臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第三六四號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 李文輝律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年四月二十日，本院新店簡易庭八十八年度店簡字第四八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾貳萬肆仟柒佰元，及其中新台幣貳萬肆仟柒佰元部分，自民國八十九年五月三十日起；其中新台幣貳拾萬元部分，自民國八十八年七月十六日起；均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘之訴及上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十三；餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）肆拾壹萬捌仟肆佰元，其中叁拾柒萬貳仟捌佰元部分，自民國八十八年五月二十八日起；其中肆萬伍仟陸佰元部分，自上訴狀繕本送達翌日起；均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人向被上訴人購買之系爭房屋，依房屋土地預定買賣契約書第七條之約定，被上訴人應於八十六年十一月三十日前實際動工，並以三百六十個日曆天完工，取得使用執照。而本件被上訴人遲至八十八年二月五日，始取得使用執照，確實已遲延七十二天。至於有關埋設水、電、瓦斯、電信之外線埋設工程，已預定於施工期間內，被上訴人不得主張扣除。另有關停車位之部分，該機械式停車位實際上長度為丈量該停車位，該停車位平台，實際上之長度為四點二一公尺，寬度為二點二四公尺，高度為一點八五公尺，顯然不符停車位之效用。且該停車位面積之減少，並不包括在全部面積減少找補之範圍內。又依房屋土地預定買賣契約書第七條之約定，被上訴人應於八十八年十一月三十日開始動工，惟被上訴人遲至八十九年十二月十九日始動工，遲延十九日動工，依房屋土地預定買賣契約書第七條之約定，被上訴人應給付上訴人肆萬伍仟陸佰元，及自八十八年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人主張追加此部分之請求。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提面積計算表、台北縣政府工務局八十九年六月二十八日八九北工施字第Ｂ二三五○號函各一份、證明書二份、照片四張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴及上訴人追加之訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件被上訴人並無遲延完工之情事，析述如下：
（１）兩造所簽定之合約第七條第三款約定：「因政府法令變更或其他非可歸責於乙方之事由發生，致乙方不能施工之停工期間，即不列入完工期限內。」再依合約第七條第三項約定：「屋外排水溝工程及水、電、瓦斯、電信等接通供應時間，悉依各該公用事業作業規定及程序辦理，不受前二款約定之限制。」亦即合約約定之精神中，明示對法令變更，及不可歸責被上訴人因素，所造成延遲之期日，均不列入遲延天數，尤其更明示水、電、瓦斯、電信等事業之作業時間，更不列入工期內。因水、電、瓦斯、電信等工程，均非被上訴人所得以控制，且在合約簽定當時之法令，就使用執照之申請，原可在水、電、瓦斯、電信等尚未裝設之前，即得申請核發。