臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度國貿字第二三號
原 告 癸0000000000．克尼佩克斯工廠?
法定代理人 辛○○○○訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 蔡惠琇律師
丁○○ 住台北市○○○路○段○○○號四樓壬○○被 告 名億五金有限公司 設台北市○○區○○○路○段○○○號兼 右一人法定代理人 丙○○ 住台北市○○○路○段○○○號被 告 乙00000000 設台北市○○○路○段○○號四樓之五被 告 七憶企業有限公司 設台中縣豐原市○村路○○○巷○○弄兼 右一人法定代理人 己○○右五人共同訴訟代理人 黃鈺華律師右五人共同複 代理人 蔣慧怡律師被 告 琦峰五金股份有限公司 設台中市○區○○○街○○○號一樓兼 右一人法定代理人 庚○○被 告 甲○○右八人共同訴訟代理人 戊○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告乙00000000、七憶企業有限公司、己○○、琦峰五金股份有限公司、庚○○、甲○○不得製造或販賣以ＫＩＮＧＫＥ為標示及如附圖所示圖樣標示之鉗子、板手、起子等手工具。
被告乙00000000應給付原告新台幣貳拾捌萬伍仟捌佰元及自民國八十九年八月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告琦峰五金股份有限公司、庚○○、甲○○應連帶給付原告新台幣貳佰萬元及自民國八十九年八月九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告七憶企業有限公司、己○○應連帶給付原告新台幣玖拾萬元及自民國八十九年八月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告乙00000000負擔百分之五、被告琦峰五金股份有限公司、庚○○、甲○○連帶負擔百分之四十、被告七憶企業有限公司、己○○連帶負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第二項、第三項、第四項，於原告分別以新台幣元壹拾萬元、陸拾柒萬元、參拾萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告等不得製造或販賣以ＫＩＮＧＫＥ為標示及如附圖所示圖樣標示之鉗子、板手、起子等手工具。（二）被告名億五金有限公司、被告丙○○應連帶給付原告新台幣五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）被告乙00000000應給付原告新台幣五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（四）被告琦峰五金股份有限公司、被告庚○○、被告甲○○應連帶給付原告新台幣三百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（五）被告七憶企業有限公司、被告己○○應連帶給付原告新台幣九十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（六）第二至五項，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告為德國專門從事鉗子、板手、起子等手工具之製造販賣商，以「ＫＮＩＰＥＸ」為其商號及商品之名稱，並於七十二年八月十六日起以菱形內嵌ＫＮＩＰＥＸ反白字樣之圖樣，在我國取得商標註冊登記，最近一次專用期間為自八十三年七月一日起至九十二年八月十五日止，原告於行銷之包裝吊牌上，以藍色字體書寫二十餘次ＫＮＩＰＥＸ由上而下、由深至淺排列，作為紅色把手鉗子之背景，並於包裝下端以數個紅色橫條為背景，以紅色菱形中之反白字書寫ＫＮＩＰＥＸ。該等ＫＮＩＰＥＸ手工具商品，除在世界上已有百餘年歷史外，在台灣多年來亦經原告及代理商多管道推廣，自民國七十二年以來，在工商名錄、報章雜誌廣告、參加工業大展、代理商之推銷上，均耗費不貲，業界對於原告產品的商品形象、品質早有優良口碑，系爭商品之「ＫＮＩＰＥＸ」商標尚因系爭商品代理權、商標專用權之事涉訟至最高法院，ＫＮＩＰＥＸ產品之名號當為相關廠商、消費界所熟知。不意，被告等為搭原告行銷便車，榨取原告努力成果，以獲取不公平競爭之利益，竟以於生產之鉗子製品包裝吊牌上以「ＫＩＮＧＫＥ」字樣模仿原告之ＫＮＩＰＥＸ，同樣以藍色為底，將ＫＩＮＧＫＥ書寫二十餘次由上而下，由深至淺排列，並在下端以紅色橫條為背景，及類似紅色菱形之反白字書寫ＫＩＮＧＫＥ，意圖製造消費者之混淆。其中被告琦峰五金股份有限公司（下稱琦峰公司）於八十七、八十八年間不法製造、販賣前開ＫＩＮＧＫＥ產品，估計至少獲有新台幣（下同）三百萬元之之利益或造成原告之損害，琦峰公司民國八十八年二月以前之負責人為被告甲○○、八十八年二月以後負責人為被告庚○○，依公司法第二十八條，均應與被告琦峰公司連帶負責；被告七憶企業有限公司（下稱七憶公司）自八十八年底至八十九年初亦開始不法製造、販賣上開仿冒品，估計至少獲有九十萬元之利益或造成原告之損害，其負責人被告己○○亦應與被告七憶公司連帶負責；被告名億五金有限公司（下稱名億公司）與被告世偉五金行即被告王慈意，於八十七年、八十八年間不法販賣上開仿冒品，至少各獲利五十萬元或造成原告之損害，名億公司之負責人丙○○亦應負連帶賠償之責。