臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二六三號
上 訴 人 辛○○訴訟代理人 庚○○被上訴人 己○○
戊 ○乙○○丑○○卯○○甲○○癸○○巳○○壬○○原名陳丙○○
子 ○訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 陳佳雯 律師
劉默容 律師陳明宗 律師被上訴人 丁○○
辰○○復華建築經理股份有限公司法定代理人 寅○○訴訟代理人 黃馨慧 律師
劉志鵬 律師複代理人 黃世芳 律師
陳希佳 律師陳維鈞 律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月五日本院台北簡易庭所為第一審判決（原審案號八十八年度北簡字第六五六六號）不服，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決對上訴人不利部分均廢棄。㈡右開廢棄部分被上訴人應連帶給付上訴人新台幣肆拾叁萬元及依法定利率計算之遲延利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：大金建設股份有限公司（下稱大金公司）於民國（下同）八十二年宣傳販售骨灰位，上訴人不明究裡即購買十個單位，包含復華建築經理股份有限公司（下稱復華公司）鑑證費共支付新台幣（下同）四十三萬元。嗣大金公司於八十三年八月十三日將董事解任，此後公司即無董事運作，亦未交付骨灰位予上訴人，屢向大金公司催討，均未給付，經對大金公司提起訴訟後，詎原審以大金公司不存在為由判決上訴人敗訴。復華公司受大金公司委任鑑證，且大金公司已將骨灰位之建築用第設定抵押予復華公司，大金公司僅剩空殼，復華公司猶為之鑑證，且表示大金公司取得使用執照後，所設定之抵押始能塗銷云云，然復華公司對大金公司是否取得使用執照、是否尚為土地所有人、是否尚為起造人？復華公司所為之鑑證顯然不實，自應負其責任。大金公司負責人周詩傳已因涉及詐欺罪嫌遭台灣台北地檢署發布通緝，大金公司既已無法實際運作，雖其未辦理撤銷登記，然應視同不存在，本件除復華公司以外，其餘被上訴人於大金公司涉及詐欺情事時均任董、監事職務，依法自應復連帶賠償責任云云。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十八年度北簡字第六五六六號民事判決、大金公司登記資料、復華公司鑑證書、土地登記謄本、使用權證明、高院刑事判決、周詩傳通緝書等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、丑○○部分：丑○○未於最後言詞辯論期日到場，玆以其先前所為陳述略載如後：
㈠聲明：駁回上訴。
㈡陳述略謂：並未實際出資，均係遭周詩傳冒用名義成為大金公司股東，嗣經濟部通知始知悉，已請求更名。
㈢證據：援用第一審所提證據。
二、子○部分㈠聲明：駁回上訴。
㈡陳述略謂：子○早於上訴人購買系爭靈骨塔位之前之八十一年十二月二十四日將
其所有之大金公司股份讓予己○○，已當然解除董事資格，是以與本件無關。況上訴人應就被上訴人究竟參與何次決議舉證，且上訴人主張係代位公司求償，然訴之聲明卻主張被上訴人與大金公司負連帶清償責任，顯有不當。蓋公司法第一百九十二條及民法第五百四十四條之規定，係規定公司與董事間之委任關係，倘董事因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於公司應負賠償之責，此乃係規定公司與董事間內部關係，與上訴人之請求無涉，上訴人遽認董、監事須對其負連帶賠償責任，並無理由。再者，縱認大金公司董事會確有作出對外販售靈骨塔位之決議，惟此仍在公司之營業事項範圍內，是此一決議本質上並無不法，並無公司法第一百九十三條第二項規定之適用。
㈢證據：除援用第一審所提證據外，補提大金公司變更登記事項卡影本為證。