但在簽約後，即八十七年六月二十三日，因台北縣政府工務局會議決議，變更使用執照之核發程序，亦即要求必須先完成基地外管線，有關瓦斯、電力、電信、自來水管埋設完工證明，才得以申請核發「無損壞公共設施証明」，亦才得以申請核發使用執照，有台北縣政府函文可稽。而附卷之台北縣政府八十八山府工使字第三五Ｏ五六六號函，說明二揭示：「有關核發無損害公共設施證明，本府授權於八十六年三月三十一日以前，授權各鄉鎮市，至於八十六年三月三十一日至八十七年七月八日前，核發上述證明，係依本府八十六年三月北府工使字第三八五一一二號函辦理。」並無明文規定須檢附「基地外管線、瓦斯、電力、完工證明」。惟至八十七年七月八日以後，需檢附上述四種完工證明文件憑辦。足證在八十七年七月八日以前，核發使用執照，確實不需要管線、瓦斯、電力等之完工證明，而在其後才變更規定，需要檢附上述完工證明文件憑辦，當然屬法令之變更。何況依上述合約第七條第三項之約定，水、電等管線之施工期間，本不受完工期限之限制。因此，水、電管線之施工期間，自應於施工期間中扣除。而依合約簽定當時之法令，基地外管線瓦斯、水電、電信等，可以在使用執照核發之後，才完成施作，此顯然為法令之變更，甚屬明確。且系爭房屋之工程進度，在八十七年十月間，已達於可申請核發使用執照之階段，但因前述法令之變更，造成必須等電力、電信、瓦斯之相關機構，分別在八十七年十二月十六日、十二月十八日、十二月三十日完工後，才得以提出申請核發使用執照。是被上訴人於完成管線外管完成證明後，在八十八年一月十八日提出申請，八十八年二月五日，取得使用執照。則扣除因法令變更之管線施工之近三個月時間後，被上訴人並無遲延完工之情事，更何況上述情況，亦顯然不可歸責於被上訴人之事由，依合約第七條第三項之約定，亦應在工期中加以扣除。
（２）上訴人主張依台灣省建築管理規則第三十二條之規定，申請使用執照之前，有關水、電、瓦斯、電信等外線埋設工程，應先完工。然該規定僅是規定核發使用執照時，應將損壞之道路、溝渠、路燈等公共設施修復，亦即施工如有損壞公共設施情形，應在核發使用執照前修復，此與水、電、瓦斯等之施作，根本毫無關係，該規定只要是規範施工中，對公共設施之破壞，應在核發使用執照前加以修復，而非規定水、電、瓦斯、電信等，必須在核發使用執照前完工，此參照建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電，更屬顯然。因此，前述台北縣政府之函文，已明示在八十七年七月八日前，並無明文規定須檢附「基地外管線、瓦斯、電力、完工證明」，上訴人所言顯不足採。
（３）再者行使權利、履行義務，應依誠實及信用之原則，使用執照之核發，原無關於水、電、瓦斯等管線之完成，一般均俟使用執照核發後，才施作上述管線，為工程上之慣例，亦為簽約時法令所許。但因法令上之變更，將施工上之順序加以調整而已。如以簽約時之法令，被上訴人當然可以在完工期限內完工，取得使用執照，但上訴人乃無法取得房屋，因使用執照核發後，才開始施作水、電、瓦斯等管線。則對上訴人而言，並未因水、電管線等施工順序之往前移，而影響其取得房屋之時間。上訴人以此理由，主張被上訴人應支付其遲延金，毫無依據，亦違誠信。何況該些工程，均非被上訴人或營造廠商所得以控制。再退步言之，姑不論並無遲延完工情事，然遲延金之性質，為違約罰之性質，依民法第二百五十二條之規定，法院得予以核減。本件如前所述，僅是施工順序之變動，並不影響上訴人之權益，上訴人應無何損害可言，縱認上訴人得請求遲延違約金，亦請本院予以核減違約金，始符衡平。
（二）系爭停車位部分，並無上訴人所主張之瑕疵，析述如下：