原告爰依民法第一百八十四條，商標法第六十一條、六十二條、六十六條、第六十七條，公平交易法第二十條、二十四條、三十一條、三十二條，公司法第二十八條（應係公司法第二十三條之誤）之侵害排除及損害賠償請求權，請求被告賠償上述損害。而原告確有損害，關於損害之認定請求參酌民事訴訟法第二二二條第二項規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，求判決如聲明。
（二）查「ＫＩＮＧＫＥ及圖」原先由琦峰公司聲請商標註冊登記，於八十八年三月十六日開始登載於商標公報上，由原告提起異議後，經濟部智慧財產局於八十九年七月三十一日認定被告七憶公司之「ＫＩＮＧＫＥ及圖」構成侵害原告之商標而撤銷被告之商標，被告提起訴願於八十九年十月二十六日為原處分機關駁回，繼之再提起行政訴訟，亦於九十年九月五日為台灣高等行政法院判決駁回，因而實際上被告等從未取得該商標註冊，惟被告等卻違法以該ＫＩＮＧＫＥ及圖及相似設計之吊牌包裝販售與原告同種類之商品，企圖打擊原告並牟取非法之利益；本件刑事部分於九十年二月十二日經台北市警察局萬華分局及台北地方法院檢察署搜索扣押偵辦在案；被告七憶公司於台中縣豐原市○村路○○巷○○弄○○○號一樓之公司亦業經台中縣警察局及台中地方法院檢察署於九十年三月八日搜索扣押偵辦在案。被告王慈意並因販賣系爭「ＫＩＮＧＫＥ」仿冒品，已於九十一年一月二十九日遭鈞院刑事庭判處拘役四十日在案（台北地方法院九十年度簡字第四０三八號判決參照）。是被告等侵害原告之商標專用權，至為灼然。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告辯稱市面上早已有數產品以KISEKI、FEVER、FUNATO等字樣為名，也採取類似於原告產品之包裝，而謂原告產品之包裝已成為普遍手工具產品一般包裝，並非消費大眾所普遍認知為原告產品之表徵云云，然上開商品與原告之「ＫＮＩＰＥＸ」商標不同，但該等產品之包裝亦涉嫌抄襲原告之商品部分，原告縱尚未對其起訴，亦不能證明被告合法；且另一產品「MARKU-K」經原告代理商艾馬國際股份有限公司（下稱艾馬公司）以近似於原告註冊商標圖樣提起異議，經經濟部中央標準局於八十六年十二月二十二日評定「MARU-K及圖」商標註冊應作為無效在案，別人違法原告尚未對其起訴，此並不足證明被告之產、銷仿冒商品為合法。
２、被告七憶公司謂其為八十八年十月一日才設立之公司，被告於設立後才侵害原告公司之商標云云，查被告琦峰公司於八十年六月四日成立，其後於八十七年八月十一日申請「ＫＩＮＧＫＥ及圖」商標註冊登記，查琦峰公司負責人庚○○其妻為張淑瓊，七憶公司負責人為己○○其夫為戊○○，而該ＫＩＮＧＫＥ及圖其後轉讓與戊○○，再轉讓與七憶公司，被告之間應有相當之關係，係共同侵害原告之商標權，被告七憶公司與兼法定代理人己○○雖提出支票兩張，意圖說明被告七憶公司並非承接琦峰公司繼續製造、販賣系爭仿冒品，惟被告既稱琦峰公司會結束營業，乃因其法定代理人庚○○欠下債務而以「ＫＩＮＧＫＥ」商標抵償債務，為使該筆債權真正獲得滿足，戊○○與己○○「始」決定「另行」設立七憶公司，惟查被告七億公司等提出之退票支票，其發票日為八十八年十月十一日，而七憶公司早在八十八年十月一日就已核准設立，該時琦峰公司公司仍存在，尚未清算，何以能處置商標呢？但七憶公司卻早在被告所稱「庚○○欠下債務」前就已成立，為何被告可以未卜先知，預先設立公司呢？足見被告之詞乃混淆推卸之詞。又被告雖稱「如戊○○於繼受時確已知知悉該ＫＩＮＧＫＥ商標有仿冒原告之ＫＮＩＰＥＸ商標之嫌，其為何會同意以該等顯然不具經濟價值之商標作為抵債之用？」但反面推論，更可知該系爭「ＫＩＮＧＫＥ」顯具有相當之經濟價值，其經濟價值即在仿冒，被告才願意繼受該仿冒之「ＫＩＮＧＫＥ」商標，此由被告戊○○當時亦擔任琦峰公司董事亦可得知其成立七憶公司繼續從事非法之意圖，是渠等對原告之侵權行為，至為灼然。
３、被告謂原告自八十八年十月一日以後即未使用系爭有藍色ＫＮＩＰＥＸ漸層字樣的包裝紙卡（以下簡稱第一代包裝紙卡）的證明，因此被告並無侵害。惟查原告公司於民國七十二年已向中央標準局申請系爭「ＫＮＩＰＥＸ」商標圖樣註冊登記，自八十三年七月一日起至九十二年八月十五日止，取得系爭商標之專用權，而權利人不一定需時時運用該權利，始能證明其權利的享有，乃自明之理，是故，原告在該專用權的期間內，是否及如何運用系爭商標，均為被告無從置喙，更不能為被告侵害他人權益合法化的藉口。縱使原告後來銷售商品中第一代包裝紙卡的比例降低，向來習慣購買原告公司產品的顧客，仍可能為被告故意以相類似的字樣「ＫＩＮＧＫＥ」、「ＫＩＮＧＸ」包裝設計之商品所混淆，如此不正競爭行為不但致該等手工具市場交易秩序有所破壞，且對原告的商譽、市場收益造成貶損。查被告於所提出之四幀照片中，有原告於八十八年十月以後仍有第一代包裝紙卡於市面流通之證明：該等照片中，被告以台中泰豪五金行所攝之照片強調原告於市面上流通者均為新型綠色包裝紙卡（下稱第二代包裝紙卡），但經詳加觀察，於照片其他處，仍可發現第一代包裝紙卡之深藍色「ＫＮＩＰＥＸ」字樣的部分，自可證明第一代包裝紙卡至今仍流通市面的事實。由該等照片右下方時間日期可知乃九十年四月十二、十三日所攝，既為被告自己所提供，自可證明原告至今仍有第一代包裝紙卡商品於市面上流通之事實，從而，被告辯稱於八十八年十月設立以來未有侵害原告權益之事，殊不足採。
