臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度勞簡上字第一五號
上 訴 人 上閤屋餐廳有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 粘舜權律師被上訴 人 甲○○ 住台北縣汐止市○○街○○○巷○號十三樓右當事人間給付薪資事件，上訴人對於本院民國八十八年一月十二日八十八年度北勞簡字第九十一號判決不服提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳拾萬壹仟捌佰陸拾元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱：
（一）被上訴人兼任上訴人及金太皇餐廳公司（下稱金太皇公司）兩家餐廳職務，證人沈祈英為怡高物業顧問公司（下稱怡高公司）職員，該公司代理遠東百貨公司（下稱遠東公司）桃園店店面出租辦理招商事宜，擬以上訴人公司為優先對象，並與當時擔任上訴人公司總經理之被上訴人接洽協商，被上訴人最初原以上訴人公司代理人名義與怡高公司洽談承租店面事宜，惟並未將洽議承租該黃金店面之事回報公司，至簽約時被上訴人為圖利金太皇公司（當時被上訴人公司同時任職金太皇公司），而改以金太皇公司名義與遠東公司簽訂承租契約，致被上訴人喪失承租黃金店面擴張商機之機會。證人沈祈英事後至公司告知此事，上訴人公司始知此情，上訴人遂終止被上訴人之聘任契約，而沈祈英公司在陳述事件經過時，證人簡文成亦在現場親自見聞沈祈英談話過程，對其談話內容知之甚詳，亦曾到庭證述明確。
（二）查勞工有違反勞動契約或工作規則情節重大之情形者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。被上訴人有此等違反勞動契約重大情事，上訴人依法終止勞動契約自無不合，既已終止，被上訴人請求薪資及資遣費自無理由。又按勞動基準法上之勞工係以僱傭關係為前提，倘係委任關係則非該法所稱之勞工，而無該法之適用，而公司總經理與公司間為委任關係，非屬僱傭關係，故無該法之適用，此有行政院勞工委員會八十二年一月十二日台八二勞動一字第五二一七三號函一件及最高法院八十三年台上字第一０一八號民事判決一件足證，被上訴人原係上訴人公司之總經理，屬委任關係而非僱傭關係，其請求資遣費亦無理由。
三、證據：援用原審立證方法，另提出行政院勞工委員會八十二年一月十二日台（82）勞動一字第五二一七三號函文影本一份、最高法院八十三年度台上字第一三一八號判決影本一份為證，並聲請訊問證人沈祈英、簡文成、陳佑任、黃珮珮等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：其於八十八年七月下旬曾以存證信函要求上訴人給付欠薪，然上訴人回信中稱被上訴人四月中旬不告而別拒付，在原審被上訴人提出由上訴人所購機票派被上訴人至美國洽商之證明，同時，亦附六月健保卡證明，然至七月初，被上訴人在不知情中，經上訴人法定代理人乙○○指示停掉被上訴人勞健保，終止勞動契約，但遠東公司之租約，係被上訴人於八月初離開上訴人公司後，至八月中旬代理金太皇公司與遠東公司簽訂租約，被上訴人請求者為上訴人所欠六、七月份薪資，與兩造勞動契約終止後之八月中旬金太皇公司承租遠東公司店面事無關，上訴人公司經營困若如上訴人所稱被上訴人隱匿承租店面之情形，為何上訴人公司以存證信函告知被上訴人不告而別拒付薪資之理由，再者，上訴人法定代理人於八十七年九月間因公司經營困難，請求被上訴人協助，經徵求金太皇公司董事長同意後，始為兼職，嗣金太皇公司承租店面事，係被上訴人基於任職該公司職務而為，並非被上訴人個人承租，又上訴人公司法定代理人於八十七年九月聘任被上訴人為顧問，因僅告知改善方案成果有限，故八十七年十二月改聘為總經理名稱推動餐廳事務，八十八年四月改善完成，旋公告停止被上訴人總經理職務，再以顧問職聘任至七月，故上訴人與被上訴人乃僱傭關係，而非委任關係。
