臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第四八一號
上 訴 人 巨柏股份有限公司法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月五日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第二二一二號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍仟貳佰零陸元，及依新台幣肆拾捌萬壹仟零叁拾陸元計算自民國八十九年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定之利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之二，餘由被上訴人負擔。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾柒萬伍仟捌佰叁拾元。
上訴人其餘聲明駁回。
上訴人聲明命被上訴人返還因假執行所為給付部分之訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十六，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十九萬四千一百元。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人前向鈞院聲請假執行，經鈞院以八十九年度民執字第一四四二二號損害賠償執行事件，准許被上訴人向訴外人台北市銀行信義分行收取四十九萬四千一百元，為此並依據民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，聲明請求被上訴人返還及賠償所收取之款項。
（二）依民法第二百三十五條規定，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，被上訴人並未證明其所提出交付之投射燈在效用上符合契約預定之用途，如有電路短路或燒毀之瑕疵，自不生提出之效力，上訴人拒絕受領，即不負給付遲延責任，則被上訴人解除契約並不生效力。
（三）被上訴人主張解除契約若有效，則所賣與上訴人之三千九百九十二只投射燈（以下簡稱系爭投射燈）即無交付之義務，而仍保有所有權，卻又併請求上訴人賠償全額價金，即屬雙重得利，而逾所受損害及所失利益之範疇，故計算被上訴人之損害應將系爭投射燈之價值予以扣除。
（四）被上訴人雖主張其依兩造所簽訂之模具保管契約書及保密契約，不得將系爭投射燈售與第三人，故上訴人所訂購之軌道燈無法轉售而無價值等語，然上訴人並無不得販售之情事，縱或有之，上訴人即以民國八十九年十二月十六日補充理由暨聲請鑑定書狀同意被上訴人出售系爭投射燈，如此即不受前述約定之限制。
（五）被上訴人於附件所主張之損害明細均與本件契約之履行無關。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出執行命令，並聲請命行鑑定系爭投射燈是否在短期內有電路短路或使用中燒毀之瑕疵存在。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人先前交付上訴人之一千零八只投射燈已經臺灣高等法院八十八年度上易字第七二號兩造間請求履行契約事件判決認定無瑕疵確定，且就系爭投射燈，亦做出在八十五年十一月二十一日驗貨時，並未記載有電路短路或燒毀之瑕疵，而認上訴人所辯之瑕疵無從證明不足取等認定，故上訴人於本件訴訟自不得再為相反之主張。
（二）被上訴人多次通知上訴人收受系爭投射燈，上訴人卻予拒絕且不支付買賣價金，顯已給付價金遲延，被上訴人因此解除契約，並請求上訴人賠償因契約無法完全履行所受之損害。
（三）兩造曾簽訂模具保管使用契約書及保密契約，約定被上訴人不得將系爭投射燈售予第三人，足見系爭投射燈對被上訴人而言已無任何殘餘價值。
（四）被上訴人因上訴人給付價金遲延而受有損害共計七十二萬五千七百八十七元，詳如附件所示。
三、證據：援用原審之立證方法，另提出模具保管使用契約書、保密契約、投射燈說明圖說，並聲請命行鑑定系爭投射燈無法轉售之損害額。
丙、本院依職權調閱本院八十九年度執字第一四四二二號損害賠償強制執行事件卷宗、本院八十八年度執字第一九五五八號履行契約強制執行事件卷宗、臺灣高等法院八十八年度上易字第七二號履行契約事件卷宗（含本院八十七年度訴字第一六四四號履行契約事件卷宗）。
理 由
一、被上訴人起訴主張略以：上訴人前於八十五年十月十六日向其購買「型號ＫＬ三六Ｏ號軌道投射燈」五千只，約定價金為六十萬二千五百元，經被上訴人交付一千零八只後，上訴人尚積欠貨款四十八萬一千零三十六元未給付，就上訴人所負給付價金義務部分，業經臺灣高等法院八十八年度上易字第七二號判決「原告（即上訴人）應於被告（即被上訴人）給付四十八萬一千零三十六元之同時，給付被告型號ＫＬ三六Ｏ投射燈三千九百九十二只」勝訴確定在案。然經被上訴人屢次函請上訴人儘速履行前揭確定判決所示之義務，上訴人均置之未理，顯已受領遲延，被上訴人遂於八十八年十二月三十日再次函請上訴人履行債務，仍未獲置理，爰以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。為此依民法第二百六十條、第二百十六條規定，請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，給付四十八萬一千零三十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。