臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度勞訴字第一一七號
原 告 辛○○
戊○○庚○○壬○○癸○○丙○○子○○己○○甲○○丑○○共 同訴訟代理人 丁○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號四樓被 告 景德製藥股份有限公司 設台北市○○區○○○路○段○○○號法定代理人 乙○○ 住台北市○○區○○○路○段○○○號訴訟代理人 詹順貴律師複代理 人 王柏棠律師右當事人間給付預告工資等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付辛○○新台幣貳萬陸仟零玖拾貳元、原告戊○○新台幣貳萬玖仟貳佰參拾玖元、原告壬○○新台幣肆萬伍仟貳佰玖拾伍元、原告癸○○新台幣壹萬玖仟參佰柒拾玖元、原告丙○○新台幣貳萬陸仟捌佰捌拾柒元、原告甲○○新台幣貳萬零伍佰參拾玖元、原告丑○○新台幣參萬捌仟貳佰肆拾柒元，及各自於民國八十九年十月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告辛○○以新台幣捌仟陸佰元、原告戊○○以新台幣玖仟柒佰元、原告壬○○以新台幣壹萬伍仟元、原告癸○○以新台幣陸仟肆佰元、原告丙○○以新台幣捌仟玖佰元、原告甲○○以新台幣陸仟捌佰元、原告丑○○以新台幣壹萬貳仟柒佰元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前為原告辛○○以新台幣貳萬陸仟零玖拾貳元、原告戊○○新台幣貳萬玖仟貳佰參拾玖元、原告壬○○新台幣肆萬伍仟貳佰玖拾伍元、原告癸○○新台幣壹萬玖仟參佰柒拾玖元、原告丙○○新台幣貳萬陸仟捌佰捌拾柒元、原告甲○○新台幣貳萬零伍佰參拾玖元、原告丑○○新台幣參萬捌仟貳佰肆拾柒元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告辛○○新台幣（下同）八萬一千五百六十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年十月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告八萬六千一百六十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被告應給付原告庚○○五萬六千七百三十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、被告應給付原告壬○○七萬四千五百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
五、被告應給付原告丙○○七萬一千九百二十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
六、被告應給付原告癸○○六萬二千五百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
七、被告應給付原告子○○十三萬零一百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
八、被告應給付原告己○○十四萬三千零七十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
九、被告應給付原告甲○○九萬九千一百零八元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
十、被告應給付原告丑○○十二萬四千四百五十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十月五日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
十一、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告等原均係被告公司之業務員，同於八十七年八月間無故遭被告公司強予資遣，惟資遣後，被告公司並未依勞動基準法及其施行細則第八條之規定，於終止勞動契約三十天內發給資遣費，更將八十七年八月份應給付原告之銷售獎金扣留未發。依勞動基準法第十六條第一項第三款、第三項規定，雇主終止勞動契約，對於繼續工作三年以上之勞工應於三十日前預告之，雇主未依第一項規定預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，又依勞動基準法第十七條規定，被告應給付原告資遣費，其計算方式係每滿一年，給付相當於一個月平均工資之資遣費剩餘月數，未滿一年則以比例計給之，未滿一個月，以一個月計。
二、各原告請求之金額如次：
（一）原告辛○○於七十八年十月二日到職，八十七年八月三十一日離職，共計年資八年又十一個月，原請求資遣費及一個月之預告工資二十萬九千四百十二元，嗣減縮請求被告給付資遣費及追加年終獎金及特別休假未休假工資，共八萬一千五百六十九元。
（二）原告戊○○於七十八年九月十八日到職，八十七年八月三十一日離職，共計年資九年，原請求資遣費及一個月之預告工資十八萬四千七百八十四元，嗣減縮請求被告給付資遣費及追加年終獎金及特別休假未休假工資，共八萬六千一百六十九元。
（三）原告庚○○於八十二年四月一日到職，八十七年九月三十日離職，共計年資五年五個月，原請求資遣費及追加一個月之預告工資十八萬八千三百九十六元，嗣減縮請求被告給付資遣費及追加年終獎金及特別休假未休假工資，共五萬六千七百三十九元。