三、證據：援用原審立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：八十七年九月間上訴人公司法定代理人乙○○經營遭遇困難，請求被上訴人協助，後者基於學生情誼同意受僱協助處理，但仍保留金太皇公司原先職務為任職條件，經數月整頓，營業增加，成本降低，詎上訴人公司認被上訴人薪資過高，不願長期支付，遂假借另有其他職務派任為由，使被上訴人待命工作，另私下取消勞健保險，違反法令解雇被上訴人，爰起訴請求上訴人給付八十八年六、七月兩個月之薪資二十一萬元及資遣費七萬元等語。上訴人則以：被上訴人於八十八年十一月間起任職上訴人公司，到職前上訴人即要求被上訴人應即辭去原在金太皇公司工作，被上訴人應允，乃為聘用，嗣發覺其未辭去金太皇公司工作，且更利用工作之便，透露商業訊息予他人，對上訴人公司造成影響，經一再反應，雙方乃於八十八年四月底達成協議，結束被上訴人總經理職務，而轉任顧問工作，負責為上訴人擴充準備，找新營業據點，不料，被上訴人於八十八年五月十八日起即突未至上訴人公司上班，而至八十八年五月底、六月初，更查知被上訴人違反職務代表金太皇公司承租遠東公司桃園店面之事，上訴人公司不得已，終止兩造勞動契約，被上訴人請求無理由等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張上訴人未發予其八十八年六、七月份薪資之事實，業據其提出員工在職證明書、其個人活期儲蓄存款存摺、扣繳憑單、全民健康保險卡等件為證，上訴人對未發給前開薪資與上述證據，並未爭執。惟上訴人抗辯被上訴人於八十八年五月十八日突未至公司上班，復兼職餐廳同業金太皇公司，代表該公司與遠東公司簽訂承租店面租約，另透露商業訊息予他人，違反勞動基準法第十二條第一項第一款於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞、同條項第四款違反勞動契約或工作規則情節重大及同條項第六款無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日者等規定而不經預告終止與被上訴人間之勞動契約等語，是本件應先審究者為被上訴人與上訴人間勞務契約之性質。
三、上訴人主張被上訴人為上訴人公司總經理係委任關係非僱傭關係，非屬勞工，不適用勞動基準法，不得請求資遣費等情，按關於公司總經理身分之認定，應依事實認定，如係委任關係，不屬勞動基準法所稱之勞工，此有上訴人提出之行政院勞工委員會函可據。經查，本件被上訴人陳稱：其於八十七年九月因上訴人公司負責人乙○○情商協助經營困難之公司，並同意被上訴人兼職，經其數月整頓，營業增加，成本降低，至同年十二月份，上訴人公司另聘請其擔任總經理，八十八年四月份又改聘顧問，其上班時間不固定，另每週一次至金太皇公司主持會議等語，是被上訴人在上訴人公司任職工作目的，係為使上訴人公司營運業績提昇，上班時間並不限制，復可在金太皇公司兼職，此已非單純勞務提供之工作，而係在上訴人公司授權範圍內，自行決定處理以增加公司業績之方法，依其性質應屬委任關係，而非僱傭關係。被上訴人與上訴人間之法律關係，既屬委任，自無勞動基準法之適用，被上訴人請求依該法給付資遣費，並非有據，上訴人此部分主張，應為可取。
四、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項定有明文，本件兩造間之工作契約為委任契約，上訴人對其終止委任契約之表示，僅稱係口頭終止契約，但未提出終止契約之時間證明，上訴人謂被上訴人自八十八年五月十八日起曠職，另於八十八年七月二十日以律師函告被上訴人，該律師函亦未表示終止兩造委任契約，故上訴人雖稱終止雙方間之工作契約，惟無法認定上訴人終止契約之時間證明，另查被上訴人任職期間自八十七年十二月一日起，有上訴人公司出具之在職證明可據，上訴人因未給付薪資，被上訴人於八十八年七月二十一日以存證信函通知於七日內補發薪資否則將提起訴訟請求，並於八十八年八月六日向本院起訴，依起訴狀記載雖無終止契約形式用語，但被上訴人既於八十八年八月六日起訴，聲明請求上訴人給付八十八年六、七月份未發薪資及資遣費，則其實質要為終止雙方之委任契約，是本件應以被上訴人起訴狀之送達日即八十八年八月二十八日為被上訴人終止兩造間委任契約時點。
五、兩造間之委任關係於八十八年八月二十八日終止，則次應予審究者為被上訴人在任職之八十八年六、七月間有無曠職，被上訴人任職期間違反上訴人公司競業禁止規定、透露商業訊息予他人造成上訴人公司重大影響事實。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，前述上訴人抗辯被上訴人其不經預告終止雙方勞動契約之事實，為上訴人主張有利於己之事實，應由上訴人舉證之。茲說明如次：
