臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第四六四號
上 訴 人 己○○
甲○○兼 右 二人訴訟代理人 丁○○ 住上 訴 人 丙○○ 住台北縣新莊市○○○路○○○巷○號七樓
乙○○ 住兼 右 二人訴訟代理人 庚○○ 住上 訴 人 康福旅行社股份有限公司 設台北市○○路○○號六樓法定代理人 戊○○ 住台北市○○路○○號六樓訴訟代理人 黃于玶律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年四月廿日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第五四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第一項關於命上訴人康福旅行社股份有限公司各給付上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○之金額超過新台幣伍仟元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴，均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○負擔十五分之十四，餘由上訴人康福旅行社股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○方面：
一、聲明：上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）四萬六千一百八十元。被上訴聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，予以引用外，略補稱：
（一）本件契約是由旅行社所提供之定型化契約，條文內容係旅行社依交通部觀光局於中華民國八十條四年六月二十四日以交路發字第八四三二號令修正發布之國外旅遊契約範本，印刷於書面上，上訴人等在訂約之初，並未與被上訴人康福旅行社股份有限公司談過關於該公司如有違反契約第二十二條之行為應為如何賠償之問題，被上訴人於契約上訂定就該公司如有違反契約第二十二條行為，應賠償上訴人等五倍於旅遊費用之違約金，自係評估過該公司之商譽，並據為向顧客收費之基準，則被上訴人之商譽自值該等價值，是被上訴人如有違約行為，即應依約賠償違約金，絕不可能有所謂違約金過高之問題。又上開契約第二十二條之約定，係針對被上訴人之違約行為所為處罰之規定，被上訴人一有違約之行為，即應依該條規定給付違約金，與其已提供多少服務並不相涉，原審認被上訴人已提供部分服務，資為減少違約金之理由，難謂有當。
（二）因被上訴人派遣之領隊有不適任，故上訴人另追加依旅遊契約第十四條之損害賠償請求。
（三）兩造錯誤比例，約為八比二，康福旅行社股份有限公司有八分錯。
三、證據：除與原宣示判決筆錄記載相同者，予以引用外，另聲請訊問證人李燕芬。
乙、上訴人即被上訴人康福旅行社股份有限公司方面：
一、聲明：上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴聲明：
（一）上訴駁回。
（二）若受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原宣示判決筆錄記載相同者，予以引用外，略補稱：
（一）依民法債篇修正條文第五百十四條之七規定為：「旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之。旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用。其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約。因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得請求損害賠償。旅客依前二項規定終止契約時，旅遊營業人應將旅客送回原出發地。其所生之費用，由旅遊營業人負擔。」故倘無法提供價值及約定品質之旅遊服務者，僅屬債務不履行、不完全給付損害賠償問題，若不可歸責於旅行業者，僅得請求減少旅遊費用，可歸責於旅遊業者，亦僅多請求損害賠償耳。