臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第三六三號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 王朝陽律師被上訴人 青田華廈管理委員會 住台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號法定代理人 乙○○ 住訴訟代理人 周俊智律師右當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於中華民國八十九年四月七日台灣台北地方法院八十八年度簡字第六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱：
（一）被上訴並無當事人之適格，依法自應予於駁回：按系爭地上物係坐落於法定空地上，並非大廈之建物本體，自無公寓大廈管理條例第九條第二項及第四項之適用。該條例之第九條第二項規定：「住戶對於共用部分之使用」，所謂「共同部分」依同條例第三條第四項之定義，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。故法定空地顯非該條例第九條第二項規定之「共用部分」，原判決竟未依該條例本身之定義，而另為不同之解釋，於法自有未合。如上所述，法定空地既無該條例第九條第二項規定之適用，且被上訴人亦非基地之共有人，則其提起本件訴訟，應屬當事人不適格。
（二）原判決認各區分所有人於七十九年間曾訂立協議書即分管契約，卻又認定上訴人有違分管契約之約定使用之情事：然原判決並未說明上訴人究有如何之違約情事，實難令上訴人信服：
１、分管契約雖載明：房屋建築完成後，地面所餘之空地，除共同通行之必要道路外，餘留之空地歸各層房屋所有人於法令範圍內無償使用之。則上訴人於法令範圍內自可無償使用該空地。而所謂「法令範圍內」，自應探求契約之真意，不能拘泥於文字之解釋。
２、原判決以分管契約並不得違反公寓大廈管理條例第七條所規定公寓大廈共有部分不得使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得約定為專用部分之限制等語，資為認定上訴人有違反分管契約之情事。惟公寓大廈管理條例第七條之公寓大廈共有部分，依同條例第三條之定義既不包括「法定空地」在內；則分管契約應無公寓大廈管理條例第七條規定之適用，自無所謂違反公寓大廈管理條例之情事。
３、另原判決以上訴人有違反建築法規，被上訴人依公寓大廈管理條例第九條第四項規定，提起本件訴訟，應予准許。惟查被上訴人於其起訴狀中，係主張上訴人有違反建築法第十一條及第二十五條之情事。被上訴人此項主張，經原判決審認結果，均不足採。則上訴人究違反建築法規何條規定，即有缺疑。況被上訴人於其訴訟中並未主張，致訴訟標的不明或欠缺，原判決未予究明，於法自有未合。
（三）被上訴人於本件謂上訴人係違反建築法第十一條第三項及第二十五條第一項之規定，惟查建築法第十一條第三項之「不得重複使用」，應係指不得重複供其他建築使用為法定空地，並非謂重複使用為供自己建築之用，業經原審判決指明在卷。故被上訴人應無違反建築法第十一條第三項之情事。
（四）又縱認上訴人有違反建築法第二十五條第一項之規定，然依建築法第八十六條之規定，亦係於必要時始由主管機關予以拆除，並非依法一定要拆除。況本件業經主管機關列為暫緩拆除在案，洵無拆除之必要。此乃主管機關亦認定本件並無危及公共安全與損及其他住戶權益之情況，所為之判斷，司法機關實有予以尊重之必要。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
甲、程序部分：
（一）被上訴人（即原告）當事人適格：緣依最高法院三十一年十一月十九日之決議：「訴權存在之要件分為三種，一為關於訴訟標的之法律關係，二為關於保護之必要之要件，三為關於當事人適格之要件。某甲就非其所有之土地，主張為其所有，提起確認所有權存在之訴，僅為第一要件之欠缺，該訴訟既以某甲主張之土地所有權為訴訟標的，某甲就為訴訟標的之所有權即非無訴訟之權能，自不得謂第三要件有欠缺，．．．
．」，則本件訴訟，被上訴人即原告於原審既已主張其有公寓大廈管理條例第九條第二項、第四項之請求權，是其當事人已屬適格，實無庸置疑。
（二）青田華廈「基地」為全體區分所有權人所共有，區分所有權人依管理條例第三條第七款規定，得就公寓大廈共同事務及權利義務之有關事項為有效決議（決定），且共有人得依民法第八百二十條第二項規定，單獨為本件保全行為之請求，又被上訴人（即原告）青田華廈管理委員會為民事訴訟法第四百零一條第二項「對於他人（即青田華廈區分所有權人）而為原告或被告者」，依管理條例第三十五條規定，有當事人能力，得代區分所有權人為原告或被告，則其於本件訴訟當事人應屬適格，自不待言。