４、原告請求金額並無不妥，本件原告所受的損害有營業上的損失、被告等不法獲取的營業收入及難以估計且無法回復之百餘年的商譽、商品形象的侵害，實已難回復原狀，自以金錢賠償為宜；且按商標法第六十六條第一項規定，商標專用權人依第六十一條請求損害賠償時，得就規定各款擇一計算其損害，就第一款而言，依據原告八十八年及八十九年間因被告等之仿冒行為，營業收入損失將近新台幣（下同）兩千萬元，職此，原告請求被告等賠償四百九十萬（50+50+300+90萬）及利息，僅為前述損失之四分之一不到，足證原告請求之金額實為恰當。次按商標法第六十六條第一項第三款規定，原告亦可以「就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額」為其損害額。而仿冒品之零售單價，名億公司為五百五十元，世偉五金行為四百七十六元，七憶公司為二百七十元，以一千五百倍計算分別為八十二萬五千元、七十一萬四千元及四十萬五千元，亦可證明原告請求之金額並無不妥。再者，依商標法第六十六條第三項規定，本件被告琦峰公司為幕後主要製造者，惡性更為重大，對於原告商譽之侵害甚鉅，原告自得另行請求賠償相當之金額，衡量原告對前述被告等分別請求五十萬元、三十萬元，則對始作俑者必須依商標法第六十七條連帶請求三百萬，始為公平且允當。損害賠償之範圍包含所受損害及所失利益，原告所受的損害為商標專用權為被告等蓄意侵害，其金額難以估計，惟依一般社會通念絕對高於原告起訴聲明所請求之金額，原告百餘年來對於「KNIPEX」商品形象，所投注的時間、勞力、費用絕非僅止於請求之金額，原告之請求金額實尚不足填補實際損害，僅具象徵性之賠償而已，主要用意在嚇阻仿冒行為，並賦予被告等自新之機會，否則若實際計算百餘年無形商譽所受損害之天價，豈不斷了被告等自新之後路。
５、被告丙○○雖辯稱「至於判定某一五金產品是否侵害另一產品之商標之部分，則早已超出其能力範圍，而係另一個專業領域之問題」，且其於刑事部分，受不起訴處分，應認並無侵害行為云云，惟民事損害賠償責任並不以刑事上構成犯罪為必要，兩者應分別認定，有不同的標準，後者包括「故意」及「過失」責任，雖被告可能不知違反何法律，但被告既自稱為專業販賣五金行業者，以一個販賣相關產品之人何能對國際品牌推諉不知，故其明知道與原告商品相似而為陳列、販賣仿冒品之行為，被告諉稱不知，亦不足採。被告丙○○至少難卸其過失責任，故其民事上侵權行為責任仍不能免除，且查被告之行為是否構成民事上侵權行為，是否需負損害賠償責任，民事法院有自由認定之權利與義務，並不受刑事判決之拘束。被告王慈意辯稱其僅販賣八支仿冒手工具，惟王慈意係遭「查扣八支」，並非僅販賣八支而已，而查被告王慈意販賣仿冒品的單價為四百七十六元，以一千五百倍計算為七十一萬四千元，原告就此部分僅請求五十萬元，亦非最高，洵有法律依據。而據被告共同訴訟代理人戊○○於九十一年十二月二十三日當庭所自承營業收入約一百萬元（不到一百萬元）及稱販賣時間至八十九年六月中為止，就其所稱收入及犯罪時間來看，其利得已超過一百萬元以上，故原告第五項聲明爰減縮請求為九十萬元。
６、被告等辯稱原告所受損害未因接續數個侵權行為而更行擴大，原告之損害，於七憶公司製造仿冒品時即已發生損害，之後損害並不會擴大，此乃卸責之詞，蓋參見商標法第六十二、六十三條等規定，已就仿冒品之「製造」、「販賣」、「陳列」等行為，分別設有處罰規定，考其立法目的即在於上開除了「製造」外之「販賣」行為，甚至陳列行為，均屬個別且侵害商標之行為，該侵害之程度因造成侵害之擴大加劇且加深，連最嚴格的刑事責任均課以刑責，遑論民事責任，故被告所辯之繼續行為無損害云云，實不足採信。
三、證據：提出原告之ＫＮＩＰＥＸ真品與被告ＫＩＮＧＫＥ產品對照照片七紙，向名億公司、七憶公司、世偉五金行購買ＫＩＮＧＫＥ牌商品之發票三紙，「ＫＩＮＧＫＥ及圖」商標公報二六卷○六期公告、商標異議審定書、訴願決定書、行政訴訟判決、台灣台北地方法院檢察署對王慈意起訴書、經濟部中央標準局於八十六年十二月二十二日中台評字第八六○三八四號商標評定書、聯合商標第0000000號被異議圖樣、七十九年四月一日經濟日報第一版刊頭下方廣告、原告第一代包裝紙卡商品流通市面照片、原告致艾馬公司獨家代理授權書、八十五年國際冷凍空調展參展廠商索引、原告八十四至八十六年台灣水電冷凍空調總覽、八十八年第四屆五金機械工具自動化展示會參展廠商名錄、八十七年高雄國際自動化工業設備展邀請函、八十七年工業採購展覽會特刊總覽、國際自動化既機密機械展邀請函及專刊、國際自動化暨物流總合展邀請函及專刊、展示攤位發票、艾馬公司總分類帳廣告費科目表各一份，艾馬公司及其子公司鑫灥公司營利事業所得稅結算申報書四紙、總分類帳進貨科目九頁、進口系爭商品之進口報單四十六頁，參展照片六份。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述：