縱依原審判決認定本件情形屬民法債篇第五百十四條之六，旅遊營業人提供之旅遊服務未具備通常之價值及約定之品質，其法律效果亦僅旅客得終止契約或減少費用，但原審法院竟以上訴人違反契約書第十四條、民法債篇第五百十四條，即系爭旅遊契約未具備通常品質之一般債務不履行之規定，而以惡意棄置為由以五倍之違約金為基礎，判罰二倍之違約金，而未審酌本件上訴人確無被棄置國外不人照顧之情形，不該當於契約書第二十二條（即國外旅遊契約書範本第二十二條）惡意棄置國外不顧之要件，率以二種懲罰程度相距極大之契約約定，即以符合要件較輕之未具旅遊品質普通債務不履行（僅得請求損害賠償）之構成要件，比附用於要件較高之五倍高額懲罰性違約金之法律效果，判決即有違誤。依民法債篇第五百十四條之一第二項，旅遊服務係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，本件旅行社即使部分時間未能提供領隊服務，且因中秋節特殊情況，無法改派領隊，但全團之旅遊行程依舊，交通、膳宿、導遊，亦無一缺乏，自不屬惡意棄置之情況。被上訴人從未認為本件所提供之旅遊完全無瑕疵，而原審判決所謂「旅遊業者安排之旅遊服務，應具備通常之價值及約定品質」、「領隊應隨團全程服務」等，均屬旅遊給付是否完全之債務不履行問題，惟不構成所謂「惡意棄置旅客國外不顧」情形。
（二）兩造契約書第二十二條所訂惡意棄置旅客於國外不顧之所以有五倍之高額違約金，實因此項規定制定之意，係認將旅客惡意棄置或留滯國外，自行設法負責食宿、返國交通問題，即使其食宿、返國交通發生重大問題是極特殊、嚴重之情形，因此特設此條別於一般債務不履行之處罰規定，欲按其處罰，本須嚴格認定是否符合其構成要件，須有將旅客「棄置國外『不顧』」或「留滯國外『不顧』」任一情形，始有適用，即均需有棄之不顧即完全無人照顧之情形始該當其構成要件，且需與影響食宿、返國交通問題相關，或旅遊中必須支出之必要費用事項相關，始能謂有遭棄置或留滯之情事。且依該條文義，違約金之請求，係附屬之請求，被上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○參與之旅行團既因未支出上開任何費用而無主請求，而該旅行團全程之食、宿交通，均照原定行程進行，稱有遭棄置不顧，顯非事實。
（三）上訴人並無棄置或留滯被上訴人等於國外不顧之情形，被上訴人旅遊全程均有專人陪同，所有旅遊行程全程走完，全程亦因上訴人之妥善安排照顧，無任何遲延及遇到困難，被上訴人謂有合約第二十二條「惡意棄置旅客於國外」之情形，顯非事實：
１旅遊行程中第六天，領隊郭錫惠於泰國曼谷欲前往普吉島之機場，雖決定先行
返國，然仍為被上訴人等團員辦好登機手續，使渠等順利到達普吉。被上訴人一行人到達普吉島後，普吉當地導遊隨即前往接機。上訴人即時知道此情況後，即與泰國當地金萬通旅遊有限公司郭安娣總經理聯繫，要求該旅行社所派遣之導遊特別照顧此團團員，郭安娣更於當天中午與晚上親自接待被上訴人，並告知被上訴人若有任何問題可以隨時找導遊或他幫忙解決。
２第七天，即至普吉的第二天，郭安娣特地請來與被上訴人此團回程同日期、同
回程之班機台北京城旅行社的領隊楊中庸與被上訴人見面，郭安娣並再度詢問被上訴人有無任何不變或遇到困難，被上訴人均無表示。
３第八天回台當天，被上訴人對普吉行程中整團作業及導遊服務品質，填具了普
吉團體領隊意見調查表，被上訴人表示對普吉行程，相當滿意。普吉當地導遊親自把團員交給楊中庸，由楊中庸為其辦理出境的手續，並帶領被上訴人回國。飛機抵台後，楊中庸親自接待被上訴人等領取行李並步出中正機場後，始行離去。
４總言之，系爭旅行團雖於行程最後三天，雖無領隊陪同，惟上訴人已善盡一切安排及服務，並無將被上訴人棄置國外不顧之情形。
（四）被上訴人訴追之對象既為上訴人，則上訴人究有無惡意棄置被上訴人之行為，自應自上訴人自始至終全部的行為作綜合之判斷。而不能僅就非上訴人負責人之郭錫惠之行為觀察，因郭錫惠之行為並不等於上訴人之行為，上訴人後續之努力使被上訴人等團員仍順利遊完全部行程並返國，自不能予以抹煞。另除領對中途離隊外，被上訴人應就上訴人惡意棄置國外不顧之情事予以舉證。
（五）另由國外旅遊契約相關規定比較：１旅遊契約書第十四條，旅行社若未指派領有領隊執業證之領隊全程隨團服務，旅客若有損害，可請求損害賠償。
２旅遊契約書第十三條，旅行團出發後，因可歸責於旅行社之事由，致旅客「無
法完成」其中部分旅遊，旅行社若未能安排替代旅遊時，應退還旅客未旅遊地部分之費用，並賠償同額之違約金。
３旅遊契約書第二十一條，因可歸責於旅行社之事由，致旅客留滯國外時，除負擔食宿或其他必要費用外，違約金之計算僅係「按日」計算。
４上開「旅行社未派合格領隊隨團服務」、「旅客無法完成部分旅遊」、「旅客
遭留滯於國外」之情形，均較本件被上訴人實際遭遇之情事嚴重，然其處罰與旅遊契約書第二十二條惡意棄置之處罰不能相比，足證本件情形確無惡意棄置旅客於國外不顧之情形。