乙、實體部分：
一、依左列說明，被上訴人關於訴訟標的之法律關係應屬有理由：
（一）關於公寓大廈管理條例部分：
１、依管理條例第三條第一款規定：「公寓大廈：指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分之建築及其『基地』」。同條例第九條第一項亦規定：「各區分所有權人『按其共有之應有部分比例』，對建築物之共用部分及其『基地』有使用收益之權。．．．．」故同法條第二、三、四項之適用範圍解釋上應包含其基地，否則管理條例將成具文。且同法條第二項係規定：「住戶對『共用部分』之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。．
．．．」並未限定『共用部分』僅限於建築物，故『共用部分』亦應包含土地；此因『基地』（縱屬土地）在所有權歸屬上為分別共有，在使用權益上為『共用部分』之性質，除另有約定從其約定外，應由各區分所有權人按其共有之應有部分比例對『基地』使用。
２、再者，本件公寓大廈為地上七層、地下二層之大樓，係將土地整平，全部挖空後，由地下二層往上逐層建造，施以動產（鋼筋、水泥、沙石等）及人工添附構築而成，故上訴人所有係爭違章建築並非座落於『素地之上』，而係地面層之鋼筋水泥建築物之上，屬公寓大廈『建築物共用部分』者，亦即『基地』同時具備土地及建物兩種性質，而非僅是土地（素地）而已，（按，建商均將此部分地面層以建坪出售，由全體購買戶分別共有之，再訂立分管協議由一樓購買戶使用之），則本件當然有管理條例之適用，自不待言。
３、上訴人所有十號一樓房屋坐落被上訴人區分所有權人共有之二０九、二一０、
二一一、二一二、二一四之二等五筆地號土地上，其房屋建物本體屬專有部分，惟『房屋前後空地為建築物共用部分，原本僅限於以庭院方式供上訴人分管，然上訴人買受並登記為所有後，卻違約、違法在後面原屬空地之庭院上一部分面積加蓋違章建築三二．二二平方公尺，致宵小之徒曾從彼處攀爬侵入公寓內行竊，且增加滅火困難之公共危險程度，除違反建築法規外，並致生危害於公寓住戶，又因外觀淩亂、醜陋致減損系爭公寓大廈之客觀價值，依條例第九條規定：「各區分所有權人．．．．對建築物之共有部分及其基地有使用收益之權，．．．．有約定者從其約定。（第一項）住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者，從其約定。（第二項）．．．
．前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計劃法、都市計劃法及建築法令之規定。（第三項）住戶違反第二項規定者，．．．．管理委員會．．．
．得．．．．訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償（第四項）」而依建築法第十一條規定：「．．．．『建築基地』為供『建築物本身所占之地面』及其所應留設之『法定空地』。．．．．（第一項）應留設之法定空地，．．．．不得重複使用，．．．．（第三項）」（此應係指不得為合法建築建蔽率外之重覆使用，不論係地主或他人重覆使用），及依建築法第二十五條第一項規定：「建築物非經申請直轄市．．．．主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造．．．．。」因上訴人違約違法，未經（依法亦不能）申請核發建造執照，卻違法在留設之『法定空地』屋後庭院重複使用而建造違章建築，是被上訴人原審起訴請求拆除即無不合之處。故原審判決就此部分之不同認定，實有違法不當之處。
（二）關於被證三之（分管）協議書部分：爰上訴人依該協議書有維持原來供庭院使用（於法令範圍內使用），而不得加蓋違章之義務（已逾越法今範圍之使用），是被上訴人（即原告）於原審請求上訴人（即被告）維持其現（原）狀之行為應屬有理由。
（三）被上訴人係依法行使公寓大廈管理條例及分管協議書之合法權利，應屬有保護之必要。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張伊係由青田華廈區分所有權人依公寓大廈管理條例召開區分所有權人會議所設立的組織，並經台北市政府備查在案，被上訴人依公寓大廈管理條例第三十五條第一項規定，自有當事人能力。上訴人為門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號一樓房屋之所有權人，該房屋前後空地本僅限於以庭院方式供上訴人分管，然上訴人卻違法在後面原屬空地之庭院上一部分面積加蓋違章建築約三十二、二二平方公尺，坐落之位置、面積如附圖所示（紅色部分），致宵小之徒曾從彼處攀爬入公寓內行竊，並增加滅火困難之公共危險程度，除違反建築法規外，並致生危害於公寓住戶。