（四）原告壬○○於七十四年三月十六日到職，八十七年十一月三十日離職，共計年資十三年八個月，原請求資遣費及一個月之預告工資十九萬九千五百六十七元，嗣減縮請求被告給付資遣費及追加年終獎金及特別休假未休假工資，共七萬四千五百六十五元。
（五）原告丙○○於七十四年三月十六日到職，八十七年十一月三十日離職，共計年資十三年八個月，原請求被告給付資遣費及一個月預告工資九萬五千八百九十六元，嗣減縮請求被告給付資遣費及追加年終獎金及特別休假未休假工資，共七萬一千九百二十八元。
（六）原告癸○○於八十年九月十六日到職，八十七年七月三十一日離職，共計年資六年十個月，原請求被告給付資遣費及一個月預告工資八萬三千二百四十三元，嗣減縮請求被告給付資遣費及追加年終獎金及特別休假未休假工資，共六萬二千五百八十元。
（七）原告子○○於七十三年六月十六日到職，八十七年八月三十一日離職，共計年資十四年三個月，原請求被告給付資遣費及一個月預告工資三十三萬零三百零九元，嗣減縮請求被告給付資遣費及追加年終獎金與特別休假未休假工資，共十三萬零一百元。
（八）原告己○○於七十一年四月一日到職，八十七年八月三十一日離職，共計年資十六年五個月，原請求被告給付資遣費及一個月預告工資二十四萬四千一百九十一元，嗣減縮請求被告給付資遣費及追加年終獎金及特別休假未休假工資，共十四萬三千零七十六元。
（九）原告甲○○於七十八年三月八日到職，八十八年八月三十一日離職，共計年資十年六個月，原請求被告給付資遣費十七萬六千六百七十七元，嗣減縮請求被告給付資遣費及追加年終獎金及特別休假未休假工資，共九萬九千一百零八元。
（十）原告丑○○於七十六年七月二十一日到職，八十八年六月三十日離職，共計年資十二年，原請求被告給付資遣費十三萬六千二百三十元，嗣減縮請求被告給付資遣費及追加年終獎金及特別休假未休假工資，共十二萬四千四百五十八元。
三、原告等請求以薪資、伙食津貼、機車補助費（被告所謂日當）及銷售獎金，總計除以六個月既為平均工資，被告主張日當不列為平均工資，確有不當，不足採信，日當費該不該列為平均工資台北市政府勞工局亦有解釋，該案向高雄市政府勞工局提出勞資爭調解。
四、被告辯稱：原告不得請求預告工資，原告依勞動基準法第十六條規定，雇主未依規定期間預告，而終止契約者，應給付預告期間工資，一切依照勞動基準法辦理平均工資原告請求年終獎金之發放，係依被告公司工作規則請求，依法請求，惟被告以不實條文，僅述條文前段，後段因退休、資遣及奉調離職人員，仍應按在職月份比例支給，故被告主張有欺瞞之嫌。
五、年假既所謂特別休假，係依被告公司工作規則第三十九條及勞動基準法施行細則第二十四條第三款特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，故被告不得異議。以上請求給付資遣費、年終獎金及不休假獎金等被告應給付差額給原告。
參、證據：提出原告之薪資明細表影本、被告公司工作規則台北市政府勞資爭議調解紀錄影本一份、台中市政府勞資爭議案件協調會議紀錄影本二份及台北市政府勞工局八十九年五月二日北市勞二字第八九二一四０六一００號函影本一份。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告等之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、本件原告等原均係被告之業務員，因不適任所擔任之工作，經被告依法終止勞動契約，或因個人健康問題等因素，自請離職。原告等認為被告所給付之資遣費不足，違反勞動基準法第十六條及第十七條之規定，因而提起本訴訟。第查，原告等關於資遣費之主張，或計算有誤，或不符勞基法之規定，茲說明如下：
（一）原告等對於資遣費之計算錯誤：１按資遣費之計算，應以平均工資為基礎，而平均工資，則為離職前六個月內
所得工資除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第十七條及第二條第四款分別定有明文。查各原告離職前六個月每月之薪資均屬固定，雖部分原告於八十七年一月至四月所核發之薪資比五月之後所核發者少，但被告公司已於民國八十七年四月底，因八十六年員工考績晉級而補發八十七年一至四月之薪津故各原告每月之薪資仍屬固定，即被告公司「員工月支薪津發放名冊」中「月支薪津」欄之「實支薪津」；午餐津貼亦屬固定，即每月一、八００元，至於平均獎金部分，則應依被告公司業代績效獎金發放明細表計算。綜言之，「實支薪津」、「午餐津貼」，與「六個月之平均績效獎金」，三者之總和為「平均工資」。
２反觀原告所提出之薪資明細表，其底薪欄原似相當於被證二員工月支薪津發
放名冊中之「實支薪津」；「勞健保及職工福利」欄似相當於「代扣款項」；「伙食津貼」欄似相當於「午餐津貼」，但因其計算有誤，故不得作為計算平均工資之基礎，茲舉其主要錯誤如下：
⑴將不應列入之薪資亦列入：
如前所述，被告於八十七年四月底因員工考績晉級而補發八十七年一至四月之薪津，所補發之薪資應平均納入該四個月，故僅屬於離職前六個月部分得列入計算，然受補發之各原告，卻均將所補發之薪津全部列為該月（八十七年四月）之薪資，並作為計算平均工資之基礎，顯然違反勞動基準法第二條第四款之規定。
⑵因績效獎金較晚核發所造成之計算錯誤：