（六）據領隊郭錫惠稱，被上訴人等團員對其諸多挑惕，未予基本尊重，公然辱罵，又不肯配合領隊及導遊，並稱不須要此領隊，而使其毫無尊嚴及有嚴重無力感，雙方無法溝通致問題無法解決云云，而被上訴人亦不否認有此衝突。按旅遊在外，不獨旅行社，旅客亦有其應盡之義務，如旅客應事前參與行前說明會，出國後應全力配合領隊、導遊之帶領，給予其應有之尊重，不得任意脫隊、為所欲為，致生危險等，為使旅遊具備通常之價值及約定之品質，旅客之配合本為重要之因素。然由被上訴人於訴訟前之協調及訴訟中，堅持要求五倍之違約金的態度看來，被上訴人顯然不認為自己有任何過錯，原審判決就此部分未予考量，除未能使包括被上訴人之消費大眾有所自省及警惕外，亦對旅行社有不公之虞。
（七）上訴人乃信譽卓著之旅行社，嚴守派遣合格領隊之規定，於本件事情發生後，因郭錫惠八十八年九月二十四日先行返台適逢農歷八月十五日中秋節連續假期，全部機位均客滿，及甫九二一地震災後，上訴人無法派人前往，故以上開方式處理，實無惡意棄置旅客於國外不顧可言。上訴人就此事件，自始即秉持負責之態度與被上訴人協商賠償事宜，故雙方最初於中華民國旅遊品質保障協會協調時，被上訴人無實質之損害，上訴人仍願賠償（返還）未有領隊服務該部分之旅遊費用至今不變，其比例應為六比二。惟被上訴人堅持以上訴人惡意棄置為前提，要求賠償全部旅遊費用五倍之違約金，上訴人無法接受。
三、證據：除與原宣示判決筆錄記載相同者，予以引用外，另聲請訊問證人楊中庸、郭安娣。
丙、本院依職權函查交通部觀光局有關該局於八十九年五月四日以觀業八十九字第○九八○一號函修正發佈「國外旅遊定型畫契約範本」第二十六條之記載：旅行社於旅遊活動開始後，因故意或重大過失，將甲方棄置或留滯國外不顧時，應負擔旅客於被棄置或留滯期間所支出與本旅遊契約所訂同等級之食宿，返國交通費用或其他必要費用，並賠償甲方全部旅遊費用之五倍違約金中所謂「棄置或留滯國外不顧」一節其意義，及該條內容與同前契約範本第十四條、第二十四條、第二十五條之區別。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如經被告同意或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款、第二款分別定有明文，此項規定依同法第四百三十六條之一第三項、第四百四十六條第一項規定，亦為簡易訴訟程序之二審所準用。本件上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○於原審係依兩造簽訂之契約第二十二條主張上訴人康福旅行社股份有限公司惡意棄置旅客為國外，請求賠償全部旅遊費用之五倍違約金，於本院審理中追加依國外旅遊契約書第十四條，認為其請求損害賠償之依據，自屬訴訟標的之追加，茲上訴人康福旅行社股份有限公司已經同意上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○所為之訴之追加之舉止，且本件上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○所主張之事實，均為上訴人康福旅行社股份有限公司所派遣之領隊於泰國中途離隊對其等造成損害，而為法律上之不同主張，其基礎事實，應屬同一，按之上揭規定，自應准許上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等人所為訴之追加。
二、本件上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○起訴主張：其等參加上訴人康福旅行社股份有限公司所組泰普八日遊旅行團旅遊，約定旅遊費用為一萬五千六百六十元。該旅行團於八十八年九月十九日上午成行後，領隊郭錫惠小姐不但未盡領隊之責任，且服務態度顯然不佳，更因未能於同年九月二十三日第五天晚上收齊八天的小費，竟於同年九月二十四日將整隊團員棄置於泰國曼谷機場於不顧，爾後三天行程，康福旅行社股份有限公司亦未派遣其他領隊替代，嗣經普吉島當地旅行社代覓之同屬台灣出國旅遊之其他旅行社之旅行團領隊楊中庸及時伸出援手，始帶領上訴人等團員全部安全返回國內，康福旅行社股份有限公司顯已違反兩造簽訂之國外旅遊契約第十四條、第二十二條之約定，爰依法請求對造應給付其等每人七萬七千五百元及法定遲延利息云云。
上訴人康福旅行社股份有限公司則以該公司派遣之領隊郭錫惠雖於旅程中先行返國之行為，但其除曾請託泰國當地金萬通旅運有限公司覓妥與該團同時返國之另一團台北京城旅行社之領隊楊中庸帶領被上訴人等團員返台外，且該旅行團於普吉島當地全部行程均有安排當地導遊隨團照顧，被上訴人等團員並無因上訴人之行為而遭留滯或棄置於國外而不顧之情形，上訴人康福旅行社股份有限公司並無合約第二十二條「惡意棄置旅客於國外」之情事，故對造無權作上開請求等語，資為抗辯。