（１）上訴人主張被上訴人明知車位有瑕疵，而故意不告知，及契約尺寸標示不明，以劣品充當良品，及車位非正常規格，減損其價值，均非事實，上訴人應對其主張負舉證之責任。而車位部分面積不足，已經減少價格壹拾壹萬柒仟壹佰伍拾伍元，因此，對面積不足所造成之瑕疵，雙方已經和解在案，上訴人自不得再以面積不足造成之問題，而主張瑕疵請求減少價金。至兩造在契約第二條第三項中車位空間之約定為：「停車空間面積約六點二八坪。停車空間包含停車位（機械設備外緣為準，長五點五公尺、寬二點嗣公尺）、車道及必要空間之持分。」因此，合約中明示車位尺寸，以機械外緣為準，並且附有車位平面圖在契約後，被上訴人依約施工，取得使用執照，何來車位瑕疵可言，何來車位非標準規格可言；車位如非標準規格，又如何取得使用執照。上訴人所言車位非標準規格，不知何謂「標準規格」。上訴人另指稱被上訴人車位安全支撐鋼架設計錯誤，及寬度減少十六公分等，均非事實。
（２）另被上訴人稱停車位之長度，被馬達占用五十六公分，及迴車空間過小，車輛無法正常倒車入庫狀況下，只可停放一千六百ＣＣ以下車輛，均非事實。因馬達為機械停車位之附屬必要設備，且不影響停車，此由照片可知。而被上訴人以四千ＣＣ之車輛，試停該車位尚無問題，被上訴人稱只能停放一千六百ＣＣ車輛之說，顯非實在。另上訴人以捌拾伍萬元之價位，購買系爭停車位，扣除面積不足減價之壹拾壹萬柒仟壹佰伍拾伍元，車位價格不過為柒拾參萬貳仟捌佰肆拾伍元，已經比區域車位之行情低，上訴人主張車位僅值伍拾參萬餘元，不知所憑為何。
（３）又車位大小之規格，在合約中已有明確之約定，合約第二條第三項明定停車空間，包含停車位（機械設備外緣為準，長五點五公尺、寬二點嗣公尺）車道及必要空間之持分，因此車位之尺寸，已經明白約定以機械設備外緣為準，上訴人自不得再任意爭執，上訴人稱實際長度為四點二一公尺、寬度只有二點二四公尺，並非事實，應由上訴人舉證。而被上訴人對上訴人主張車位瑕疵及規格不符等，已一再否認，上訴人竟稱被上訴人未提異議而自認，不知所憑為何。至於上訴人提出之協議書中，雖載有對延遲金、車位規格及停車空間耐磨地坪等問題，不能協調解決，同意由上訴人保留追訴權利。是雙方就上述各點並無共識，被上訴人主張並無遲延及停車規格等問題，被上訴人為本負責態度，先找補坪數不足之價差，但找補坪數價差時，已含有車位之面積在內，因此就面積大小，上訴人自不得再為爭議。而面積大小當然含有車道等空間在內，姑不論停車位之施工，均是按圖合法施工完成，而上訴人卻主張停車空間太小，自屬無理由。再者，對於車位因面積不足，已扣除壹拾壹萬柒仟壹佰伍拾伍元，此為上訴人在起訴狀中所自承，顯然車位面積不足已找補。而面積不足找補後，再為主張停車空間不夠大，顯然完全失其誠信。
（三）上訴人另主張被上訴人遲至八十六年十二月十九日才開工，應給付上訴人遲延金肆萬伍仟陸佰元。然而，被上訴人並未遲延開工，只是行政登記登載為八十六年十二月十九日，實則被上訴人在八十六年十一月三十日已動工。退步而言，縱有遲延完工，然既在期限內完工，對上訴人並無損失可言，上訴人請求給付遲延開工違約金，肆萬伍仟陸佰元，亦屬無據。再退步言之，既未逾期完工，對上訴人即無損失，遲延十九日，罰肆萬伍仟陸佰元之違約金，亦屬過高，請求予以核減。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提台北縣政府函文一份為證。理 由
一、按當事人於簡易訴訟之第二審上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之；民事訴訟法第四百三十六條之一第二項定有明文。次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者：不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款亦定有明文。此部分規定，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用第四百六十三條，再準用第二百五十五條第一項第二款、第七款，於簡易訴訟程序之第二審，亦得適用。