按績效獎金於計算平均工資時雖得列入，但應以離職前六個月所得之績效獎金為限，始符合本法第二條第四款之意旨。換言之，得列入平均工資計算基礎之績效獎金，應以離職前六個月內因績效達到公司所定之標準而核發者為限，而不應包括離職前六個月以外之績效獎金，而於離職前六個月內核發者。蓋被告公司一如大多數公司，因尚須審查各員工之實際工作情形，以及會計作業等因素，績效獎金並非於當月所核發，故各員工某一月份所獲得者，通常是數月以前之績效獎金。惟各原告卻均將其離職前六個月內，由被告匯入其銀行帳戶之績效獎金，均算入平均工資，顯然不當，因其中有部分雖係於離職前六個月內匯入原告銀行帳戶，但實際上係離職前六個月以外之獎金。此種計算錯誤之事例，不勝枚舉，均已於附表一至附表十之被告答辯欄中具體指摘。
⑶單純之計算錯誤：
如前所述，原告所提出之薪資明細表中，其勞健保及職工福利欄似相當於被證二之代扣款項；惟部分被告所列出之數額，仍與實際不符，似出於計算錯誤。
⑷將錯就錯：
部分被告將銀行轉帳錯誤且隨即扣還之款項亦列為該月之工資，並作為計算平均工資之基礎，殊有違誠信原則。
⑸魚目混珠﹕
如前所述，得列入平均工資範疇者，原為各實支薪津（含午餐津貼）及離職前六個月之績效獎金，惟各原告於其所提出薪資明細表之機車補助及銷售獎金欄及其他欄中，竟魚目混珠，將日當費、差旅費、業務推廣費、稅金、郵費、運費、禮品代金及加菜金及紅利等等項目，均納入平均工資之範疇，顯然已違反本法第二條及本法施行細則第十條之規定，除已於附表一至附表十之被告答辯欄中逐一舉證駁斥外，關於日當費部分，因數額較高且牽涉範圍較廣，將於後述第三項答辯理由中詳述其不得列入平均工資之理由。
３除平均工資計算錯誤外，部分原告關於服務年資之計算亦有錯誤，例如原告
庚○○係於民國八十二年四月一日到職，八十七年九月三十日離職，服務年資應為五‧五年，惟原告庚○○卻將其到職日期誤載為八十一年四月一日，服務年資誤算為六年五個月，致資遣費多算一個月之平均工資，顯然有誤。
４綜上所述，原告證一至證十所提之薪資明細表，無論就平均工資或服務年資
之計算均有錯誤，顯不足以作為計算資遣費之基礎；其正確之計算方式，應如附表一至附表十所列，而依正確之計算方式，可證明被告所給付之資遣費，均高於法定標準，被告之請求，均無理由。
二、原告不得請求預告工資：
（一）原告等均主張被告應給付各原告一個月薪資之預告工資，惟依本法第十六條第三項規定：「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」故得否請求預告工資，端視其是否合乎本條項之規定，合先敘明。
（二）查原告辛○○、戊○○、子○○、己○○等四人，均因連續二期未達公司業績目標，由被告於八十七年九月一日起將其解聘，其薪資亦核發至九月份，且依各該原告所提證據之存款記錄中，亦均有該年九月份之薪資存入紀錄；原告庚○○係因連續半年未達公司業績目標，且一直怠忽職責，由被告於八十七年九月三十日將其解聘，其薪資亦核發至十月份，且原告所提出之存款記錄中，亦有該年十月份之薪資存入紀錄；原告壬○○因一直無法達成業績目標，且無法善盡管理之責，由被告於八十七年十二月五日將其解雇，其薪資亦核發至八十八年一月五日；原告癸○○係因業績未能達成目標，由被告於八十七年七月三十一日將其解聘，且其薪資亦核發至同年八月份。原告丙○○因長期無法達成公司規定的業績目標，無法配合公司管理規定，由被告於八十七年十二月一日將其解聘，其薪資亦核發至十二月三十一日，且依其所提之存款記錄中，亦有該年十二月份之薪資存入紀錄；原告甲○○係因健康問題，於民國八十八年八月三十一日離職，且該月之薪資亦已核發；原告丑○○係自請於民國八十八年六月三十日離職，且該月之薪資亦已核發。
（三）綜上所述，除甲○○、丑○○二位原告係自請離職，不生給付預告工資問題外，其餘八名原告雖係由被告將其解雇，惟依其所自認為真正並提出之證據，足以證明被告已給付各該原告離職後一個月之工資，已符合本法第十六條第三項之規定，從而原告再請求給付預告工資，即顯無理由。
三、原告於其薪資明細表所列之機車補助及銷售獎金多屬於「日當費」，不應列為工資：原告所提出之薪資明細表中，其「機車補助及銷售獎金」部分，雖因銀行入帳作業問題，均以「薪資」之名義存入各該原告之帳戶，但均非經常性給付，屬於﹁日當費﹂，不得作為平均工資及資遣費計算之基礎。蓋資遣費計算之基礎，乃係由勞工之平均工資乘以服務年資。至於平均工資及工資之定義，應依勞基法規定定之，亦即工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價而給付之經常性給與。原告所列之「機車補助」，屬於「日當費」，於計算平均工資時，不應列入，茲更詳述其理由如下：
（一）查所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第二條第三款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價而給付之經常性給與，始足當之。倘僱主為改善勞工之生活所為之給付，或僱主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工工作給付之對價，應不得列入工資範圍之內，此有最高法院七十八年台上字第六八二號、七十九年台上字第二四二０號判決、台灣高等法院八十八年度勞上字第四十五號判決可資參照，合先敘明。
（二）次查所謂「日當費」，日當乃日文用語，被告沿有舊習予以援用，意旨短程出差所可能導致之誤餐費，此由被告業務人員管理規則（下稱管理規則）第十條第一、二款加以對照比較即可得知。蓋管理規則第十條第一款係規定長程出差旅費，食宿費及交通費均憑單據核實報銷；同條第二款則規定「日當」及屬於短程出差所需的機車補助費。機車補助費核屬交通費部分，而短程出差尚不致有住宿費之支出，但誤餐則在所難免，是「日當」原應係短程出差之誤餐費無疑。惟被告公司會計於計算每位業務代表之日當費時，為方便起算，均將此「因業務需要，每一工作日得報支之日當一四０元，及機車補助費二一０元」，合列為「日當費」。