（一）被告名億公司與兼法定代理人丙○○之部分：被告丙○○涉犯商標法刑事案件中，台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第四一九六號不起訴處分書認定：丙○○向七億公司購入標有「ＫＩＮＧＫＥ」商標之鉗子時，並不知該商標與原告享有商標專用權之「ＫＮＩＰＥＸ」商標構成近似；且於原告提起本件訴訟後，丙○○即未再販賣該批鉗子，此外別無任何證據足以證明丙○○知悉該批鉗子係仿冒品之情形。故名億公司與兼法定代理人丙○○於主觀上確無任何侵害原告之商標專用權之故意，不負任何之損害賠償責任。雖侵權行為責任除故意責任外，尚包括過失之部分，惟名億公司與兼法定代理人丙○○亦無任何之過失可言，蓋名億公司對「判定某一五金產品否侵害另一產品之商標」此等專業問題一竅不通，其至多僅能依七億公司所提供之資料為粗淺之判斷；名億公司向七億公司購入該批鉗子時，七億公司不但一再以口頭保證絕非仿冒，並提出經濟部智慧財產局之商標核准審定書證明該批鉗子確屬合法，故基於一般人對公文書之合理信賴，名億公司當然有充分之理由相信該批鉗子確屬合法而決定進貨。是名億公司與兼法定代理人丙○○實已於能力範圍內竭盡注意之能事，亦無任何之過失情事可言。
（二）被告乙00000000之部分：王慈意就其向七億公司購入之商品究已售出多少一事已無任何印象，惟就警方於世偉五金行內所查扣之仿冒品僅有八支之情形可知，王慈意所開設之世偉五金行必定係一小型商號，為避免庫存之壓力，而僅有八支之存貨；此觀於台北市政府之營利事業基本資料中，世偉五金行之資本額僅有八千元，即可知悉。故於世偉五金行之規模如此之小，仿冒品之出售數量極為有限之情形下，對原告之商標專用權所能造成之侵害實極為輕微。且乙00000000亦係基於對經濟部智慧財產局之審定書之合理信賴，而於全然不知有任何違法情事之情形下向七億公司購入該批鉗子，於購入之初並無任何之故意過失，與一般惡意侵害商標專用權之情形實有極大之不同。況王慈意實係出於「買都買了，總是要想辦法賣掉，否則會血本無歸」之心態，始決定將庫存之仿冒品賣出，此等作法雖不足採，但確屬人之常情，實難苛責。乙00000000之惡性實屬至為輕微，應將原告請求之數額予以大幅刪減，以維事理之平。
（三）被告七憶公司與兼法定代理人己○○之部分：七憶公司於八十八年十月一日設立時，其向琦峰公司所繼受之「ＫＩＮＧＫＥ」商標確已向經濟部註冊登記在案，而為一合法有效之商標，七憶公司當然有權將該商標專用權使用在其所生產製造之商品上。且彼時原告早已未使用「ＫＮＩＰＥＸ」商標於其產品上，而係改以「Ｋ」商標作為其標示，是於七憶公司之主觀認知上，彼時市面上確無任何與「ＫＩＮＧＫＥ」商標近似之其他商標之產品流通之情形。故七憶公司與兼法定代理人己○○實係基於對經濟部核准該「ＫＩＮＧＫＥ」商標註冊登記之信任，而於主觀上毫無侵害之意之情形下生產標有「ＫＩＮＧＫＥ」商標之商品。且因經濟部智慧財產局於八十九年六月十七日始作出撤銷「ＫＩＮＧＫＥ」商標之決定，故七憶公司亦遲至彼時始知悉該「ＫＩＮＧＫＥ」商標與原告擁有商標專用權之「ＫＮＩＰＥＸ」構成近似，而恐有仿冒之嫌；故自八十八年十月一日公司設立時起，至八十九年六月十七日撤銷商標時止，七憶公司均係於對侵害原告商標專用權一事毫不知情之情形下，而生產標有「ＫＩＮＧＫＥ」商標之商品。如七憶公司確有侵害原告商標專用權之意，何以於彼時即自動停止生產？故七憶公司與兼法定代理人己○○於製造標有「ＫＩＮＧＫＥ」商標之商品時，主觀上確無任何故意過失，當然亦無須負起任何之賠償責任。雖七憶公司之法定代理人己○○與琦峰公司之法定代理人庚○○間確有親戚關係，惟此亦不表示七憶公司係為繼續侵害原告之商標專用權而設立，蓋七憶公司之所以繼受該「ＫＩＮＧＫＥ」商標，純係因琦峰公司之法定代理人庚○○積欠訴外人戊○○（即己○○之夫）債務，而以該「ＫＩＮＧＫＥ」之商標專用權作為抵債之用所致。況七憶公司與琦峰公司係兩家完全不同之公司，於法律上亦係各自獨立之法人，即使琦峰公司確有侵權行為（此為假設語氣），亦無要求七億公司為琦峰公司之行為負起賠償責任之理。退步言之，縱認七憶公司確有侵害原告商標專用權之情事，因七憶公司自八十八年十月至八十九年六月間之營業收入約一百萬元（不到一百萬元），平均每月尚不到十五萬元，則於三個月之收入至多不超出四十五萬元之情形下，原告所請求之相當於兩倍金額之九十萬元當然極不合理。況七憶公司於原告起訴前即已不再生產標有「ＫＩＮＧＫＥ」商標之商品，當然不可能於原告起訴後再獲取任何之不法利益；且縱認該等標有「ＫＩＮＧＫＥ」商標之商品有可能於起訴後仍在外流通，而對原告之商標專用權繼續造成侵害，惟因立法者於訂定處罰製造者之規定時，早已將後續之流通散布所可能造成之侵害全部囊括在內，故原告當然不得就該等繼續流通之部分額外請求任何之損害賠償。
（四）被告琦峰公司及兼法定代理人庚○○、被告甲○○之部分：被告琦峰公司所生產銷售之系爭ＫＩＮＧＫＥ產品，當初係由經濟部公告後核准之商標，原告雖向經濟部異議，被告該商標遭撤銷，然另被告七憶公司循行政爭訟程序，對該撤銷處分表示不服，原告又如何能據該撤銷處分提起此訴，要求賠償之理。