按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者，從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者，從其約定。住戶違反第二項規定，管理人或管理委員會應給予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害，並得請求損害賠償，公寓大廈管理條例第九條第一項、第二項及第四項定有明文。上訴人違反約定使用如附圖所示之共用部分。被上訴人為青田華廈區分所有權人依公寓大廈管理條例召開區分所有權人會議所設立之組織，自得依公寓大廈管理條例第九條第四項規定，訴請上訴人將坐落被上訴人區分所有權人共有之台北市○○區○○段二小段二０九地號土地上之違章建築，即門牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號一樓房屋屋側加蓋之違章建築，面積三十二、二二平方公尺如附圖所示部分拆除騰空。
二、上訴人則以被上訴人並無當事人適格；系爭地上物係坐落在法定空地上，並非大廈之建物本體，自無公寓大廈管理條例第九條第二項、第四項之適用，公寓大廈管理條例第九條第二項規定：「住戶對於共用部分之使用」，所謂「共用部分」依同條例第三條第四款定義，指公寓大廈專用部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建物，而供共同使用者，故法定空地顯非該條例第九條第二項規定之「共用部分」，公寓大廈管理條例第七條規定之「共用部分」亦不包括法定空地；分管契約已經載明房屋建築完成後，地面所餘空地，除共同通行之必要道路外，餘留之空地歸各層房屋所有人於法令範圍內無償使用之，則上訴人自可於法令範圍內無償使用系爭空地等語資為抗辯。
三、查被上訴人係由青田華廈區分所有權人依公寓大廈管理條例第二十七條規定，召開區分所有權人會議所設立之管理組織，以執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作，並經台北市政府同意備查在案，青田華廈區分所有權人並依公寓大廈管理條例第三十一條規定制定全體住戶規約，此有被上訴人提出台北市政府八十六年十二月一日府工建字第八六０九０六一九００號函為證，應認上訴人係依公寓大廈管理條例所成立之管理委員會，依公寓大廈管理條例第三十五條第一項、第三十四條及青田華廈全體住戶規約第六條規定，被上訴人於執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作等區分所有權人共有事項時，有當事人能力，得依公寓大廈管理條例及住戶規約之規定，於訴訟上行使其職權，合先敘明。
四、上訴人抗辯系爭法定基地，依公寓大廈管理條例第二條第四項規定、第九條第二項規定，並非屬公寓大廈之一部分，則被上訴人以公寓大廈管理條例第九條第四項規定請求上訴人拆屋還地，自為當事人不適格云云。按當事人適格，在給付之訴，僅需主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格，即在給付之訴，原告僅需主張其有給付請求權者即有原告適格。被告只需為原告主張有給付義務者，即有被告之適格。本件被上訴人起訴主張其有給付請求權，上訴人為給付義務，依公寓大廈管理條例第九條第四項規定，訴請上訴人將坐落區分所有權人共有之台北市○○區○○段二小段二０九地號土地上之違章建築，即門牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號一樓房屋屋側加蓋之違章建築，面積三十二、二二平方公尺如附圖所示部分拆除騰空。從而，被上訴人自有本件訴訟事件之原告適格。
五、被上訴人主張上訴人於買受系爭房屋並登記為所有後，在系爭房屋後面屬青田華廈區分所有權人共有之空地而供上訴人分管之部分加蓋違章建築、面積三二．二二平方公尺、供作廚房使用之事實，已據其提出建物登記謄本為證，並有國聯不動產鑑定股份有限公司鑑定報告書一份在卷可稽，復經原審會同台北市大安地政事務所人員履勘現場，製有勘驗筆錄、台北市大安地政事務所複丈成果圖在卷可參，且為上訴人所不爭執，應認被上訴人主張者為真實。惟上訴人就其餘事實則以前詞置辯。是本件首應審究者為法定空地是否公寓大廈之一部分；上訴人就系爭房屋一樓前後空地所訂之分管契約是否包括得加蓋建物；上訴人加蓋如附圖所示之建物是否違反分管契約之約定。