（三）再查管理規則第二款第二目並載明：「工作日之認定，以按工作計劃出勤並詳實填報工作日報表為必要條件，工作日報表內容空洞或不實者，不予認定，並不核發第一、二兩項（按應係「款」）之津貼。」益見此「日當費」，確係為鼓勵業務代表致力爭取業績，按業務代表實際工作外出爭取績效之需要，所為補貼業務代表支出機車油料、機車使用之耗損及誤餐費之用。因此，業務代表請領時，尚需經被告審核該名業務代表是否確曾實際出勤並外出接洽客戶爭取業績？而非按法定工作天發放，且因須經審查，是其發放時間既非固定（此由原告所提款通知單即可知之），亦非每一業務代表均能領取（被證三），本身具有不確定性。依前揭判決所揭意旨，既非經常性之給與，亦非勞工提供勞力之對價。
（四）況查依管理規則第八條規定，所謂經常性給與，包括薪資、伙食津貼及業績獎金，非經常性給與則包括長程出差旅費、日當及機車補助費、交際費及年終獎金，不惟與前揭勞動基準法第二條第三款規定相符，且此管理規則亦已奉北市勞工局勞一字第八七０八九六九八００號函核准備查，被告公司會計科目為國內旅費。足證日當費不屬於工資之範疇。
四、已領有按當年度服務月份數比例計算之資遣費，且年底並未在職之員工，不得再領取年終獎金：各原告所提出之薪資明細表中，均列有年終獎金欄，惟其主張顯然不當，其理由如下：
（一）年終獎金之發放，以公司經年終營業結算，扣除應繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、法定公積金後，尚有盈餘，方發放予無過失之員工。原告等認定其有權領取三個月年終獎金之憑據為何？
（二）按前揭工作規則第七十八條規定：「本公司年終營業結算如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提及提列股息、公積金外，對金年工作並無過失之員工，給予年終獎金，以年終仍在職為限。」究其意係對年終獎金之發放附有停止條件，亦即以員工年底仍在職及公司有盈餘等停止條件成就時，方發放年終獎金，今原告等均於年中即離職，公司是否有盈餘仍屬未定之數，原告據而請求，洵屬無據。再者年終仍在職之員工需以無過失為限，方得受領年終獎金，依舉重明輕原則，縱年中離職之員工得請領年終獎金，更應以無過失者為限，方符公平法則。經查，原告等除甲○○、丑○○係分別於於八十八年八月三十一日、六月三十日自請離職外，其餘原告均係因怠忽職務或業績未能達到公司目標，而經被告依法解聘，且對於八十七年十二月間離職之壬○○、丙○○，被告亦已酌情各核發年終獎金一個月。故原告等有關年終獎金之請求，顯無理由。
五、部分原告與被告就系爭事件，於起訴前已先經主管機關調解成立，故其提起本件訴訟欠缺權利保護要件：
按「勞資爭議經調解成立者，視為爭議當事人間之契約」；「.... 當事人對該等契約或協約發生爭議向法院起訴時，法院應以其訴無保護之必要，以判決駁回之。」勞資爭議處理法第二十一條前段及法院辦理勞資爭議事件應行注意事項第八條後段分別著有明文。而原告庚○○、子○○、己○○於其九十年二月十九日所分別提出之書狀中均自陳曾向台北市或台中市政府勞工局申請調解，（被告於鈞院本年六月十四日下午所召開之審前會議中僅提及後二名原告，惟實際上庚○○亦包括在內) ，且於其自認為真正並提出之調解紀錄中均載明調解成立並親自簽名。另鈞院於八十九年十二月十八日審理本案時，原告皆稱「我們同意勞工局的調解。」，且被告亦均已依前揭調解成立之「調解方案」給付資遣費給前揭三名原告。徵諸前揭法條，此三名原告之訴，顯然欠缺權利保護要件，請鈞院予以駁回，俾符法制。
六、原告等請求不休假獎金部分，係訴之追加：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項本文定有明文。而查原告等於起訴狀中所提出之訴之聲明，其所請求被告給付之項目並不包括「不休假獎金」，惟各原告於其九十年二月十九日所分別提出之書狀中，請求之項目竟均增列「不休假獎金」，其訴訟標的及訴之聲明均為原起訴狀所無，此部分構成訴之追加。查本件 鈞院前已闡明主要爭點係在「日當費」法律性質乙節，如原告再節外生枝「不休假獎金」之請求，勢必影響訴訟之終結，被告歉難同意，請鈞院將追加部分依法駁回。
（二）退萬步言，縱鈞院認為原告所追加之新訴，於程序上符合民事訴訟法第二百五十五條第一項但書之規定，而允許其追加，其請求之數額，亦非如各原告於九十年二月十九日訴狀所示之金額。查各原告於其訴狀中，均請求離職當年「全額」之不休假獎金。換言之，即依其當年特別休假之全部日數，核算不休假獎金之數額。第查各原告於離職當年並未全年工作，若仍得請求全部之不休假獎金，實不公平。故參酌被告公司工作規則第七十八條之意旨，其得請求之金額，仍應「按在職月份比例計算」，始為正當。
七、原告不得再領取年終獎金：
（一）被告公司工作規則第七十八條規定之意旨：各原告於其九十年二月十九日所提出之書狀中均主張依被告公司工作規則第七十八條請求被告給付年終獎金。第查前揭工作規則第七十八條規定如下：「本公司年終營業結算如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之員工，給予年終獎金（含紅利），以年終仍在職者為限。惟因退休、資遣及奉調離職人員，仍應按在職月份比例支給。」依前揭條文後段規定，資遣人員固仍得按在職月份比例請求公司給付年終獎金，但仍應受「並無過失」之限制。詳言之，依前段規定，「全年工作且年終仍在職」之員工，得請求全額之年終獎金；依後段規定，年終未在職者，亦得依其在職比例之月份請求。但不論依前段或後段，均應受到「並無過失」之限制。換言之，後段僅係前段「全年工作」之例外規定，但絕未排除「並無過失」之要件。