三、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○主張其等與康福旅行社股份有限公司約定旅遊費用為一萬五千六百六十元，參加該公司所組於八十八年九月十九日上午成行之泰普八日遊旅行團，但康福旅行社股份有限公司派遣之領隊郭錫惠竟未帶領團員繼續普吉島之行程，而於旅遊行程結束前之同年九月二十四日在泰國曼谷機場先行返國，致該旅行團自同年九月二十四日搭機至普吉島起至同年九月二十六日搭機返國為止，均無康福旅行社股份有限公司派遣之其他領隊隨團，僅有普吉島當地之導遊陪同旅遊當地行程，而返國時亦係由他團領隊楊中庸自普吉島機場帶同返國等事實，業據其提出旅遊契約書、旅行業代收轉付收據等影本為證，復經證人郭錫惠、楊中庸、郭安娣、李燕芬等人於本院證述屬實，即康福旅行社股份有限公司對於前開事實亦不爭執，堪認上開情節，應屬真實。
四、本件應該審究者為，無非康福旅行社股份有限公司指派之前開旅行團領隊郭錫惠於旅遊行程未結束前，自行返回台灣，致前開旅行團自泰國曼谷機場搭機前往普吉島起，至返國時止，均無康福旅行社股份有限公司指派之領隊隨團服務之事情，是否屬於違反兩造簽訂之上開契約第二十二條之約定而可請求給付違約金，或僅屬違反同契約第十四條之規範，僅得請求損害賠償？茲析述如后：
五、按近年來，由於交通便利、通訊發達，國民生活水準大幅提高，因而重視休閒生活，旅遊遂蔚為風氣。是以，民法債編修正條文增訂旅遊一節。而參考一九七０年布魯賽爾旅遊契約國際公約第一條⑴至⑶、德國民法第六百五十一條ａ及民法債編第五百十四條之一之規定：「稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、領隊或其他有關之服務」。又旅遊服務不同於一般商品買賣，如何使旅客於旅遊過程中達到休閒之目的，自屬旅遊契約簽訂時重要之點，是民法債編另於五百十四條之六、之七第一項及第二項分別規定：「旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質。」、「旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請求旅遊營業人改善之。旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用。其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約」、「因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得請求損害賠償」。由此而論，領隊乃旅遊營業人於旅遊過程中所提供之必要服務，尤其於國外旅遊時，領隊之服務能避免因語言、文化等隔閡，造成交通或生活上之不便，則領隊之提供應屬構成旅遊契約之重要內容，旅遊業者於旅遊過程中，如未能依約提供領隊之服務，自難認為其所提供之旅遊服務，已具備通常之價值及約定之品質，旅客即得向旅遊營業人求損害賠償。因此本件兩造簽訂之國外旅遊契約書，自亦應本此精神而為解釋適用。
六、本件康福旅行社股份有限公司提供之旅遊服務，係由郭錫惠擔任領隊，而其義務依上開契約第十四條第三項之約定為：「領隊應帶領甲方（即上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等團員）出國旅遊，並為甲方辦理出入國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務」。惟證人郭錫惠已經分別於本院及台灣台中地方法院八十八年度訴字第三六七七號事件中證實「．．．當時我是去康福旅行社股份有限公司幫忙，該團是我領隊沒錯。我是在泰國行程結束的那天下午搭機返回台灣的，有先幫客戶辦理搭機去普吉島，當時已無其他領隊幫忙代理，到達普吉島後公司另派領隊，派何人我不清楚」、「我在二十四日返國」、「我要回國之事未告訴團員，又我想聯絡康福公司但因當時臺灣遇到九二一地震電訊中斷未能聯絡上公司」、「沒有（在泰國當地時有無做出任何補救措施）‧‧‧到達機場我才臨時決定要回國，所以沒有通知泰國當地之曼谷旅行社」，有本院八十九年十月三十日準備程序筆錄暨前開台灣台中地方法院八十八年度訴字第三六七七號民事判決書附卷足考，顯見康福旅行社股份有限公司依約指派之領隊郭錫惠自八十八年九月二十四日起至同年九月二十六日止，並未為前開旅行團團員提供通常領隊應有之服務，當可認定；而訴外人楊中庸係受泰國當地旅行社負責人郭安娣所請託，並非直接承康福旅行社股份有限公司之要求，於八十八年九月二十六日（即旅遊行程之末日）在泰國普吉島機場帶領上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