本件上訴人於原審起訴請求之數額，為叁拾柒萬貳仟捌佰元及利息部分，嗣於第二審程序中，追加被上訴人因系爭房屋遲延開工之違約金，追加之金額，為肆萬伍仟陸佰元，合計共肆拾壹萬捌仟肆佰元，尚未逾首揭民事訴訟法第四百三十六條之一第二項所規定，超過伍拾萬元，致應適用通常訴訟程序之數額；且上訴人所提起之追加部分，均屬於與被上訴人間，因購買系爭房屋所生之爭執，與原審起訴之主張，自屬同一基礎事實，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，被上訴人對此亦不爭執。則依前述民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，基於紛爭解決一次性之立法精神，本院自應准許，核先敘明。
二、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十六年九月二十九日，與被上訴人簽定房屋土地買賣預定契約書，向被上訴人購買坐落台北縣新店市○○○街○○○號璞園大樓預售住宅之四樓房屋（下稱系爭房屋），和土地之應有部分，以及地下室編號四號之機械式停車位。而依房屋土地買賣預定契約書第七條約定，系爭樸園大樓應於八十六年十一月三十日前實際動工，並自八十六年十一月三十日起算三百六十個日曆天內完工，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日認定。嗣被上訴人遲至八十六年十二月十九日，始開始動工，遲延開工十九日；且被上訴人遲至八十八年二月五日，始取得系爭樸園大樓之使用執照，遲延完工七十二日。則依房屋土地買賣預定契約書第七條第二項之約定，被上訴人就遲延開工和遲延完工之部分，均應按每日以上訴人已繳價款千分之一計算之違約金。另依房屋土地預定買賣契約書第二條第三項之約定，系爭停車位之停車空間，面積約六點八二坪，長度應有五點五公尺，寬度有二點四公尺。惟被上訴人交付予上訴人之系爭機械式停車位，實際上之長度為四點二一公尺，寬度為二點二四公尺，高度為一點八五公尺，是系爭停車位顯然具有瑕疵。則依八十八年間台北縣新店市地區，機械式停車位之價格，平均為伍拾萬元至捌拾萬元之間，系爭停車位應以最低市場價格，即伍拾叁萬元，為合理價格，上訴人應得請求減少貳拾萬元之價金。爰分別依第七條第二項前段、後段之約定，以及民法第三百五十九條前段之規定，請求被上訴人給付如上訴人聲明所示之金額，利息。
三、被上訴人則以：被上訴人興建系爭樸園大樓，並未遲延開工，該使用執照申請書上，記載開工日期為八十六年十二月十九日，只是行政上登記之問題，實則被上訴人在八十六年十一月三十日，即已開始動工。且縱使被上訴人有遲延完工，然既在期限內完工，對上訴人並無損失可言，上訴人請求給付遲延開工違約金，即屬無據。另系爭樸園大樓亦無遲延完工之情事，因依房屋土地預定買賣契約書第七條第一項第三款之約定，因政府法令變更，致被上訴人不能施工之停工期間，應不列入完工期限內。再依房屋土地預定買賣契約書合約第七條第三項之約定，有關屋外排水溝工程，水、電、瓦斯、電信等接通供應時間，應依各該公用事業作業規定及程序辦理，亦應予以扣除。惟系爭樸園大樓所在之建築主管機關，即台北縣政府工務局，於簽約後即八十七年六月二十三日，變更使用執照之核發程序，要求必須先完成基地外管線，即瓦斯、電力、電信、自來水管埋設完工證明，才得以申請核發「無損壞公共設施證明」，亦才得以申請核發使用執照。而系爭房屋之工程進度，在八十七年十月間，已達於可申請核發使用執照之階段，但因前述法令之變更，造成必須俟水、電力、電信、瓦斯等相關機構，分別在八十七年十二月十六日、同年十二月十八日、同年十二月三十日完工後，才得以提出申請核發使用執照。是被上訴人於完成管線外管完成證明後，即於在八十八年一月十八日，提出使用執照之申請，並於八十八年二月五日，取得使用執照。則除因法令變更管線施工之近三個月時間後，被上訴人並無遲延完工之情事。