若謂後段係獨立於前段規定之外，豈非謂受資遣之員工，無論是否有過失，均可請求年終獎金，反之，全年工作之員工則限於無過失者，始得請求？寧有是理？
（二）各原告均不符請求年終獎金之要件：１按前引之工作規則第七十八條前段相當於勞基法第二十九條，但被告公司因
體恤員工，期待員工能多得獎金，俾增加其對於公司之向心力，故於該條工作規則中增加法律所無之後段規定。但終不得謂因有該規定，即應讓員工予取予求，否則，不僅不符該規定之意旨，且將使其良善美意喪失殆盡。２及查原告甲○○、丑○○係分別於於八十八年八月三十一日、六月三十日自
動請辭現職，其既不符前引工作規則第七十八條前段之「年終仍在職」之要件，亦非同條後段所稱之「因退休、資遣及奉調離職人員」；其餘原告則均係因怠忽職務或業績未能達到公司目標，而經被告依法解聘，均不符合「並無過失」之要件。
３此外被告對八十七年十二月間離職之壬○○、丙○○，被告念其被資遣時已
接近年終，雖有過失，仍酌情各核發年終獎金一個月，惟此屬恩惠性質，並非被告所負之契約上義務，若謂因被告對部分原告「一念之仁」，其他原告即均得請求「比照辦理」，不僅於法無據，於情於理亦均不符。三屬機車補助費及誤餐費性質之「日當費」，並非勞工因付出工作所取得之對價（工資），亦非經常性給與，不應列入計算平均工資之基礎。
⑴按所謂工資，乃指「勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時
、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與。」勞基法第二條第三款定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價而給付之經常性給與，始足當之。倘僱主為改善勞工之生活所為之給付，或僱主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工工作給付之對價，應不得列入工資範圍之內，此有最高法院七十八年台上字第六八二號、七十九年台上字第二四二０號判決、台灣高等法院八十八年度勞上字第四十五號判決可資參照，合先敘明。次按「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與．．．九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費。」勞動基準法施行細則第十條第九款復定有明文，并此敘明。
⑵經查所謂「日當費」，日當乃日文用語，被告沿有舊習予以援用，意旨短
程出差所可能導致之誤餐費，此由被告業務人員管理規則（下稱管理規則）第十條第一、二款加以對照比較即可得知。蓋管理規則第十條第一款係規定長程出差旅費，食宿費及交通費均憑單據核實報銷；同條第二款則規定「日當」及屬於短程出差所需的機車補助費。機車補助費核屬差旅津貼，而短程出差尚不致有住宿費之支出，但誤餐乃在所難免，是「日當」應係短程出差之誤餐費無疑。惟被告公司會計於計算每位業務代表之日當費時，為方便起算，均將此「因業務需要，每一工作日得報支之日當一四０元，及機車補助費二一０元」，合列為「日當費」。在在均非勞動基準法第二條第三款所言「因工作而獲得之報酬」，依前揭勞動基準法施行細則第十條第九款規定，亦非經常性給與。
⑶次查管理規則第十條第二款第二目並載明：「工作日之認定，以按工作計
劃出勤並詳實填報工作日報表為必要條件，工作日報表內容空洞或不實者，不予認定，並不核發第一、二兩項（按應係「款」）之津貼。」益見此「日當費」，確係為鼓勵業務代表致力爭取業績，按業務代表實際工作外出爭取績效之需要，所為補貼業務代表支出機車油料、機車使用之耗損及誤餐費之用。因此，業務代表請領時，尚需經被告審核該名業務代表是否確曾實際出勤並外出接洽客戶爭取業績？而非按法定工作天發放，且因須經審查，是其發放時間既非固定（此由原告所提款通知單即可知之），亦非每一業務代表均能領取，本身具有不確定性。依前揭判決所揭意旨，既非經常性之給與，亦非勞工提供勞力之對價。
⑷再查依管理規則第八條規定，所謂經常性給與，包括薪資、伙食津貼及業
績獎金，非經常性給與則包括長程出差旅費、日當及機車補助費、交際費及年終獎金，不惟與前揭勞動基準法第二條第三款規定相符，且此管理規則亦已奉北市勞工局勞一字第八七０八九六九八００號函核准備查，被告公司會計科目亦列為國內旅費。足證日當費不屬於工資之範疇。
（三）至於原告雖又提出台北市政府勞工局八十九年五月二日北市勞二字第八九二一四０六一００號函作為請求之依據。惟查：
１「各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可
予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束」司法院釋字第二一六號解釋著有明文，是鈞院並不受前揭行政機關函示之意旨所左右，仍得獨立本於法律上之確信，為合法之法律適用。
２經查原告壬○○所引前揭台北市政府勞工局函示，何謂「日當」？未見說明
「日當」究屬何物，即逕為結論式認定乃工作之報酬，已難令人接受！況台北市勞工局前於八十七年九月二日以府勞一字第八七０八九六九八００號函核准被告所報之工作規則及業務人員管理規則，被告信賴主管機關之核備函，並據以建立薪資制度及會計制度，今主管之行政機關，忽不具理由，任意改變立場，教被告何所適從？信賴利益有何保障？是否主管之行政機關忽然改變見解，而教被告已然建立之會計制度毀於一旦？甚至觸犯相關稅法幫助原告等逃漏所得稅之處罰規定？３退萬步言，若「日當費」果真屬於工資之範圍，則屬於所得稅法第十四條第