（五）被告共同抗辯部分：
１、原告雖提出其廣告方式、費用及進貨數量、營業收入等資料，然不能證明系爭包裝之表徵為相關大眾所知悉，原告既主張艾馬公司為其在台之「獨家」代理商，則鑫灥公司之營業收入即不能加入一併計算。由其所提供之營業收入觀之，艾馬公司營業收入各年中，最多者不過二千多萬元，即使加入鑫灥公司之營業收入，各年中最多者亦不過五千多萬元，充其量亦不過是中小企業之規模，何況其產品種類繁多，尚包括其他五金產品、冷凍空調產品、自動化機械產品等與本案無關之產品，且即使是鉗子產品，是否均係以原告主張之包裝外觀銷售，亦是一大疑問，其營業總收入全都加起來亦不過如此，怎能評斷其包裝表徵足可辨識來源而已為相關大眾所知悉。由其提供之廣告刊登之數量，自民國七十七年至九十年，十四年中總共DM型錄只有三年有刊登雜誌，產品為冷凍空調，非關本件系爭產品「鉗子」，與本案無關，參展活動只有十三次，其中一九九六年是冷凍產品商展一次，一九九八、一九九九自動化機械產品展覽五次，均非有關鉗子產品，與本案無關，而報紙廣告只刊登過一次，各年中廣告費用最多者也不過十一萬元左右，數量非常少，根本無法因前述宣傳方式使相關消費者所普遍認知。何況前述之廣告方式，亦非以其起訴所主張之「包裝表徵」為廣告方式，故其廣告如何使相關消費大眾產生普遍之認知，即一看到該種包裝之外表，即認定是原告之產品來源，實大有疑問。
２、原告起訴主張之「包裝之表徵」已成為同類鉗子產品各家廠商長久以來所普遍使用，致相關事業或消費者無從以該包裝外觀即辯識其來源，原告因此於八十八年以前即改變了其包裝外觀（換為Ｋ字標記），以與其他廠牌有所區別，是原告主張其包裝之表徵應受公平法之保護，顯無理由，請依法駁回。
３、退萬步言，縱認被告確有侵害原告商標專用權之行為，因原告所受之損害並未隨之擴大，故被告至多僅須就該單一之損害範圍負起連帶賠償責任：就本件情形觀之，縱認被告等確係出於故意或過失而製造、販賣標有「ＫＩＮＧＫＥ」商標之商品，並因而侵害原告之商標專用權，因依一般人之經驗法則，商品於製造完成後當然會進入市場流通散布，則於七憶公司製造標有「ＫＩＮＧＫＥ」商標之商品時，原告「ＫＮＩＰＥＸ」商標之商標專用權即已受到侵害；換言之，後續之名億公司與世偉五金行之販賣行為雖對原告之商標專用權再度造成侵害，但其所造成之侵害與先前之製造行為之部分並無不同，原告之損害範圍並未因該等必然之後續流通販賣行為而隨之擴大。故於被告之該等行為對法益所造成之侵害實際上與單一之侵害行為無異之情形下，依損害填補之觀念，該等行為至多僅屬造成原告損害之共同原因，而應評價為共同侵權行為，僅需就原告所受之單一損害負起連帶賠償之責。
４、被告請求之求償金額亦屬過高，應予大幅刪減：細究商標法第六十六條第一項三款之規定可知，相較於其他兩款，第三款請求商品單價五百倍至一千五百倍金額之規定實已超出損害填補原則之範疇，而與英美法上之懲罰性賠償金極為類似；故於懲罰性賠償金係針對惡性極為重大之行為人所特設之例外「懲罰」規定之情形下，當然限於行為人之惡性確實極為重大之情形始有適用之餘地。惟就本件情形觀之，縱認被告確有侵權行為，因渠等主觀上均無侵害原告商標專用權之故意，至多僅負過失責任，故針對此等惡性極為輕微之情形，如要求渠等負起單價五百倍至一千五百倍金額之賠償責任，不但對被告至為不公，亦嚴重悖離懲罰性賠償金制度之設立目的。且因原告自始至終均未能就其選擇損害賠償之計算基礎之標準提出任何之說明，被告確有充分之理由質疑原告係於將商標法第六十六條第一項每一款所得請求之金額均算出後，再選擇金額最高者作為其向被告求償之依據。故原告請求之賠償金額確實偏高。
三、證據：提出其他四家公司現使用之包裝表徵、發票、原告公司現使用之包裝表徵、發票、照片、另二家公司標有GERMANY GRADE之表徵、七憶公司核准登記之KINGKE商標圖樣及核准審定書、「王牌」商標註冊證、訴願理由書、行政訴訟起訴狀、丙○○不起訴處分書各一份、支票影本二份。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限˙˙˙三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件原告於訴訟繫屬中之九十一年十二月二十七日具狀聲明，其訴之聲明中被告七憶公司及被告己○○應連帶給付原告部分，由「自八十九年五月起每月新台幣三十萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年息百分之五計算之利息」減縮為共「九十萬元」及相同之遲延利息，其餘聲明不變。核原告請求金額減少，係減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，尚無不合，被告亦無表示意見，而為本案之言詞辯論，自應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭執之事實：