又有關停車位之部分，系爭停車位並無瑕疵。至系爭停車位，因部分面積不足，已經減少價格壹拾壹萬柒仟壹佰伍拾伍元，因此對面積不足所造成之瑕疵，雙方已經和解在案，原告自不得再以面積不足造成之問題而主張瑕疵，請求減少價金。另上訴人主張之違約金，均屬過高，依法均應予以酌減等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人主張其於八十六年九月二十九日，與被上訴人簽定房屋土地買賣預定契約書，向被上訴人購買系爭房屋和土地應有部分，以及地下室編號四號之機械式停車位；依房屋土地買賣預定契約書第七條約定，系爭樸園大樓應於八十六年十一月三十日前實際動工，並自八十六年十一月三十日起算三百六十個日曆天內完工，完工日期以主管建築機關核發使用執照之日認定；系爭樸園大樓係於八十八年二月五日，始取得使用執照之事實，業據其提出房屋土地買賣預定契約書、使用執照各一份為證，亦為被上訴人所自認。
（二）被上訴人抗辯稱兩造就系爭房屋包括停車位之面積，曾因部分面積不足，減少價金壹拾壹萬柒仟壹佰伍拾伍元之事實，復具被上訴人提出協議書一份為證，復為上訴人所不爭執。
五、兩造爭執之爭點：至上訴人另主張被上訴人遲至八十六年十二月十九日，始開始動工，遲延開工十九日；且被上訴人遲至八十八年二月五日，始取得系爭樸園大樓之使用執照，遲延完工七十二日；以及被上訴人交付予上訴人之系爭機械式停車位，具有瑕疵，上訴人得請求減少貳拾萬元價金之部分；則被上訴人否認之，並以前揭情詞抗辯之。是本件兩造爭執之爭點，即在於：
（一）被上訴人興建系爭房屋，是否遲延動工？
（二）被上訴人興建系爭房屋，是否逾期完工？
（三）系爭機械式停車位，是否具有瑕疵？
六、關於本件之爭點，分述如下：
（一）有關被上訴人興建系爭房屋，是否遲延動工之爭點：依兩造所簽定之房屋土地預定買賣契約書第七條第一項前段約定：「本大樓之建築工程，定於民國八十六年十一月三十日前實際動工，並自民國八十六年十一月三十日起算三百六十個日曆天內完工。完工日期以主管建築機關核發使用執照之日認定之。」是依此約定，被上訴人興建系爭樸園大樓，應於八十六年十一月三十日前動工。而依上訴人提出之使用執照申請書，系爭樸園大樓之開工日期，記載為八十六年十二月十九日，此有該使用執照申請書在卷足憑，亦為被上訴人所不爭執。另依建築法第五十四條第一項、第二項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」則依此規定，起造人於系爭樸園大樓開工時，自應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，申請該管主管建築機關備查。而本件系爭樸園大樓原來之核准開工日期，為八十六年十一月二十三日；後被上訴人以資金不足為由，向台北縣政府工務局申請展延開工日期，為八十六年十二月十九日，並申請八十六年十二月十九日，為系爭房屋之開工勘驗日期，此有台北縣政府工務局八十九年一月十七日八九北工施字第Ｍ○六七號函，以及該函所附被上訴人提出開工展延之建築開工展期申請書、建築工程開工報告書、建築工程勘驗報告書在卷足證。雖被上訴人抗辯稱系爭樸園大樓，在八十六年十一月三十日，即已開始動工。然被上訴人此部分之抗辯，並未提出任何與前述建築資料不同之證據，自難信為真實。則依前述房屋土地預定買賣契約書第七條第一項之約定，被上訴人應於八十六年十一月三十日前動工，被上訴人遲至八十六年十二月十九日動工，上訴人主張被上訴人遲延開工十九日，即堪信為真實。
（二）有關被上訴人興建系爭房屋，是否逾期完工之爭點：
