗之內，嗣後悉兩造因對撤銷與否而興訟，原承辦書記官即遍查相關案卷，均未能取出誤夾之丁○○書狀．．．」等語（見台灣高等法院八十七年度上字第一二一四號卷第六二頁），惟前開總收文簿、送件簿及民事收狀收據等文書單據均屬法院之公文書，形式上本應認其記載為真正，且僅有一撤回狀，之後亦無撤銷更正或撤回前「撤回」之資料可稽，再者證人即被告之媳婦陳淑惠於該院審理時亦到庭證稱：伊曾於前開強制執行程序中陳稱：
「我公公有簽名蓋章在白紙上，簽應他們三個月內還款，沒有撤回，他們沒有還款．．．」等語（見台灣高等法院八十七年度上字第一二一四號卷第三五、三六頁），復有該筆錄影本附於前開支付命令卷可憑。參互以觀，八十五年四月二十二日確有以被告名義向本院提出八十五年度促字第八六三二號之「撤回」狀情事，要無疑義。另法院收受當事人所遞之書狀時，雖未有查核身分之措施，然原告丁○○收受系爭支付命令之送達後，倘欲使之失其效力，只要於二十日之不變期間內聲明異議即可，殊無假冒被告名義向法院為撤回支付命令聲請之必要，被告辯稱係他人假冒其名義、盜刻其印章所為云云，顯與經驗法則相違而不足採，堪信本院於八十五年四月二十二日確已收受八十五年度促字第八六三二號之「撤回」狀，應屬無疑。至於該「撤回」狀之內容如何，唯有迨簽收之書記官找出該「撤回」狀，始得研判，要非本院前開函件所載收狀登記員蘇立及承辦書記官之片面說詞所得認定，亦不因該承辦法官於系爭支付命令進行單批示「再查詢狀紙下落，如遍尋無著，則自收文簿及收狀條之內容，並無法確定所謂「撤銷」之內容為何，仍請函覆本院民事執行處該裁定業已確定」等語而生影響。該「撤回」狀既係債權人即被告撤回支付命令之聲請，則系爭支付命令於本院核發確定證明書之前已失其效力，無所謂發生確定判決效力之問題。是原告提起本訴並無所謂就已具確定判決效力之同一法律關係更行起訴之情事，被告抗辯原告違反一事不再理云云，顯非可採。
四、次按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。民法第三百二十一條定有明文。查原告丁○○向被告借款之初，曾交付葉淑美所簽發由丁○○背書之面額合計均為二千五百萬元之支票二組（每組二張）予被告，一組為票號ＣＫ0000000（到期日八十四年十二月五日、面額一千萬元）、ＣＫ0000000（到期日八十四年十二月五日、面額一千五百萬元）之支票二紙；一組為票號ＣＫ0000000（到期日八十四年十二月十八日、面額一千萬元）、ＣＫ0000000（到期日八十四年十二月十八日、面額一千五百萬元）之支票二紙之事實，為兩造所不爭，並有各該二組支票（四紙）在卷可稽。又原告丁○○主張上開一組票號ＣＫ0000000、ＣＫ0000000之二千五百萬元票據債務部分，其已於八十四年八月四日經由訴外人李凌雲將其所有坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段四四五之一地號建地八十六平方公尺及同小段四四五之四六地號面積八平方公尺，折價以三千八百萬元讓售予被告，並由被告應付價金當中之二千五百萬元加以抵銷之事實，已據提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本為證，且經證人葉淑美證稱屬實，被告就該土地買賣抵銷二千五百萬元票據債務乙事並不爭執，雖抗辯抵銷對象係該組票號ＣＫ0000000、ＣＫ0000000之二千五百萬元票據債務，而非本件系爭票號ＣＫ000000
0、ＣＫ0000000之二千五百萬元票據債務，且其已將前一組之二紙支票返還於原告丁○○云云，但為原告丁○○所否認，被告就此無法舉證以實其說，尚難憑信。反觀原告丁○○主張係因抵銷系爭票號ＣＫ0000000、ＣＫ0000000之二千五百萬元票據債務，故被告事後才會撤回系爭支付命令等語，合乎情理，尚屬可信。何況原告丁○○積欠被告上開二組均為二千五百萬元之票據債務，其於主張以土地買賣價款中抵償時，依民法第三百二十一條規定，非不得指定其應抵充之債務，則原告丁○○既已表明係就系爭票號ＣＫ00000
00、ＣＫ0000000之二千五百萬元之票據債務為清償，自是發生清償之效力，非被告所得任意主張充償某宗之債務。準此，原告丁○○主張其業已清償系爭票號ＣＫ0000000、ＣＫ0000000之二千五百萬元票據債務，應屬可採。則系爭票號ＣＫ0000000、ＣＫ0000000之二千五百萬元票據債務既已清償而消滅，被告就系爭二紙支票債權自屬不存在，亦無所謂其利息債權之問題，是被告持系爭二紙支票聲請本院核發支付命令取得執行名義，進而參與本院八十五年度民執字第一二二四八號強制執行事件之債權分配，自屬無理。從而，原告請求確認本院八十五年度民執子字第一二二四八號強制執行事件於八十六年十一月十三日製作分配表次序第十一所列被告對原告丁○○之普通債權（即系爭票據債權）二千五百萬元及其利息債權一百七十九萬一千零九十六元不存在，為有理由。
五、另依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為要件。所謂受有利益，係指該當事人實際上所受經濟上之利益而言。查原告本於不當得利法則請求被告返還其受領執行分配款四百二十六萬二千三百十二元予原告丁○○部分，被告辯稱其並未領得分配款，何來返還利益等語，此為原告所不否認，復經調閱本院八十五年度民執子字第一二二四八號卷宗查核屬實，則被告既未領取上開分配款，未受有利益，自不發生不當得利返還問題，原告所為不當得利之主張，即屬無據。從而，原告請求被告應返還原告丁○○四百二十六萬二千三百十二元，並自被告領取該款項之翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息，為無理由，應予駁回。此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
民事第二庭法 官 曾部倫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日
法院書記官 柯月英