一、原告主張其係附圖所示商標之專用權人，查被告琦峰公司於八十七年八月十一日申請「ＫＩＮＧＫＥ及圖」商標註冊登記，登載公報後因原告提起異議，經濟部智慧財產局於八十九年七月三十一日認定被告七憶公司之「ＫＩＮＧＫＥ及圖」構成侵害原告之商標而撤銷被告之商標，被告提起訴願於八十九年十月二十六日為原處分機關駁回，繼之再提起行政訴訟，亦於九十年九月五日為台灣高等行政法院判決駁回確定，為兩造所不爭執，並有商標異議審定書、訴願決定書、行政訴訟判決在卷為憑，堪認為真實。
二、被告七憶公司、琦峰公司係使用「ＫＩＮＧＫＥ及圖」商標之鉗子之製造人，七憶公司之負責人為己○○，而被告甲○○（至八十八年二月間止）、被告庚○○（自八十八年二月間起）先後擔任琦峰公司之負責人；被告名億公司（負責人為被告丙○○）、乙00000000為販賣上開鉗子之零售商，為兩造所不爭執，並有公司登記事項卡、商號資料查詢表在卷可證，亦足認為真實。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張：其為德國手工具之製造販賣商，以ＫＮＩＰＥＸ為其商號及商品之名稱，並於七十二年八月十六日起以菱形內嵌ＫＮＩＰＥＸ反白字樣之圖樣，在我國取得商標註冊登記，最近一次專用期間為自八十三年七月一日起至九十二年八月十五日止，原告於行銷之包裝吊牌上，以ＫＮＩＰＥＸ由上而下、由深至淺排列，作為紅色把手鉗子之背景，再以紅色菱形中之反白字書寫ＫＮＩＰＥＸ。ＫＮＩＰＥＸ產品之名號當為相關廠商、消費界所熟知。被告琦峰公司、七憶公司自八十七年至八十九年竟於其生產之鉗子製品包裝吊牌上以「ＫＩＮＧＫＥ」字樣模仿原告之ＫＮＩＰＥＸ，同樣以藍色為底，將ＫＩＮＧＫＥ書寫二十餘次由上而下，由深至淺排列，並在下端以紅色橫條為背景，及類似紅色菱形之反白字書寫ＫＩＮＧＫＥ，意圖製造消費者之混淆。被告琦峰公司前後負責人被告甲○○與被告庚○○，應與被告琦峰公司連帶負責；被告七憶公司與其負責人被告己○○亦應連帶負責；被告名億與被告世偉五金行即被告王慈意，於八十七年、八十八年間不法販賣上開仿冒品，被告名億公司與其負責人丙○○、被告世偉五金行即王慈意亦應負連帶賠償之責。爰依民法第一百八十四條，商標法第六十一條、六十二條、六十六條、第六十七條，公平交易法第二十條、二十四條、三十一條、三十二條，公司法第二十八條之侵害排除及損害賠償請求權，請求被告賠償損害。而原告確有損害，關於損害之認定依民事訴訟法第二二二條第二項規定不能證明其數額或證明顯有困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。
市面上雖有數產品以KISEKI、FEVER、FUNATO等字樣為名，也採取類似於原告產品之包裝，但該等產品之包裝亦涉嫌抄襲原告之商品部分，原告縱尚未對其起訴，亦不能證明被告合法；而該ＫＩＮＧＫＥ及圖由被告琦峰公司轉讓與戊○○，再轉讓與七憶公司，被告之間應有相當之關係，係共同侵害原告之商標權；原告在該專用權的期間內，是否及如何運用系爭商標，均為被告無從置喙，更不能為被告侵害他人權益合法化的藉口，且於被告所提出之照片中，有原告於八十八年十月以後仍有第一代包裝紙卡於市面流通之證明；按商標法第六十六條第一項第三款規定，原告亦可以「就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額」為其損害額，而就查獲仿冒品之零售單價乘一千五百倍而言，亦可證明原告請求之金額並無不妥。被告丙○○縱認無故意侵害原告商標專用權，以其五金行業者之專業，亦應負過失之民事賠償責任；而被告王慈意雖僅被查獲八支仿冒品，然其單價為四百七十六元，以一千五百倍計算為七十一萬四千元，原告就此部分僅請求五十萬元，亦非最高；商標法第六十二、六十三條等規定，已就仿冒品之「製造」、「販賣」、「陳列」等行為，分別設有處罰規定，均屬個別且侵害商標之行為，該侵害之程度因造成侵害之擴大加劇且加深，被告辯稱侵害未因販賣再擴大顯無可採。
二、被告抗辯：（一）被告名億公司與兼法定代理人丙○○之部分：被告丙○○向七億公司購入「ＫＩＮＧＫＥ」商標之鉗子時確無任何侵害原告之商標專用權之故意，且名億公司購入該批鉗子時，七億公司提出經濟部智慧財產局之商標核准審定書證明該批鉗子確屬合法，故基於一般人對公文書之合理信賴，名億公司與兼法定代理人丙○○實已於能力範圍內竭盡注意之能事，亦無任何之過失情事可言。（二）被告乙00000000之部分：王慈意所開設之世偉五金行係一小型商號，僅有八支之存貨，資本額僅有八千元，且王慈意亦係基於對經濟部智慧財產局之審定書之合理信賴，於購入之初並無任何之故意過失，其惡性實屬輕微，應將原告請求之數額刪減。（三）被告七憶公司與兼法定代理人己○○之部分：