（一）上訴人主張被上訴人違反競業禁止規定，而在同業金太皇公司兼職，然被上訴人對其兼職之事實並不否認，依上訴人公司員工作規則第二十五條第六項第二十款規定未經公司同意在外為自己或他人經營與本公司相同或類似事業，上訴人公司得不經預告終止勞動契約等，依此規定，如經上訴人公司同意，則被上訴人仍可在外兼職；被上訴人稱其因與上訴人公司法定代理人乙○○為老師學生情誼，經乙○○情商而至公司任職，惟保留在金太皇公司職務等語，而乙○○於原審則稱：當時被上訴人只表示在金太皇公司每星期三只有一堂課，上訴人公司與金太皇公司在業務上沒有衝突，如知被上訴人表示在金太皇公司有兼職則不可能任用他等語，基此，乙○○對被上訴人在金太皇公司仍有業務，事先並非全然無知，此之在金太皇公司上課與上訴人公司員工工作規則所訂之「經營」相同或類似業務，有無抵觸，上訴人自須進一步說明，上訴人公司如未同意，亦須進一步提出不予同意之證明，然上訴人僅答辯依一般經驗法則公司豈容員工另在他處工作等情，對被上訴人如何於訂立勞動契約時為虛偽意思表示使上訴人公司誤信受損害之虞，並未提出積極信服之證據。
（二）上訴人另主張被上訴人於八十八年五月十八日起無故突不至公司上班，無正當理繼續曠職三日以上等情，被上訴人則否認前開指訴，並以上訴人公司仍支付五月份全薪，且於同月底上訴人出資機票供被上訴人至溫哥華參觀等語置辯，並於原審提出存摺影本及旅行社開具之費用清單及護照影本等件，上訴人對此證據並不爭執，而上訴人訴訟代理人復稱：被上訴人上班時間是自由的，不用打卡採責任制，被上訴人處理完其份內工作即可等語，因之，上訴人既願支付五月份全薪、復提供機票、又無被上訴人出勤紀錄，是難以認定被上訴人自八十八年五月十八日起有無故曠職之事實。
（三）上訴人復主張被上訴人兼職透露上訴人公司商業訊息影響公司業務，於八十八年六月初違反職務，代表同業金太皇公司承租遠東公司桃園店面事，有違反勞動契約之重大情節事等語，被上訴人於本院雖抗辯其於終止勞動契約後之八月中旬代表金太皇公司與遠東公司簽約等情，但其於原審即自承於八十八年六月中旬代表金太皇公司，此亦為上訴人執為被上訴人違反勞動契約原因，因之，被上訴人所稱八十八年八月中旬於勞動契約終止後始簽約，並不足採，然被上訴人於原審另辯以其代表金太皇公司簽約，上訴人公司自始即知情，因上訴人公司自己不要在該店設立分店，且同一時間上訴人公司不能同時成立二家分店等語，依前開乙○○所稱上訴人公司與金太皇公司業務上無衝突，被上訴人既可兼職金太皇公司，其代表該公司與遠東公司簽約，有何影響上訴人公司業務，透露何項商業訊息致上訴人公司受損，自須上訴人提出證明。上訴人於原審及本院均聲請傳訊證人沈祈英，謂後者辦理遠東公司桃園店面招商事宜，該公司擬以上訴人公司為優先對象，與當時擔任上訴人公司總經理之被上訴人曾接拾協商等情，惟沈祈英經本院多次傳訊無著，上訴人另以沈女與上訴人公司法定代理人乙○○對話表示金太皇公司簽約錄影帶為據，該錄影帶顯示者，僅為沈祈英與乙○○間之對話，遠東公司是否以上訴人為最優先簽約對象，被上訴人隱匿承租事而違約，另以金太皇公司代之，嚴重影響上訴人公司業務，該錄影帶無法確認；另上訴人聲請訊問證人簡文成到庭證述：曾見過沈祈英一次，不知道沈祈英去那邊做什麼，聽到沈女與乙○○談到被上訴人代表上訴人承租桃園店的事，後來簽約時不是上訴人名義，乙○○表示將來訴訟時要請沈祈英作證等語，證人簡文成所述僅係表示知悉沈祈英與乙○○間對談被上訴人承租桃園店事，並請沈女作證，惟就被上訴人是否代表上訴人公司後，因而嚴重違約，簡文成證言，尚不足證之，仍應由上訴人公司將其原有授權被上訴人代表細節情形提出證明，再參之上訴人於原審曾提出沈祈英於八十八年十月十二日傳真予乙○○關於遠東公司板橋新站、新竹新館九樓餐廳出租事，上訴人於八十八年六月間未能與遠東公司簽約，但於八十八年十月後似仍可與遠東公司對該公司板橋店、新竹店承租，遠東公司桃園店之簽約未成，與影響到公司營業發展後果，上訴人並未舉證證明，難以認定嚴重影響上訴人公司業務。
六、綜上所述，兩造間之勞動契約，應屬委任關係，而非僱傭關係。上訴人雖主張其以口頭終止雙方之勞動契約，被上訴人違反競業禁止等重大違反勞動契約事由，惟未據其提出積極證據證明之，上訴人之主張，並不足採。被上訴人主張其於八十八年六、七月在職，上訴人未按契約約定發給薪資，應為可取。其主張依勞動基準法發給資遣費，則屬無據。查被上訴人於終止勞動契約時，月平均薪資為十萬零九百三十元，有其提出之活期儲蓄存款存摺證明可據，從而，被上訴人請求給付八十八年六、七月份薪資計二十萬一千八百六十元（100,930×2），即無不合，應予准許，至逾此部分之請求，則屬無據，不能准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日
勞工法庭審判長法 官 陳邦豪
法 官 張明輝法 官 李維心右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日~B法院書記官 林梅珍