臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二二三號
上 訴 人 甲○○○○法定代理人 丙○○○○○訴訟代理人 蘇衍維律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 吳奎新律師複 代理人 黃瑞真律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日本院新店簡易庭八十八年度店簡字第二四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）緣訴外人林文田係上訴人之信徒，在民國八十七年間發願自行出資於上訴人寺廟旁之空地興建二層鐵皮屋供獻給上訴人，據此有關系爭房屋如何設計、承攬費用若干等，均由林文田一人處理，上訴人從未過問亦未參與，是兩造間並無承攬關係，系爭房屋係林文田委託被上訴人承攬興建，被上訴人向上訴人請求承攬費用實無理由。
（二）原判決認為本件有表見代理之適用，我們亦不能贊同。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並聲請訊問證人張悟廣、方月季、邱雪娥。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件係八十七年間，訴外人林文田來被上訴人住所，表示上訴人欲興建鐵皮屋，委託其出面要請被上訴人興建，地點即在上訴人寺廟旁空地，興建中上訴人法定代理人陳美和曾多次在場，並詢問被上訴人工程之進度，並無任何阻止或表示反對之意思，是而被上訴人才會陸續進行工程，直至向上訴人請款時，才謂款項係林文田要樂捐，故而拒絕給付，是本件確係上訴人委託被上訴人興建，並非林文田，林文田僅係其代理人而已。
（二）退步言之，被上訴人於工程進行中係在上訴人地方建築，言談中已告知係林姓人士以上訴人名義委託被上訴人，寺內住持及其他弟子尼姑等均知之甚稔，且一再關心進度，並無任何阻止或反對之意思表示，縱若上訴人所述，其確無授權林文田，亦應負表見代理之責任。
（三）又本件於台北縣深坑鄉調解委員會調解時，上訴人亦派代表出席，其從未表示其未委託被上訴人承攬工程，且表示願意償付，若其非本件契約之當事人，何以在調解時表示願意付款呢？
三、證據：除援用原審之立證方法外，提出調解委員會通知為證，並聲請訊問證人簡林龍，及聲請向台北縣深坑調解委員會函調調解資料。
理 由
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十七年間經由訴外人林文田委託被上訴人在甲○○○○旁興建系爭房屋，八十七年七月間工程進行至骨架結構，屋頂已完成時，被上訴人向上訴人請款，上訴人僅給付新台幣（下同）二十五萬元，並表示不願繼續興建，然被上訴人已工作十二日，並已給付工資材料費共五十五萬七千五百三十六元，扣除已付之二十五萬元，尚欠三十六萬七千五百三十六元，爰依承攬契約請求上訴人給付上開工程款等語。上訴人則以：兩造間無承攬契約，本件係訴外人林文田發願為上訴人興建系爭房屋，並負擔一切費用，而由林文田委託被上訴人興建，又上訴人並無表見代理之情形等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張上訴人透過訴外人林文田委託其承攬系爭房屋之興建工程乙節，為上訴人所否認，辯以：林文田係上訴人之信徒，系爭房屋是林文田委託被上訴人興建以供獻給寺廟等語，則依民事訴訟法舉證責任分配之原則，被上訴人須舉證證明兩造間存在承攬契約。被上訴人雖稱本件於台北縣深坑鄉調解委員會調解時，上訴人曾承認委託被上訴人承攬系爭房屋興建工程等語，並舉調解筆錄之記載及證人簡林龍為證；然查，經本院向台北縣深坑鄉調解委員會調取本件調解筆錄，其上雖有記載：「經本會調解成立，內容如左：聲請人承攬對造人所負責平溪鄉甲○○○○之建物增建工程，茲因對造人未能履約給付工程款新台幣叁拾伍萬元正，今調解成立，.... 」等語，惟因上開文字係調解成立之內容，一般調解委員多係依照聲請人之調解聲請書寫，況調解成立之內容為兩造讓步的結果，未必與實際情形相符，尚不得直接據為裁判之基礎，此觀民事訴訟法第四百二十二條即明（雖鄉鎮市調解條例無類似之規定，惟其基本精神並無二致）。又證人簡林龍雖曾於八十九年五月十九日本院訊問時結證稱「當初法寺代表確實有說是法寺找林文田去做的」等語，惟證人邱雪娥亦於同日結證稱：調解時法寺並未承認他們有請林先生施作等語，且被上訴人本人亦到庭自承已付之工程款二十五萬元係訴外人林文田願意捐獻，是上訴人主張系爭房屋是林文田委託被上訴人興建以供獻給上訴人等情，尚屬有據，被上訴人主張上訴人為承攬契約之當事人，即非足採。
四、被上訴人另主張系爭房屋係建築在上訴人寺廟旁之空地，且興建中曾告知係林姓人士以甲○○○○名義委託被上訴人，上訴人並無任何阻止或反對之意思表示等語，認上訴人應依民法第一百六十九條規定負表見代理之責任。惟按表見代理之成立，須本人積極地由自己之行為表示以代理權授與他人，或消極地知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，始足當之，此觀民法第一百六十九條規定自明。換言之，本人須有表見之事實，致第三人產生信賴，為保護第三人之信賴以維護交易安全，始能責令本人負授權人之責任。經查，系爭房屋雖建築在上訴人寺廟旁之空地，然無論是上訴人消極容認被上訴人在其所有空地建屋之行為，或積極關切建築進度之行為，皆尚不足以構成「由自己之行為表示以代理權授與他人」；至被上訴人雖主張上訴人知道訴外人林文田以其名義委託被上訴人興建系爭房屋，卻無任何阻止或反對之意思表示等語，然就此表見代理之構成要件事實並未舉證以實其說，尚無足採。從而，被上訴人主張上訴人應負表見代理之授權人責任，即無理由。
五、綜上所陳，被上訴人本於承攬契約及表見代理之法律關係，請求上訴人給付工程款三十六萬七千五百三十六元及其遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付上開工程款，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十三 日
民事第五庭審判長法 官邱新福
法 官詹駿鴻法 官歐陽漢菁右為正本係照原本作成本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十三 日
法院書記官 劉穗筠