七憶公司於八十八年十月一日設立時，其向琦峰公司所繼受之「ＫＩＮＧＫＥ」商標確已向經濟部註冊登記在案，且彼時原告早已未使用「ＫＮＩＰＥＸ」商標於其產品上，而係改以「Ｋ」商標作為其標示，故七憶公司實係基於對經濟部核准該「ＫＩＮＧＫＥ」商標註冊登記之信任，而毫無侵害之故意過失。雖七憶公司之法定代理人己○○與琦峰公司之法定代理人庚○○間確有親戚關係，惟此亦不表示七憶公司係為繼續侵害原告之商標專用權而設立，蓋係因琦峰公司之法定代理人庚○○積欠訴外人戊○○（即己○○之夫）債務，而以該「ＫＩＮＧＫＥ」之商標專用權作為抵債之用所致。七憶公司自八十八年十月至八十九年六月間之營業收入約一百萬元（不到一百萬元），平均每月尚不到十五萬元，原告所請求之相當於兩倍金額之九十萬元當然極不合理。（四）被告琦峰公司及兼法定代理人庚○○、被告甲○○之部分：被告琦峰公司所生產銷售之系爭ＫＩＮＧＫＥ產品，當初係由經濟部公告後核准之商標，琦峰公司並於侵害他人商標專用權之故意。（五）被告共同部分：原告系爭包裝之表徵並非為相關大眾所知悉，且已成為同類鉗子產品各家廠商長久以來所普遍使用，致相關事業或消費者無從以該包裝外觀即辯識其來源，原告起訴以前即改變了其包裝外觀，以與其他廠牌有所區別，是原告主張其包裝之表徵應受公平法之保護，顯無理由；縱認被告確有侵害原告商標專用權之行為，因原告所受之損害並未隨之擴大，故被告至多僅須就該單一之損害範圍負起連帶賠償責任；被告請求之求償金額亦屬過高，應予大幅刪減，蓋縱認被告確有侵權行為，因渠等主觀上均無侵害原告商標專用權之故意，至多僅負過失責任，故針對此等惡性極為輕微之情形，原告請求之賠償金額確有偏高情形。
三、茲兩造所爭執者，乃（一）侵害商標專用權之製造、販賣、意圖販賣而陳列之行為，是否因屬造成原告損害之共同原因，而應評價為共同侵權行為，而僅須就原告所受之單一損害負連帶賠償之責？或須就個別侵害行為，自負損害賠償之責？
（二）被告等須否負侵害原告商標專用權之侵權行為責任？（三）損害賠償之數額為何？
參、本院之判斷：
一、按損害賠償，應以填補債權人所受損害及所失利益為原則（民法第二百十六條第一項參照），而商標法第六十六條第一項所規定三款之損害賠償計算方式，係為避免因權利人對於損害範圍及其金錢數額舉證之困難，而為補充規定其計算方式，並不影響侵害商標專用權之侵權行為損害賠償，以填補債權人所受損害及所失利益之原則。商標專用權係屬無體財產權，尚可細分割裂為製造、販賣、陳列、輸出、輸入等專用權，性質上與「一物一權主義」之有體財產權概念並不相同；是對於他人侵害商標專用權之製造行為後，明知或因過失而販賣、陳列等侵害商標專用權之行為，苟基於個別不法利益考量而為，原則上並非屬原造成損害之製造行為之繼續或接續行為，亦即其侵害客體並不相同，個別侵害行為（製造、販賣、陳列等）之侵權行為人應對其行為各自負責，蓋該等行為均將各自造成不公平之競爭，而加深商標專用權人之商譽等損害，個別行為屬獨立之侵權行為，之間並無何行為關聯共同性可言，僅於例外情形，即販賣、陳列等行為人，於製造階段與製造人並無行為關聯共同，而僅於販賣、陳列等階段與製造人有行為關聯共同，而接續為獲取製造目的之販賣、陳列等實現利益行為時（例如製造後僱人販售而實現製造目的），商標法第六十七條特別規定為販賣、陳列等行為人應與製造人負連帶責任。而本件被告等係基於個別營業利益而為行為，因其個別行為深化不公平競爭，而造成原告擴大損害，無何行為關聯共同，並無上開例外情形之適用。故被告辯稱：「販賣行為雖對原告之商標專用權再度造成侵害，但其所造成之侵害與先前之製造行為之部分並無不同，原告之損害範圍並未因該等必然之後續流通販賣行為而隨之擴大，故於被告之該等行為對法益所造成之侵害實際上與單一之侵害行為無異之情形下，依損害填補之觀念，該等行為至多僅屬造成原告損害之共同原因，而應評價為共同侵權行為，僅需就原告所受之單一損害負起連帶賠償之責」云云，並無可採。
二、次所應論述者，乃被告等須否負侵害原告商標專用權之侵權行為責任？分述如下：
（一）被告琦峰公司、庚○○、甲○○，及七憶公司、己○○部分：
１、查被告琦峰公司係鉗子之專業製造人，其作為表彰商品之標識之「ＫＩＮＧＫＥ」字樣，雖曾獲經濟部智慧財產局授與商標專用權，但被告琦峰公司竟於其生產之鉗子製品包裝吊牌上以「ＫＩＮＧＫＥ」字樣刻意模仿原告之「ＫＮＩＰＥＸ」之排列圖樣，同樣以藍色為底，將「ＫＩＮＧＫＥ」書寫二十餘次由上而下，由深至淺排列，並在下端以紅色橫條為背景，及類似紅色菱形之反白字書寫「ＫＩＮＧＫＥ」，有商品對照照片在卷可稽，其刻意製造消費者對於同類商品之混同誤認甚明。
２、被告琦峰公司負責人庚○○之妻為張淑瓊，被告七憶公司負責人為被告己○○，被告己○○之夫為戊○○，彼此間有親戚關係，為被告所自認，而該ＫＩＮＧＫＥ及圖其後轉讓與戊○○，戊○○再轉讓與七憶公司，戊○○曾擔任七憶公司之董事，為被告七憶公司所不否認，原告認「被告之間應有相當之關係」，並非無據。被告七憶公司雖辯稱：「蓋七憶公司之所以繼受該「ＫＩＮＧＫＥ」商標，純係因琦峰公司之法定代理人庚○○積欠訴外人戊○○債務，而以該「ＫＩＮＧＫＥ」之商標專用權作為抵債之用所致」云云，並提出琦峰公司所簽發之支票兩張為據。惟查，被告七憶公司既陳稱「琦峰公司會結束營業，乃因其法定代理人庚○○欠下債務而以「ＫＩＮＧＫＥ」商標抵償債務，為使該筆債權真正獲得滿足，戊○○與己○○「始」決定「另行」設立七憶公司」，但該二張支票，其中乙張支票其發票日為八十八年十月十一日，而被告七憶公司早於八十八年十月一日就已核准設立，其時間先後顯不符合，即支票係於七憶公司成立後始遭退票，顯然支票退票與七憶公司之成立並無任何關係，所辯顯無可採。被告七憶公司亦係鉗子之專業製造商，其繼受該使消費者混同誤認表彰商品來源之商標之目的，無非亦為獲取不當營業利益，足以認定。