等團員自普吉島搭機返國，並未介入該旅行團於普吉島之旅遊行程，故上開旅行團於普吉島之旅遊行程係由當地之導遊帶領，全程並無領隊陪同等情，復經證人楊中庸、郭安娣於本院訊問時結證明確（參本院八十九年十月二日準備程序筆錄），並為兩造所未爭執，則審酌楊中庸既非屬康福旅行社股份有限公司「指派」為該旅行團之領隊，而其參與事務復僅有協助上開旅行團團員等人搭機返回國內，對於旅遊行程之重要事項即普吉島行程中交通、食宿、遊覽全未參與，可證證人楊中庸縱於行程最後曾有上開行為，亦不過係基於協助泰國普吉島當地旅行社之舉止，並未因此即成為康福旅行社股份有限公司指派為該旅行團之領隊。是以康福旅行社股份有限公司提供之領隊，於上開時間內既未「完成旅遊所須之往返全程隨團服務」，自已違反兩造所締契約第十四條第三項之約定，即無疑問。
七、惟就康福旅行社股份有限公司所違反之上開情節，是否即屬上訴人己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等所主張有兩造所訂旅遊契約第二十四條「惡意棄置旅客於國外不顧」之情形？查兩造所締旅遊契約第二十四條，係引自交通部觀光局所頒「國外旅遊定型化契約書範本」第二十六條而來，而上開範本第二十六條其訂立源始，係於七十六年十二月五日交通部觀光局於修正旅行業管理規則時所增設，其原條文為「乙方（旅行社，下同）於旅遊活動開始後，將甲方（旅客，下同）棄置或留滯不顧時，應負擔甲方於留滯期間所支出之食宿或其他必要費用，並賠償甲方全部旅遊費用之五倍違約金」，依其規範目的，在於對惡意棄置或留滯不顧（即俗稱放鴿子）之旅行業予以懲罰性賠償規定，比如旅客因旅行社未訂妥回程機位或未辦妥旅行證件，致發生滯留數天而支出食宿或其他必要費用之情形，此時旅行社如不予處理，棄置旅客於不顧時，始屬於上開範本第二十六條所訂「惡意棄置或留滯旅客於國外不顧」之情形，反之，縱旅客因旅行社生有前述失誤因而在國外滯留數天，但如旅行社仍在該等期間妥善照顧旅客並盡力趕辦，即與所謂「惡意棄置或留滯旅客於國外不顧」之情節不符等情節，業經交通部觀光局以九十年二月一日觀業九十字第○二七七三號函敘明清楚，並檢送上開旅行社管理規則可稽，則依此而論，前開契約條文所稱「惡意棄置旅客於國外不顧」一詞，當指旅客因旅行社之疏失致在國外滯留，因此自行支出食宿或其他必要費用，然旅行社未予處理，亦未依預定旅程安排旅遊活動或安排旅客返國者，始足當之。否則倘以旅行社自締結契約時起，迨至旅遊行程結束前，其通常可能發生導致旅客旅遊行程之通常價值及品質減損之疏失原因均歸類於「惡意棄置或留滯旅客於國外不顧」之情事者，即無從辨明兩造所訂契約第十三條、第十四條、第十七條、第二十條、第二十一條、第二十二條等均同屬旅行社之疏失其規範之區別所在。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，觀之民事訴訟法第二百七十七條前段即明，查己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等上訴人除就領隊郭錫惠於旅程中自行離開團員搭機回國之情節外，並未能舉證敘明康福旅行社股份有限公司其他有何棄置或留滯旅客於國外，而拒不處理之事情（按其等說明郭錫惠其餘之不適任行為，僅屬該名領隊於旅遊行程中提供之服務未能盡責或多有瑕疵），且審酌本件康福旅行社股份有限公司指派之領隊郭錫惠雖於行程中發生自行脫隊之情形，而該旅行社其後復未另行指派其他領隊接替，然後續之食、宿暨旅遊內容既均經該旅行社事先規劃妥適，並由先前聯絡安排之當地旅行社（導遊）按照既定行程安排接待，事後更有請託郭安娣代為覓妥楊中庸帶同己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等團員順利返國已如前述，該等情形雖可謂康福旅行社股份有限公司已有違反其旅遊營業者應盡之義務，並致該等旅行團之旅遊品質已有降低、減損之事情，但比諸上述情形，不過僅屬康福旅行社股份有限公司在郭錫惠自行返台之後，未能再指派其他領有領隊執業證之領隊接替未續之領隊工作，致有違反兩造所訂契約書第十四條之情事，核其情形，不過近似於不完全給付中有關瑕疵給付之債務不履行型態而已，要與所謂「惡意棄置旅客於國外不顧」之意義不符，故康福旅行社股份有限公司自應依上開契約第十四條之規定賠付己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等團員之等人損失，要無疑義，是己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等據上開情節指摘康福旅行社股份有限公司存有「惡意棄置旅客於國外」之行為，即有誤會。