一項第三類之「薪資所得」，應列為個人之綜合所得，並依法申報。惟原告等申報八十七年度或八十八年度綜合所得稅時，於「固定薪資」及「非固定薪資」項目中，均未將「日當費」列入據實申報，亦未見稅捐稽徵機關要求補稅，足見原告亦認「日當費」非屬工資之範疇。否則，原告一方面主張其為工資，另一方面於申報所得稅時，卻又將其排除於薪資所得之外，不僅前後矛盾，且有逃漏稅之嫌。
八、原告不得再請求預告工資：查被告公司依法資遣各原告時，均已核發一個月之預告工資，此節已於被告八十九年十二月十一日所提出之答辯狀中一一舉證論述。原告等於九十年二月十九日所提之書狀，雖重申請求預告工資之意旨，惟均未提出任何理由及證據以實其說；對於前述被告已給付各原告一個月之預告工資乙節，更避而不談，其主張顯係徒託空言，應予駁回。
九、原告辛○○、庚○○、劉氶瑜、癸○○、丙○○、子○○、己○○等人，於其八十九年二月十九日所提出訴狀中有關其每月工資及請求金額之附表，其中第二項「公司應給付資遣金額」部分，並未依同表格第一項所列之「服務年資」計算資遣金額，不符合勞基法第十七條第二款 (即：「依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」) 之規定，原告已於同年六月十四日所召開之審前會議中提出抗辯，併此敘明。
參、證據：提出下列書件為證。被證一：景德製藥股份有限公司八十六年考績晉級補發八十七年（一至四月）薪津發放名冊乙份。
被證二：景德製藥股份有限公司中華民國八十七年二月份至八十八年八月份員工月支薪津發放名冊乙份。
被證三：景德製藥股份有限公司日當支付明細表、重點產品特賣獎金發放明細表及費用報銷單乙份。
被證四：景德製藥股份有限公司業代績效獎金發放明細表乙份。
被證五：景德製藥股份有限公司八十七年端午節慰勞員工禮品代金及加菜金發放名冊乙份。
被證六：景德製藥股份有限公司（八十六）員工紅利發放名冊乙份。
被證七：庚○○之勞工保險卡影本乙紙。
被證八：景德製藥股份有限公司公文簽辦單影本乙份。
被證九：景德製藥股份有限公司工作規則、業務人員管理規則乙份被證十：會計支出傳票影本乙份。
被證十一：第一商業銀行敦化分行存款存根聯影本三紙。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文，本件原告起訴時，嗣於被告提出答辯後，復將，核其內容，應屬訴之追加，被告雖表示不同意原告追加之訴，惟原告追加請求，可使原告與被告間之勞雇糾紛於本件訴訟中均能解決，且無礙於被告之防禦，應符合前開規定，本院併就原告追加之訴審酌。又原告原起訴請求如陳述二所示金額，嗣經被告資遣費給付明細，重計算資遣費，減縮訴之聲明如原告聲明所示，核與民事訴訟法第二百五十五條規定相符，合先敘明。
二、本件原告起訴主張其等均係被告公司業務員，於八十七年八月間無故遭被告公司強予資遣，但被告未依勞動基準法及其施行細則第八條規定，於終止勞動契約三十天內發給資遣費，更將銷售獎金等扣留未發，且原告雖於年度中途被資遣，但依公司工作規則應可領得年終獎金，被告亦未依工作規則給付當年度年終獎金，再依勞動基準法第二十四條第三款與被告公司工作規則第三十九特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資規定，原告均於年中離職，被告應按該規定發給，惟亦未給付，爰基於勞動基準法第條規定及勞動契約，請求被告給付尚未支付之資遣費、年終獎金及特別休假工資。被告則以原告甲○○、丑○○二人因係自請離職，餘之原告係未達公司業績目標，而為被告資遣，原告於其薪資明細表所列之機車補助及銷售獎金多屬日當費，雖以薪資存入但非經常性給付，不應列為工資，又原告係請求全額之特別休假工資，但其等係中途離職，故應按在職月份比例計算，始為正當，另原告年終並不在職，復因未達績效而資遣，不符工作規則所定年終在職無過失規定，亦不得再請求年終獎金等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執部分：
（一）原告辛○○：工作年資：七十八年十月二日至八十七年八月三十一日，計八年又十一個月。
六個月平均工資所列實支薪資二萬一千六百元、伙食津貼一千八百元、六個月平均獎金三千二百五十八元（〈3,961＋3,960＋4,419＋4,419＋1,393＋1,394〉÷6＝3,257.66，四捨五入）。
（二）原告戊○○：工作年資：七十八年九月十八日至八十七年八月三十一日，計九年。
六個月平均工資所列實支薪資二萬二千三百元、伙食津貼一千八百元、六個月平均獎金一千六百八十元（〈1,680＋1,680＋1,680＋1,680＋1,680＋1,680〉÷6＝1,680）
（三）原告庚○○（見附表三）：工作年資：八十二年四月一日至八十七年九月三十日，計五年五個月。
六個月平均工資所列實支薪資二萬零二百九十三元元、伙食津貼一千八百元。
六個月平均獎金，依原告提出計算為一千三百六十八元（〈3,596＋1,466＋1,466＋1,680〉÷6＝1,368），然依被告提出之績效獎金表計算八十七年三月至九月之已發績效獎金為一千六百八十七元（〈7,192＋2,932＋0〉÷6＝1,687 ），被告並提績效獎金表，應以被告所示者為準。
（四）原告壬○○（見附表四）：工作年資：七十四年三月十六日至八十七年十一月三十日，計十三年九個月。
六個月平均工資所列實支薪資三萬七千六百元、伙食津貼一千八百元、六個月平均獎金零元
（五）原告癸○○（見附表五）：工作年資：八十年九月十六日至八十七年七月三十一日，計六年十一個月。六個月平均工資所列實支薪資二萬零八百元、伙食津貼一千八百元、六個月平均獎金零元。