３、雖被告等另抗辯：市面上早有數產品採取類似於原告產品之包裝，原告產品之包裝已成為普遍手工具產品一般包裝方式，並非消費大眾所普遍認知為原告產品之表徵，且原告自八十八年十月一日起即未使用有藍色ＫＮＩＰＥＸ之包裝紙卡」云云；查，原告之商標乃經智慧財產局授與商標專用權之商標，於專用期間內，應受法律之保護，苟同種類商品表彰商品來源之表徵與該商標有混同誤認之虞，原告本可主張加以排除；且原告如何運用其商標專用權，於其有效存續期間，乃原告之自由權利行使，而該「ＫＩＮＧＫＥ」商標因與原告所有之「ＫＮＩＰＥＸ」有使消費者混同誤認之虞而遭撤銷確定，被告等豈可以他手工具之包裝亦與原告包裝相似或原告使用商標專用權之方式作為不公平競爭損害原告商譽之合法化理由，其應負侵權行為責任甚明。
４、被告己○○係被告七憶公司之負責人，被告庚○○、甲○○於被告琦峰公司製造仿冒品期間先後擔任負責人，依公司法第二十三條第二項之規定，自應負連帶責任。
（二）被告乙00000000部分：被告係販售五金手工具之業者，「ＫＩＮＧＫＥ」商標因與國際知名品牌之「ＫＮＩＰＥＸ」商標有使消費者混同誤認之虞而撤銷之事實，理應知之甚詳，其於刑事偵查中亦自承：「我是把庫存的（該批仿冒鉗子）賣掉。．．．．」，顯然其知悉該批鉗子係侵害他人商標專用權之仿冒商品，因不甘庫存損失而仍予陳列販賣，其刑事責任部分，亦經本院刑事庭九十年度易字第一一四○號判決確定，其辯稱：「係因對經濟部智慧財產局之審定書之合理信賴，而於全然不知有任何違法情事之情形下向七億公司購入該批鉗子，於購入之初並無任何之故意過失」云云，不足作為嗣後明知後仍予陳列販賣之免責事由。
（三）被告名億公司、丙○○部分：查被告明億公司向七億公司購入該批鉗子時，有經七億公司出示商標審定書，並口頭保證非仿冒品，此經戊○○於刑事偵查中證述甚詳，而被告名億公司所陳列販賣之該批鉗子，原告係於八十九年一月十二日向被告購得乙支鉗子後報警查獲，而該「ＫＩＮＧＫＥ」商標係於八十九年七月三十一日始遭經濟部智慧財產局撤銷，顯然被告於販售時無從知悉該批鉗子係侵害原告商標專用權之商品，已難認其有何故意可言，被告丙○○之刑事責任部分，亦經不起訴處分確定，有台灣台北地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第四一九六號不起訴處分書在卷為憑。雖侵權行為之成立不以故意行為為限，尚包括過失行為；按被告係一五金手工具之零售商，其對於商品來源之注意義務雖較一般人為高，縱認其對於「ＫＮＩＰＥＸ」商標易使消費者混同誤認商品來源乙節，曾有所疑慮，但於七億公司出示商標審定書情形下，終不得要求其捨經濟部智慧財產局之專業判斷不顧，反強求其逕依主觀之感覺而為判斷，蓋於專業審定商標之公務員仍有判斷不足處，而授與七億公司該「「ＫＩＮＧＫＥ」商標專用權，經原告異議後始發現而撤銷之情況下，何能要求一五金手工具零售業者極盡其「有無混同誤認之虞」之判斷，始認其並無過失。原告稱：「被告既自稱為專業販賣五金行業者，以一個販賣相關產品之人，何能對國際品牌推諉不知」云云，殊無可採。被告名億公司因無故意或過失，無庸負侵權行為責任甚明，則其負責人即被告丙○○即無負連帶責任可言，無庸贅述。
三、最後須說明者，乃損害賠償之數額之酌定。查，依原告所提出之營業銷售額比較表，原告認八十八年至八十九年間因被告等之仿冒行為，使原告營業收入損失幾近二千萬元，雖按原告所舉之資料，無從遽認定該營業銷售表均係銷售鉗子之營業收入，但商標法第六十六條第一項所列三款損害計算方法，本得擇一主張。就被告琦峰公司、庚○○、甲○○連帶賠償部分，雖缺乏確實數據，作為該三款之計算基準，但原告認琦峰公司係侵害商標專用權之始作俑者，惡性最為重大，對於原告商譽之侵害甚鉅」等情，堪予肯認；本院斟酌原告係一歷史悠久之五金手工具業者，產品向受市場肯定，因被告琦峰公司以不正競爭手段而為仿冒商品銷售，所受商譽減損重大，依民事訴訟法第二百二十二條第二項、商標法第六十六條第三項之規定，認被告琦峰公司、庚○○、甲○○應連帶賠償原告二百萬元為適當。被告七憶公司部分，其亦係製造商，為侵害商標專用權之最上游者，其自陳其製造販賣系爭仿冒鉗子期間營業收入約一百萬元（見九十二年三月五日民事辯論意旨狀），另斟酌原告所受商譽減損之損失，原告請求其與被告己○○連帶賠償九十萬元，本院認為適當。被告乙00000000部分，其鉗子零售單價為四百七十六元，但其僅係不甘進貨受損之小型零售商，被查扣之仿冒鉗子亦僅八支，於銷售期間之獲利當有限，本院認以單價乘以六百倍為適當，則其應賠償原告之金錢數額為二十八萬五千六百元。
四、綜上所述，原告依侵權行為法則請求被告等分別連帶賠償損害，於上開數額範圍內，並自起訴狀繕本送達被告翌日起（被告乙00000000自八十九年八月五日起，被告琦峰公司、庚○○、甲○○自八十九年八月九日起，被告七憶公司、己○○自八十九年八月五日起）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，及被告名億公司、丙○○部分，為無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
民事第六庭法 官 侯水深右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
法院書記官 林秀妙