六、按公寓大廈，指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標的有明確界線得區分為數部分之建築物及其基地，公寓大廈管理條例第三條第一款定有明文。是所謂公寓大廈之範圍應包括「建築物」及「基地」，亦即公寓大廈建築物之本體部分及占有地面與其建築基地以外之法定空地，均為構成該公寓大廈之一部分，蓋公寓大廈建築物本身及所佔地面與建築基地以外之法定空地，均有構成住戶整體生活之功能，為不可分割。再者，所謂共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物而供共同使用者，公寓大廈管理條例第三條第四款定有明文。則公寓大廈既包括建築物本身及占有地面與建築基地以外之法定空地，而共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分，法定空地既非專有部分，自屬共用部分，則被上訴人依公寓大廈管理條例第九條第四項規定，自得於住戶違反公寓大廈管理條例第九條第二項對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之時，訴請法院為必要之處置，上訴人抗辯被上訴人之權限僅限於公寓大廈之建築物之共同部分，而不及於基地之共有部分，上訴人在基地之共有土地上，依其管有目的，縱有違建之情事，亦無該條例第九條、第七條有關規定之適用云云，洵不足採。
七、次按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。又數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。其修繕費及其他負擔，由各所有人按其所有部分之價值分擔之，民法第七百六十五條、第七百九十九條分別定有明文。惟分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，各共有人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算為多或為少者，均無不可；然分管契約本質上是共有人間就共有物管理之約定，非以發生共有關係關於物權之權利變動為內容，亦非為共有物上之物權負擔，故不屬物權契約，而係債權契約之一種，故分管契約於共有人間之效力言，分管後，共有人仍維持共有之關係，惟得依分管內容，就共有物之分管部分，為使用、收益、管理，即取得管理權而已，故分管後，除經授予分管人有處分共有物之權外，自不得自由處分其分管部分之共有物，最高法院十七年上字第一一七九號判例可資參照，亦即共有人關於共有物之處分，仍應依民法第八百十九條第二項之規定為之。職故，區分所有建築物基地之法定空地，原則上應是該區分所有建築物之各區分所有人所共有，各共有人間固亦得就該建築物及其附屬物之共同部分（例如法定空地）成立分管契約，共有人就分管部分之管理仍應受分管契約內容之限制。分管契約之內容基於契約自由原則，原則上可自由約定，但不得違反公寓大廈管理條例第七條所規定公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，如為公寓大廈管理條例第七條所列各款情形者，並不得約定為專用部分之限制。
八、經查，系爭房屋各區分所有人於七十九年間曾訂立協議書載明，同立協議書人（按即青田華廈之全體起造人）乙○○、張雅貞、張秀成、杜總輝、許晃、郭文瑞、林錫淮因吾等分別出資購買坐落台北市○○區○○段二小段二０九、二一０、
二一一、二一二、二一四之二地號面積六三七．八九平方公尺，茲為將來房屋建築完成后，房屋坐落旁之空地（建蔽率所餘之地面空地）及屋頂之使用，全體起造人達成以下協議以茲遵守，一、房屋建築完成后，地面所餘之空地，除共同通行之必要道路外，餘留之空地歸底層房屋之所有人於法令範圍內無償使用之。二、（略）。三、嗣后各層房屋所有人無論如何轉讓房地所有權或設定物權，該受讓人或權利人亦應遵守本協議書所列之共同協議，不得異議。上訴人係於八十一年八月二十八日向前手張秀成（即起造人之一）購買現台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號一樓及地下貳層之所有權，雙方並於不動產買賣契約書上載明：「⑤該房屋之前面及後面之空地使用權，乙方（出賣人）同意以無條件讓渡與甲方（買受人）使用之」，此有協議書及不動產買賣契約書在卷可稽。上訴人並不爭執其不知悉前手張秀成與他共有人間有此分管契約之約定，應認上訴人已經知悉其前手與他共有人訂定分管契約之內容，上訴人雖非該分管契約訂定之當事人，然應認亦應受到分管契約之拘束，司法院大法官會議解釋第三百四十九號解釋、最高法院四十八年台上字第一０六五號判例可資參照。是以該青田華廈之區分所有建築物基地之法定空地，各共有人間已就該建築物及其附屬物之共同部分之法定空地成立分管契約，約定由底層即一樓房屋之所有人於法令範圍內無償使用之，並得隨同建物予以轉讓或設定物權，各層房屋所有人均不得異議。