三、復華公司部分㈠聲明：駁回上訴。
㈡陳述：被上訴人於八十一年九月三十日與大金公司簽訂委任契約，受託辦理「北
海天壇金寶塔」骨灰塔位買賣契約之鑑證，依前開委任契約第三條之約定，被上訴人復華公司辦理契約鑑證所應該審核之事項包括買賣標的物基地所有權之歸屬、建照之審查、大金公司權利能力、行為能力、是否為建照起造人之審查，以及媒體廣告買賣契約書之審查等，被上訴人所鑑證者均與事實相符，並無所謂使買受人受騙，侵害上訴人權利之情事，是被上訴人自毋庸負損害賠償責任。
㈢證據：除援用第一審所提證據資料外，補提大金公司與被上訴人間之委任契約影本、土地所有權狀及建造執照影本等件為證。
四、被上訴人己○○、戊○、乙○○、卯○○、甲○○、癸○○、巳○○、壬○○、丙○○、丁○○、辰○○等人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀及證據資料供本院佐參。
理 由
一、被上訴人丑○○、己○○、戊○、乙○○、卯○○、甲○○、癸○○、巳○○、壬○○、丙○○、丁○○、辰○○等人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所定各款事由，爰准依上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、本件上訴人起訴主張其向大金公司購買坐落於台北縣萬里鄉之「北海天壇金寶塔」之靈骨塔位十個（原審誤載為十五個），已經繳交買賣價金四十三萬元，詎大金公司嗣後竟未依約交付靈骨塔位產權予上訴人，屢經催討，均未置理，顯係詐騙上訴人金錢，查復華公司乃大金公司之鑑證單位，其餘被上訴人乃大金公司之董、監事，依法均應為大金公司之侵權行為負連帶賠償責任云云；復華公司則以其僅係就特定事項之存否為鑑證行為，而其所鑑證之內容均屬確實，其與上訴人間並無任何契約關係，自毋庸負損害賠償責任；被上訴人丑○○則以其係遭冒用名義擔任大金公司董事，已經請求更正，與本件爭議並無關聯等語；被上訴人子○則以其早在上訴人購買系爭靈骨塔位之前，即已將其所有之大金公司股份讓與己○○，且其未曾參與大金公司董監事會議，縱認有參與會議，此一販售靈骨塔之結論亦無違背公司法之情形，是以毋庸負損害賠償責任等語置辯。
三、經查，本件上訴人所指其曾向大金公司購買坐落於台北縣萬里鄉之「北海天壇金寶塔」之靈骨塔位十個（原審誤載為十五個），並已繳交買賣價金四十三萬元此部份事實，已據其提出塔位永久使用權買賣契約書、統一發票、塔位永久使用權證明書等為證，而被上訴人己○○等人分別為大金公司董、監事此部份事實，亦經上訴人提出大金公司董事、監察人名單、公司變更登記事項卡等附卷可考，又大金公司所出售之系爭靈骨塔塔位，有關大金公司就基地所有權、起造人名義以及建造執照是否合法取得等事項之真實性，係委託復華公司擔任鑑證人，此部份事實不惟復華公司不否認，亦有復華公司所出具之鑑證書影本在卷供參，是上開事實應可確認。本件上訴人所爭執者，主要乃大金公司並未依約交付靈骨塔塔位予上訴人，其乃因此認為大金公司負責人涉及詐欺，而復華公司既為鑑證人，其鑑證不實，顯然係與大金公司間有犯意聯絡，應同負侵權行為損害賠償之責，而己○○等人身為大金公司董、監事，對於公司對第三人之侵權行為所造成之損害，應負連帶賠償之責，又此等董、監事對大金公司亦應負損害賠償責任，是以，上訴人代位大金公司請求被上訴人負損害賠償責任云云。按公司法第一百九十三條第二項前段規定：「董事會之決議，違反前項規定（指董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決議），致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償責任。」