康福旅行社股份有限公司否認上開情節係屬違反兩造所訂旅遊契約第二十二條之辯解，即非飾卸。然己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○另追加主張前開行為，係屬康福旅行社股份有限公司違反兩造所訂契約第十四條之規定，應負損害賠償責任等語，即可採取。再參酌上開旅行團行程自八十八年九月十九日起共計八日（即八十八年九月二十六日返國），團費共計一萬五千五百元，每日團費約為一千九百三十七元五角，而康福旅行社股份有限公司指派之領隊郭錫惠係於八十八年九月二十四日即先行於泰國曼谷機場脫隊先行返國（查依卷附兩造不爭執之「驚喜泰國泰普八日遊」行程表，曼谷機場往普吉島機場登機時間為八十八年九月二十四日上午十時許，而該旅行團返國時間約為八十八年下午十時五十五分許），而未於其後陪同該旅行團提供應有之服務，其時間約有二又二分之一日，且康福旅行社股份有限公司就已提供之領隊服務亦非全無瑕疵，而康福旅行社股份有限公司此後亦未再指派其他領隊接替郭錫惠之工作如前所述，以及兩造亦不否認雙方對於本件情節，均有應行負責事由（兩造對此均未否認，僅就過失比例輕重有所爭執，參本院九十年三月二十一日言詞辯論期日筆錄），則依上說明情節，斟酌雙方之主張，可知康福旅行社股份有限公司應賠償己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等人之損失金額各為五千元。
八、至於康福旅行社股份有限公司雖然辯稱郭錫惠係因受到丙○○、乙○○等及其他團員不禮貌、不尊重、粗魯之態度對待，並非單純因團員拒絕付清小費即先行返國等語，而己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○亦不否認彼等旅行團團員與郭錫惠間確有口角衝突不斷，其後並因小費之收取生有心結（參本院九十年三月二十一日言詞辯論筆錄），然查旅遊營業者，本係以提供旅遊服務為目的，其接待之旅客其態度如何，僅屬個人主觀之感受，要難因此解免領隊於契約中應盡之義務。故康福旅行社股份有限公司徒以該旅行團之團員與領隊郭錫惠間之相處未盡融洽，而主張郭錫惠於旅遊行程結束前先行返國非無理由云云，即無足取。
九、綜上所述，己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○主張康福旅行社股份有限公司提供之領隊郭錫惠於旅遊行程結束前先行返回國內，且已完成之行程中所供給之領隊服務亦有瑕疵，致有未依兩造簽訂之契約第十四條約定履行「完成旅遊所須之往返全程隨團服務」之責任，因此需依前開契約第十四條第二項之規定負損害賠償責任，應足採取。因此原審就己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○請求康福旅行社股份有限公司各給付其等五千元及自九十年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之判決，並依兩造之聲請為准予假執行及免予假執行之宣告，即無不合，上訴人康福旅行社股份有限公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○請求之金額及法定遲延利息超過上開部分，既無理由，原審就此為己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○勝訴之判決，即非正當，上訴人康福旅行社股份有限公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將該部分判決連同假執行及免假執行之宣告均廢棄，並駁回己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、庚○○部分之訴及假執行之聲請，各如主文第一項、第二項、第三項所示。又本件上訴利益未逾九十萬元，不得上訴第三審，因本院判決即告確定，因此康福旅行社股份有限公司所為供擔保請准宣告免為假執行之主張，即無理由，併此敘明。
十、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與前開結論不生影響，故不逐一論駁。
十一、結論：本件上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 十 一 日
民事第一庭審判長法 官 邱新福
法 官 黃雯惠法 官 蕭胤瑮右為正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 九 十 年 四 月 十一 日
法院書記官 方美雲