（六）原告丙○○：工作年資：七十四年三月十六日至八十七年十一月三十日，計十三年九個月。
六個月平均工資所列實支薪資二萬五千元、伙食津貼一千八百元、六個月平均獎金一千九百三十八元（〈645＋645＋3,534＋3,534＋3,270〉÷6＝1,938）
（七）原告子○○：工作年資：七十三年六月十六日至八十七年八月三十一日，計十四年三個月。
六個月平均工資所列實支薪資二萬五千九百元、伙食津貼一千八百元、六個月平均獎金，依原告提出計算表為二千六百六十五元，（〈3,360＋3,360＋2,689＋2,690＋1,944＋1,945〉÷6＝2,665），然依被告計算八十七年三月至九月之已發績效獎金為二千七百六十五元（〈7,320＋5,379＋3,899〉÷6＝2,765），並提出提績效獎金表，應以被告計算者為準。
（八）原告己○○：工作年資：七十一年四月一日至八十七年八月三十一日，計十六年五個月。
六個月平均工資所列實支薪資二萬五千八百七十三元、伙食津貼一千八百元。
六個月平均獎金一千五百五十八元（〈1,500＋1,500＋1,412＋1,413＋1,761＋1,762〉÷6＝1,558）。
（九）原告甲○○：工作年資：七十八年三月八日至八十八年八月三十一日，計十年六個月。
六個月平均工資所列實支薪資二萬三千七百元、伙食津貼一千八百元。六個月平均獎金一萬四千九百十七元（〈28,300＋28,300＋14,333＋14,332＋2,1172,117〉÷6＝14,906.5，四捨五入）。
（十）原告丑○○：工作年資：七十六年七月二十一日至八十八年六月三十日，計十二年。
六個月平均工資所列實支薪資二萬七千九百元、伙食津貼一千八百元。六個月平均獎金為一萬四千三百三十三元（〈4,785＋4,785＋29,085＋29,085＋9,130,＋9,129〉÷6＝14.333）。
四、兩造爭執部分：：日當及機車補助費應否列入平均工資計算？原告可否領取八十七年度之年終獎金？被告應否給予原告特別休假工作薪資應？原告庚○○、子○○、己○○可否再請求被告給付資遣費等？原告甲○○、丑○○是否主動辭職？茲分述之：
（一）日當及機車補助費應否列入平均工資：１按所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款定有
明文，是工資為勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且工資須為經常性給與，始足當之，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，均非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範圍內（最高法院七十九年台上字第二四二號判決參照）。準此，依勞動基準法第二條第三款規定可知，所稱工資應以該給付是否構成勞務之對價決定，當該給付之對價性質不明時，則以其是否具有經常性而判斷，本件「日當費」應以上訴人之給付是否為被上訴人勞動之對價為審酌之依據。
三、上訴人主張系爭日當費為短程出差之誤餐費及為鼓勵業務代表爭取業績，所為補貼業務人員機車油料、使用耗損之用，為不確定性支出，非屬經常性給與，不能列為工資等語，依上訴人於原審提出之管理規則第八條規定：「業務人員待遇區分為下列項目：「一 經常性給與 １薪資、２伙食津貼、３業績獎金。 二非經常性給與 １長程出差差旅費、２日當及機車補助費、３交際費、４年終獎金。」，同規則第十條規定：「非經常性給與規定：一 長程出差旅費：凡因業務需要長程出差者，依『職工出差旅費報辦法』報支差旅費，另機車補助費二一０元，住宿費應附有旅社業書有本公司抬頭之統一發票或收據報銷，交通費則憑證核實報銷。二 日當及機車補助費：１業務代表及主任因業務需要每一工作日得報支日當一四０元及機車補助二一０元，合計三五０元。２工作日之認定：以按工作計劃書出勤並詳實填報工作日報表為必要條，工作日報表內容空洞或不實者不予認定，並不核發第一、二兩項之津貼。.... 」，再參照勞動基準法施行細則第十條第九款之規定「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費、誤餐費」等均非屬經常性給付，足證上訴人已將經常性給與及非經常性給與之給付內容，已依勞動基準法之相關法規明確規定於管理規則中，被上訴人已可預見給付內容之支出，具相當信賴性而可期待上訴人之給付。以上訴人公司管理規則第十條同列「長程出差旅費」與「日當及機車補助費」規定對照而觀，既將「長程出差旅費」規定在前，則於後規定短程之「日當及機車補助費」，益證「日當費」是指短程出差之誤餐費；另就被上訴人勞務之提出與上訴人工資給付有無對價性而觀，其判斷基準應以勞務之提出與工資給付是否具有同時履行關係而定，就誤餐費而言，本件上訴人已為伙食津貼一千八百元列為經常性之支出，誤餐費之給與則係以被上訴人在外出勤用膳需要，所增的飲食方面支出，此一給付依社會通念，是為補償被上訴人為提供勞務在外用膳之給與，不具勞務提供與工資給付之同時履行關係，難認具對價性，就機車補助費言，依其文義已明示為補助被上訴人機車費用之支出，而其實質又以被上訴人填載之工作日報表而定，其給付範圍須視被上訴人差勤情況而定，具不確定性，是亦無同時履行之對價性，故而亦不能認屬工資之一部。因之，上訴人認「日當費」等非屬工資即非經常性給與之主張，應堪可採。被上訴人於原審提出台北市政府勞工局北市勞二字第八九二一四０六一００號函僅說明，「日當費」係上訴人因工作所獲致之報酬且為每個月經常性給與應屬工資性質等語，並未就該給與之對價性加以認定而作出之解釋，應有誤認，本院自不受其解釋所拘束，該函尚不足採為對被上訴人有利之認定。查被上訴人之工作年資應自八十年八月十二日起算至八十八年十月三十一日上訴人終止勞動契約止，共計八年三個月，為兩造所不爭，依勞動基準法第十七條規定，上訴人公司應發給八又十二分之三個月平均工資之資遣費，而被上訴人平均工資扣除日當費部分後為二萬四千一百元（薪資二萬二千三百元及伙食費一千八百元），有被上訴人於原審提出之薪資明細表影本可按，是被上訴人應給付之資遣費為十九萬八千八百二十五元（24,100×〈8＋3/12〉＝198,825），惟上訴人已給付資遣費計二十萬四千八百五十元，有被上訴人提出之存摺影本在卷可證，故上訴人已不積欠被上訴人資遣費，且上訴人尚溢付六千零二十五元（204,850－198,825＝6,025）。