此所謂對公司負損害賠償之責，乃指公司為被害人，董事為加害人之情形，且須以董事會之決議違反法令、章程及股東會之決議為前提，經查，本件被上訴人除復華公司外，其餘被上訴人均為大金公司董監事，此固有上訴人所提股東名冊及大金公司變更登記事項卡可資參照，然此等董監事究竟參與大金公司何次董事會，作成如何之董事會決議，未據上訴人具體指明，其僅泛稱被上訴人身為董監事，當然應負損害賠償責任云云，顯與公司法上開規定之要件不符，此其一；又縱認被上訴人等確有參與董監事會議，然渠等所參與之董事會決議內容為何，亦未見上訴人提出任何證據證明，倘認為渠等參與董事會，並作出出售靈骨塔塔位之決議，惟此一決議內容並不違反大金公司登記營業項目（參大金公司變更登記事項卡所營事業欄第⒊項），而販售靈骨塔塔位亦無違反法令、章程或大金公司設立登記之目的，如何認為被上訴人應為此對大金公司負損害賠償責任？又倘認為被上訴人所參與董事會，決議以偽稱出售靈骨塔塔位為幌，用以詐騙消費者，則此一決議究係在何次董事會作成，有哪些董監事參與，亦未見上訴人舉證證明，上訴人遽認被上訴人應負連帶賠償責任云云，所據者何，顯有可疑之處，此其二；又公司法上開規定之被害人乃公司，於本件即指大金公司，是以，被上訴人等縱應負損害賠償責任，亦應係向大金公司負損害賠償之責，然上訴人一方面主張代位大金公司對被上訴人等起訴請求賠償損害，另方面卻主張被上訴人應與大金公司共同對其負連帶賠償之責，且損害金額應由其受償，亦即大金公司一方面為被害人角色，另方面又具有加害人身分，而上訴人則為最終被害人，此種法律關係顯與公司法上揭規定要件不符，上訴人所為主張即屬無理由，此其三；又縱認被上訴人等應與大金公司負共同侵權行為損害賠償責任，然被上訴人等僅係董監事，並未實際與上訴人有洽談買賣靈骨塔塔位之行為，上訴人對被上訴人究有何積極侵權行為亦未舉證證明，僅因被上訴人等身為大金公司董、監事，即認為應負損害賠償責任，如此顯以被上訴人之「不作為」認為構成侵權行為，顯與民法第一百八十四條以下有關侵權行為之規定要件不符，其所為主張，顯失所依據，此其四；又依公司法第一百五十四條規定，股份有限公司之股東對公司之責任，僅以繳清其股份之金額為限，再依同法第二百二十六條規定，監察人對公司或第三人負損害賠償責任，而董事亦負其責任時，該監察人及董事為連帶債務人，有關此一規定之適用，須以董、監事對第三人負損害賠償責任為其前提，亦即必須董、監事對第三人有積極之侵權行為時，始有董、監事共負連帶賠償責任可言，若董、監事對第三人並無任何侵權行為，即無該條規定之適用，而公司股東對公司之責任，則僅以其所出資之金額為限。本件上訴人迄今無法證明身為大金公司董、監事之被上訴人等究有何侵權行為，即率爾主張被上訴人應與大金公司負連帶賠償責任云云，顯然失所率斷，毫無所據，此其五。此外，就復華公司而言，該公司所鑑證之範圍，已明顯記載於鑑證書中（參上訴人於原審所提證㈣—１），亦即大金公司是否為基地之土地所有權人、大金公司是否為起造人、系爭工程是否已經取得建造執照等三項事項，而此三項事實已經復華公司鑑證屬實，並經不實之處，其履行鑑證即無違失，是以，大金公司嗣後是否依約對消費者履行契約義務，已非復華公司鑑證範圍，復華公司亦未對大金公司是否對消費者履行契約義務、是否交付買賣標的物為任何保證行為，則大金公司嗣後未依約履行，於復華公司而言，已非其應負責事項，上訴人僅以復華公司為大金公司出售靈骨塔塔位之鑑證人，即認為應與大金公司負連帶賠償責任，未明確指出復華公司所鑑證之事項有何不實之處，其所為請求即顯無理由。
四、綜上所述，本件上訴人主張依買賣契約、侵權行為、公司法規定之董監事責任請求被上訴人等與大金公司負連帶賠償責任云云，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應連帶賠償四十三萬元及法定利息云云，自屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 洪純莉法 官 汪漢卿正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
書記官 許婉如