１、經查，依前述房屋土地預定買賣契約書第七條第一項、第二項前段、第三項約定：「本大樓之建築工程，定於民國八十六年十一月三十日前實際動工，並自民國八十六年十一月三十日起算三百六十個日曆天內完工。完工日期以主管建築機關核發使用執照之日認定之，但若有左列情事者，不在此限。（一）甲方（即上訴人）未依約定付款期日，繳交本契約所載之各期房地價款及遲延利息，或其他應由甲方負擔之稅規費時。（二）甲方要求變更設計或增加室內裝修工程，致影響工程之進度時。（三）因政府法令變更或其他非可歸責於乙方（即被上訴人）之事由發生，致乙方不能施工之停工期間。（四）甲方違反本約其他各條約定時。」「乙方如逾前款期間未實際動工或完工者，每逾一日應按甲方已繳房地價款千分之一計算之遲延金給付甲方。」「屋外排水溝工程及水、電、瓦斯、電信等接通供應時間悉依各該公用事業作業規定及程序辦理，不受前二款約定之限制。」是依此約定，被上訴人興建系爭房屋，應自八十六年十一月三十日起算三百六十個日曆天內，取得主管建築機關核發之使用執照。惟該計算施工期間之三百六十個日曆天，依房屋土地預定買賣契約書第七條第一項第三款、第三項之約定，自應不包括因政府法令變更，致不能施工之期間；以及水、電、瓦斯、電信等外線埋設，以至接通供應之施工時間。
２、次查，另依建築法第七十條第一項前段、第七十三條分別規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」是依此規定，新建之建築物，必須於完工後，取得使用執照，始得申請接水、接電等。則該水、電、瓦斯、電信等外線埋設工程，應係於取得使用執照之後，始得施作。又建築法第六十八條規定：「承造人在建築物施工中，不得損及道路，溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。前項損壞部分，應在損壞原因消失後即予修復。」則依此規定，新建之建築物於完工時，不得損及道路、溝渠等公共設施。嗣於建築實務上，因施作水、電、瓦斯、電信等之外線埋設工程，顯然必須挖掘道路、人行道、水溝等公共設施，並於埋設該管線完成後，負有修復之義務，此即建築實務上，於修復道路、人行道、水溝等公共設施後，由建築主管機關所出具之「無損害公共設施證明」。然因台北縣汐止鎮（現改制為汐止市）鎮長稅之緣故，台北縣政府於八十七年六月二十三日，決定變更使用執照之核發程序，收回原授權各鄉鎮市所核發，有關修補道路、溝渠等公共設施之「無損害公共設施證明」，以致事後申請使用執照之建築物，均需於完成基地外管線瓦斯、電力、電信、自來水管之埋設後，始得以申請核發「無損壞公共設施證明」，亦才得以申請核發使用執照，此有台北縣政府八十七年七月八日八七北府工使字第二○九四○一號函在卷可證。是台北縣政府工務局，於兩造簽定房屋土地預定買賣契約書後，變更使用執照申請程序之決定，自符合前述房屋土地預定買賣契約書第七條第一項第三款，所約定因政府法令變更，致不能施工之期間，應於施工期間內，予以扣除。
３、再查，本件被上訴人興建之系爭樸園大樓，被上訴人係於八十七年十月七日起至八十七年十二月十七日止，以及自八十八年四月一日起至八十八年四月二十八日止，申請埋設自來水部分之外管、裝錶工程，工程期間共一百日（72＋28＝100），此有台北市自來水事業處南區營業分處八十九年一月七日北市水南字第八九三三○○三一○○號函在卷。再有關電力之部分，被上訴人係於八十七年十一月十六日起至八十八年二月十一日，申請裝設電力外線，工程期間共三十五日，此有台灣電力股份有限公司台北南區服務處八十九年一月十八日北南區費字第八九○一○○三八號函在卷。另有關瓦斯之部分，被上訴人係於八十七年十一月二十七日起至八十七年十二月二十三日，申請裝設天然瓦斯之外部管線，工程期間扣除與前述重複之日期，共六日，此亦有欣欣天然氣股份有限公司八十九年一月十日（八九）欣展字第○○二四號函在卷。至有關電信之部分，被上訴人係於八十八年二月八日起至八十八年二月二十六日，申請裝設引進管線工程，工程期間扣除與前述重複之日期，共十五日，此復有中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司文山營業處八十九年二月十日文線設字第八九Ｄ八Ａ○○○○四號函在卷。