而各該受讓人或權利人亦應遵守上開分管協議書所列之共同協議，不得異議。前開協議書所約定之分管契約，係指以「地面所餘之空地，除共同通行之必要道路外，餘留之空地歸底層房屋之所有人於法令範圍內無償使用之。」亦即該分管契約內容已有約定就地面所餘之空地，扣除共同通行之必要道路外，餘留之空地「歸底層所有人於法令範圍內使用之」之限制，上訴人既受讓其前手系爭法定空地之應有部分而成為共有人，自應受該分管契約內容就其使用方法所為之限制，亦即應保持原來以庭院方式供分管使用之限制。按建築物非經申請直轄市縣（市）主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，建築法第二十五條第一項定有明文。上訴人於買受系爭房屋時，房屋前後空地本以庭院方式供上訴人之前手張秀成分管，此為上訴人所不爭執，上訴人於買受並登記為所有權人後，未經申請建築主管機關許可，即在後面原屬空地之庭院上一部分面積加蓋違章建築
三二．二二平方公尺，供做廚房之用途使用。上訴人未經主管機關許可並發給執照，即在系爭如附圖所示部分擅自建造建物，復無建築法第七十八條、第九十八條規定之情事，其竟在系爭房屋後面空地庭院上一部分加蓋違章建築，顯有違反法定空地之設置目的及通常使用方法為之之情形，亦足認定。
十、上訴人雖另抗辯其所建之建物，曾經第三人檢舉，惟主管機關台北市政府工務局建管課允將之列為暫緩拆除之列，並函覆檢舉人此違建因屬八十三年十二月底以前面積九坪以下之小違建，已被列入暫免拆除，上訴人縱有違有建築法令之情事，然應認情節甚為輕微，亦無妨礙公共安全之虞，市府主管機關始允為暫免拆除云云。然此係行政機關考量人力、物力等因素而為之便宜措施，究不能使該加蓋部分成為合法之建物；上訴人於整體建築之外，未經申請建築執照即隨意加蓋，並以鐵絲網圍繞其上，亦確有影響整棟建築之景觀而有減損建物價值之虞，業已違反共有人間分管契約之約定，被上訴人自得依公寓大廈管理條例第九條第四項規定訴請法院為必要處置，上訴人此部分之抗辯即無足採。至被上訴人另稱上訴人加蓋該違建有致宵小侵入、增加滅火困難，致生危害於公寓住戶，並違法在留設之法定空地屋後庭院重複使用建造違章建築，訴請上訴人應將如附圖所示紅色部分拆除云云。然查，上訴人對於上開致宵小侵入等情節為否認，被上訴人雖提出訴外人乙○○、張雅貞及孔美芳之證明書稱，確有人藉由系爭違章建築侵入竊盜，然證人之審判外之陳述，不得作為判決認定事實之依據，被上訴人復未能提出其他證據，舉證以實其說。再者，所謂不得重覆使用法定空地者，應係指不得重覆供其他建築使用為法定空地，以落實實施建蔽率之立法原意而言，並非謂重覆使用為供自己建築之用（內政部七十二年一月十九日台內營字第一二七八四六號函、台內營字第五七五八八八號函及內政部營建署建四字第０００九四一二號函參照），被上訴人以此理由認上訴人除有違反建築法規外，並致生危害於公寓住戶，而依建築法第十一條規定：「：：：建築基地為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。：：：（第一項）應留設之法定空地：：：不得重複使用：：：（第三項）」，即違法在留設之法定空地屋後庭院重複使用建造違章建築，上訴人自應拆除如附圖所示紅色部分建物，為無可採，附此敘明。
十一、綜上所述，被上訴人為公寓大廈管理條例之管理委員會，上訴人於買受系爭專有部分即門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號一樓房屋暨系爭法定空地共有部分後，未經許可加蓋買受當時所無如附圖所示紅色部分之違章建築，則被上訴人以上訴人有違反建築法規，依公寓大廈管理條例第九條第四項規定，訴請法院為必要之處置，請求上訴人應將坐落於台北市○○區○○段二小段二０九地號土地上之違章建物、即門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號一樓房屋屋側加蓋之違章建物、如附圖所示（紅色部分）、面積
三十二、二二平方公尺拆除騰空，應為適當，為有理由，應予准許。原審因而判決上訴人應拆除騰空，並宣告供擔保假執行，於法並無不合，上訴意旨原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許，應予駁回上訴。
十二、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 十一 日
民事第二庭審判長法官 丁蓓蓓
法官 陳婷玉法官 黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 八 月 十四 日
法院書記官 蔡梅蓮