四、上訴人抗辯被上訴人任職至八十八年十月三十一日，於八十八年底並未在職，依被上訴人工作規則第七十八條規定，須以當年具有盈餘為發放獎金之停止條件，年中離職並不知公司有無盈餘，被上訴人當無權請求年終獎金，且其於中途資遣，業績達成率遠低於其他同組業務人員一半以上，八十八年十月份連續曠職三日以上該當勞動基準法第十二條第一項第六款事由，具有過失，均不該當給予年終獎金之要件云云。惟依上訴人公司工作規則第七十八條規定：「本公司年終營業結算有盈餘，除繳納虧損及提列股息、公積金外，對合年工作並無過失之員工，給予年終獎金，以年終在職為限，惟因退休、資遺及奉調職人員，仍應按在月份比例支給。」，按其意旨雖以公司年終具有盈餘為限，然上訴人公司仍設有「惟因退休、資遣及奉調職人員，仍應在職月份比例支給」之但書條款，足見上訴人公司非將年度中途離職排除於年終獎金之給付，且是否具有盈餘係以當年度各月份業績逐一累積而來，自不能以年終之單一月份結算結果而否定其他月份對公司勞務提供之價值，因之，上訴人抗辯應以年終在職者始能領取年終獎金，與工作規則第七十八條但書之文義不符；又上訴人雖以被上訴人當年在職之業績達成率遠低於同組業務人員一半以上，被上訴人於八十八年十月初接獲被告預告資遣後，未按法定工作日正常服勤，未按正常手續請假，不乏連續曠職三日以上者等詞，並於原審提出「實際業績日報表」、「考勤表」為證，被上訴人否認其在外兼職無心工作，辯稱：業績達成率低，因公司結構性問題，非其執行業務不力等語，並引用證人庚○○、癸○○證人證述上訴人公司副總經理紀茂松告知八十八年十月份可不必來上班之有利之證言，經查，上開「實際業績日報表」部分，顯示上訴人在八十八年五月、六月、七月、八月、九月之業績達成率在百分之二十五至百分之四十五之間，與同組人員平均在百分之五十至百分之一百一十九之比率比較，確屬達成率過低，但工作規則第七十八條（勞動基準法第二十九條亦為相同規定）所定過失之認定應以上訴人欠缺注意義務為斷，即具應可歸責於勞工之事由為定，該注意義務是否以事前預定之達成率為標準，低於何項達成率標準即屬欠缺注意，上訴人未提出評比標準，被上訴人或不能達成業務之績效，惟並非全無績效，僅因達成率過低未符上訴人主觀之預期，然欠缺評比標準即不足以此認定可影響上訴人之獲利，而認具有過失；再前開考勤表雖顯示被上訴人八十八年巿份僅上班九日，餘未出勤之事實，姑不論庚○○、癸○○之證言是否偏惠於被上訴人，依勞動基準法第十二第二項規定，雇主應自知悉勞工有連續曠工三日之事由後三十日內為終止勞動契約表示，其規定目的在使雇主應速就勞工違反勞動契約事實表示終止契約之表示，以能從速確定雙方之權義關係，本件被上訴人已經上訴人於八十八年十月初經上訴人預告於八十八年十一月一日終止勞動契約，被上訴人未能在同年十月間按時出勤有連續三日以上曠職情形，被上訴人應依前開規定於三十日內對被上訴人為終止契約之意思表示，惟上訴人遲至原審審理時始提出此項抗辯，復表示未改變給予資遺費之決定，顯見上訴人於被上訴人連續曠職時即不願追究，此之怠於主張權利情形，應認具失權效果，尚不能以此認定被上訴人具有過失。因之，上訴人此部分抗辯並不足採。查上訴人於八十八年十月三十一日終止雙方勞動契約，當年度之年終獎金，依上訴人公司工作規則第七十八條規定，應按比例發給被上訴人，已如前述，而上訴人自陳八十八年度所核發之員工年終獎金為三個月薪資（見本院九十年六月八日言詞辯論筆錄），準此，被上訴人於八十八年十月三十一日前在職，上訴人應給付年終獎金為六萬零二百五十元（24,100×3×10/12＝60,250），惟上訴人於雙方勞動契約終止後，仍誤發給被上訴人二月薪資四萬八千二百元，有上訴人提出之八十八年十一月份、即八十八年十二月薪資表冊可證，對照被上訴人於原審提出之存摺亦顯示八十八年十一月五日、十一月十八日、十二月十五日有上開金額之薪資入帳，此部分金額係於雙方勞動契約終止後所給付，上訴人稱係誤發，被上訴人不當受領，應予返還，尚可採信，因之，上訴人就此誤發部分主張抵銷，應屬有據，基此，上訴人尚應補發年終獎金一萬二千零五十元（60,250－48,200＝12,050）。上訴人另就前開溢付之資遣費六千零二十五元亦主張抵銷，亦屬有據，應予准許。
（一）原告主張之事實，已據其提出與所述相符之________為證，原告之主張為可採信。
（二）原告據以提起本訴，請求______，即無不合，應予准許。
三、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第二項，第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
民事第三庭法 官 李維心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日~B法院書記官 林梅珍