是計算系爭樸園大樓之完工期間，自加計前述水、電、瓦斯、電信之外線埋設期間，合計共一百四十六日（100＋35＋6＋5＝146）。故系爭樸園大樓之完工日期，即取得使用執照之日期，應自八十六年十一月三十日起算三百六十個日曆天，即八十七年十一月二十五日；再加上一百四十六日之水、電、瓦斯、電信之外線埋設期間，即於八十八年四月二十日之前，取得使用執照。本件系爭樸園大樓之使用執照，係於八十八年二月五日取得，此有兩造均不爭執之使用執照在卷可稽。則上訴人主張被上訴人興建系爭房屋，逾期完工，自無足採。
（三）有關系爭機械式停車位，是否具有瑕疵之爭點：
１、另查，依民法第三百五十四條第一項規定：「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」本件依前述房屋土地預定買賣契約書第二條第三項有關停車空間部分約定：「停車空間面積約六點八二坪。停車空間：包括停車位（機械設備外緣為準，長五點五公尺，寬二點四公尺）、車道及必要空間之持分。」復再參酌建築技術規則建築設計施工編第六十條第二款之規定：「停車空間及其應留設供汽車進出之車道，於機械停車設備，每輛為寬二點二公尺，長五點五公尺，及淨高一點八公尺。」是依此規定，機械式停車位之設備，應具備每輛寬度為二點二公尺，長度為五點五公尺，淨高為一點八公尺，始符合機械式停車位之通常效用。然依前述房屋土地預定買賣契約書第二條第三項之約定，本件被上訴人出賣之系爭機械式停車位，於長度之約定上，與前述建築技術規則建築設計施工編第六十條第二款之規定相符；寬度部分，則增加有二十公分。惟本件被上訴人交付予上訴人之系爭機械式停車位，經上訴人實際丈量該停車位，該機械式停車位，包括機械設備實際上之寬度，為二點二四公尺；若扣除機械設備，實際上得以停車之平台，長度為四點二一公尺，寬度為二點○五公尺，高度為一點八五公尺，此有上訴人提出之丈量圖、照片九張在卷可證；復有同為系爭樸園大樓住戶之李全仁、黃正忠，出具之證明書在卷，自堪信為真實。是依前述民法第三百五十四條第一項之規定，建築技術規則建築設計施工編第六十條第二款之規定，以及房屋土地預定買賣契約書第二條第三項之約定，被上訴人所交付之系爭機械式停車位，顯然未能達到機械式停車位之通常效用，及契約預定之效用。則上訴人主張系爭停車位具有瑕疵，自堪信為真實。
２、末查，至被上訴人抗辯稱上訴人與被上訴人甲○○，於八十八年五月二十八日，就系爭房屋之銷售面積，包括車位面積，不足二點六三平方公尺之部分，業已達成協議，被上訴人甲○○同意由銷售總價款內，扣除壹拾壹萬柒仟壹佰伍拾伍元，並提出協議書一份為證。惟依該協議書之記載，該找補之部分，雖係包括停車位之面積，惟房屋之銷售面積，除停車位之面積外，尚包括所謂之室內面積，小公面積亦即各樓層之電梯間、樓梯間、走道間、管道間等部分，大公面積亦即屋頂、水塔、地下室之蓄水池、機械間等等，此亦為兩造所簽定之房屋土地預定買賣契約書第二條所明確約定。則該協議書記係就全部面積之短少，予以找補，尚非就系爭停車位面積不足之單獨約定，自與前述系爭停車位不符通常效用，及契約預定效用之情，顯屬不同。且依該協議書末段記載：「有關本建築延遲金、車位規格及停車空間耐磨地坪等問題，甲（即上訴人）乙（即被上訴人甲○○）雙方因在交屋時不能協調解決，為免遲延交屋，造成雙方損失，故甲乙雙方同意由甲方保留前述追訴權利，特立此書，以免證明。」可知上訴人與被上訴人甲○○所簽定之協議書，並不包括系爭車位不符效用之部分，是被上訴人此部分之抗辯，洵無足採。另被上訴人抗辯稱，系爭樸園大樓係取得合法之使用執照，為合法之停車位，應無瑕疵之問題。然如前所述，本件被上訴人交付予上訴人之系爭停車位，與建築技術規則建築設計施工編第六十條第二款之規定，確有不符，雖台北縣政府工務局仍發給使用執照，自不影響系爭停車位不符通常之效用，而具有瑕疵。被上訴人執此抗辯，亦無足採。
七、按「本大樓之建築工程，定於民國八十六年十一月三十日前實際動工，並自民國八十六年十一月三十日起算三百六十個日曆天內完工。完工日期以主管建築機關核發使用執照之日認定之。」「乙方（即被上訴人）如於前款期間未實際動工或完工者，每逾一日應按甲方（即上訴人）已繳房地價款千分之一計算之遲延金給付甲方。」兩造所簽定之房屋土地預定買賣契約書第七條第一項前段、第七條第二項前段約定有明文。本件依首揭房屋土地預定買賣契約書第七條第一項之約定，被上訴人應於八十六年十一月三十日前動工，而被上訴人遲至八十六年十二月十九日動工，遲延開工十九日，已如前第（一）爭點部分所述，則依前述房屋土地預定買賣契約書第七條第二項前段之約定，被上訴人應上訴人已繳房地價款之千分之一，計算十九日之遲延金予上訴人。而本件上訴人於八十六年十二月十九日，被告遲延動工時，已繳納之價款，為定金叁拾叁萬元，簽約金伍拾肆萬元，開工款肆拾叁萬元，此有房屋土地預定買賣契約書所附之付款明細表在卷可證，亦為被上訴人所不爭執，則被上訴人應賠償上訴人之遲延金，共貳萬肆仟柒佰元〔（000000＋540000＋430000）×19×1/1000＝24700）。又此部分違約金之約定，依前述計算之金額，並無過高之情形，被上訴人抗辯稱應予酌減，自無足採。次按，買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔擔保之責任者，買受人得請求減少價金；民法第三百五十九條前段亦定有明文。本件出賣人即被上訴人所出賣之系爭停車位，未具備機械式停車位之通常效用，及契約預定之效用，具有應由被上訴人負擔責任之瑕疵，亦如前第（三）爭點部分所述，則依前述民法第三百五十九條前段之規定，上訴人自得請求減少系爭停車位之價金。而依房屋土地預定買賣契約書第四條之約定，系爭停車位之價金，為捌拾伍萬元。是審酌上訴人提出之八十八年間台北縣各區房價與停車位價量比，可知八十八年間系爭房坐落之台北縣新店市地區，機械式停車位之價格，平均為伍拾萬元至捌拾萬元之間；以及系爭機械式停車位，若扣除機械設備，實際上得以停車之平台，長度僅為四點二一公尺，寬度僅為二點○五公尺，已大幅減低該停車位之效用；本院認為上訴人主張系爭停車位，應以八十八年間台北縣新店市地區之較低市場價格，即伍拾叁萬元，為合理價格，尚屬適當。則本件系爭停車位應減少之價金，應為貳拾萬元。
從而，上訴人依房屋土地預定買賣契約書第七條第二項前段之約定，請求被上訴人給付貳萬肆仟柒佰元之遲延動工違約金，及自上訴狀繕本送達翌日即八十九年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人依民法第三百五十九條前段之規定，請求被上訴人給付上訴人貳拾萬元之停車位應減少價金，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦有理由，應予准許。至上訴人請求逾期完工之違約金部分，為無理由，復如前第（二）爭點部分所述，應予駁回。則原審為上訴人敗訴之判決，顯有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，其中一部分有理由之部分，應予准許；至上訴無理由以及追加起訴無理由之部分，均應予以駁回。
八、據上論結，本件上訴、追加之訴，均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
民事第六庭審判長法官 鄭純惠
法官 劉坤典法官 姜悌文右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十 年 七 月 二十七 日
法院書記官 陳鳳瀴