上訴人則以：被上訴人應先提出系爭投射燈無瑕疵之證明，否則不生提出之效力，據此則上訴人並無受領遲延，被上訴人自不得解除契約。又縱然被上訴人依民法第二百十六條規定請求損害賠償，亦應證明損害金額為何等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張上訴人前於八十五年十月十六日向其購買「型號ＫＬ三六Ｏ號軌道投射燈」五千只，約定價金為六十萬二千五百元，經被上訴人交付一千零八只後，上訴人尚積欠貨款四十八萬一千零三十六元未給付，就上訴人所負給付價金義務部分，業經臺灣高等法院八十八年度上易字第七二號判決「原告（即上訴人）應於被告（即被上訴人）給付四十八萬一千零三十六元之同時，給付被告型號ＫＬ三六Ｏ投射燈三千九百九十二只」勝訴確定在案等事實，除據其提出臺灣高等法院八十八年度上易字第七二號履行契約事件民事判決書、本院八十七年度訴字第一六四四號履行契約事件民事判決書為證外，並經本院依職權調閱上述履行契約事件卷宗查閱屬實，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。準此，上訴人自應在被上訴人給付系爭三千九百九十二只投射燈之同時，給付被上訴人價金四十八萬一千零三十六元。
三、按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」，民法第三百六十七條定有明文。又同法第二百六十四條第一項前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」，同時履行抗辯權之成立須具備：⑴因雙務契約而互負債務，⑵須被請求之一方無先為給付之義務，⑶須他方當事人未為對待給付或未為給付之提出。其中就已依債之本旨提出給付之事實，應由行使同時履行抗辯權之他方當事人負舉證責任（最高法院二十九年上字第八九五號、三十九年台上字第九○二號判例意旨參照）。
（一）依該法第二百三十四條規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」，同法第二百三十五條則規定：「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」，是債權人受領遲延責任之發生，須以債務人提出給付為要件。又債務人現實提出給付者，須依債務本旨提出給付，亦即，給付之內容、給付之時期、給付之處所、提出給付之人與其相對人均應符合該債務本來之要求，使債權人現實的處於可得受領狀態；如債務人提出之給付與債務本旨並不相符，債權人雖拒絕受領，亦不負遲延責任。倘為言詞提出者，則債務人亦須以準備給付之事情通知債權人；但言詞提出之前提須有債權人預示拒絕受領或給付兼需債權人之行為者方可。經查，被上訴人在八十八年十月二十九日，固曾以存證信函催告上訴人指定交付系爭投射燈之地點並支付價金，有該存證信函可稽（見原審卷第十八頁），被上訴人雖以言詞提出給付，但其並未證明上訴人曾預示拒絕受領或給付兼需上訴人之行為等情，加以，被上訴人並未依上開說明現實提出給付，自不生提出給付之效力。
（二）次查，被上訴人另在八十八年十二月一日以存證信函告知上訴人將於同月七日將系爭投射燈送達上訴人，而請上訴人收受該投射燈並催告其給付價金等，有此存證信函可憑。嗣被上訴人果於同月七日將系爭投射燈運送至上訴人營業處所，然經上訴人拒絕受領，有交運單在卷足稽（見原審卷第二十四頁、第二時五頁），此亦為上訴人所不否認。準此，被上訴人既已現實將系爭投射燈運送至上訴人營業處所，使上訴人現實地處於可得受領狀態，已生提出給付之效力。
（三）雖上訴人屢以被上訴人應先提出系爭投射燈無瑕疵之證明，否則不生提出之效力等語為抗辯，有存證信函可證。
⒈惟依民事訴訟法第四百條第一項規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判
者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」，此為確定判決既判力客觀界限之原則，是僅判決主文中之判斷有既判力。但既判力作用中有一所謂之「爭點效」，意指：倘當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，且法院亦禁止為與其相矛盾之判斷效力而言。最高法院八十八年度台上字第五五七號判決意旨所闡述稱：「除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。是倘該重要爭點倘未經當事人辯論，法院亦未於理由中判斷者，於同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非不得予以判決。」等語（另參照最高法院八十一年度台上字第六二五號、七十三年度台上字第四○六二號判決意旨），亦為採爭點效者。
⒉再查，兩造前於臺灣高等法院八十八年度上易字第七二號履行契約事件第一審
及第二審訴訟程序進行中，均就被上訴人已交付之一千零八只投射燈及尚未交付之系爭投射燈是否有瑕疵乙節為攻擊防禦，就此部分爭點，業由臺灣高等法院上述確定判決在理由中認定：「買受人因物有瑕疵而得解除契約或請求減少價金者，其契約解除權或價金減少請求權，於物交後六個月間不行使而消滅，民法第三百六十五條第一項定有明文，上訴人（即本件上訴人）雖辯稱系爭貨物有電路短路之瑕疵，並提出美國ｋｒａｍｅｒ公司經公証之信函在卷（見原審卷第六十九至七十一頁），然上訴人係於八十五年十一月二十一日就上開投射燈予以驗貨，並已指明缺點之所在及由被上訴人（即本件被上訴人）補正，此有驗貨單二紙在卷可稽，嗣於同年十二月十日被上訴人依上訴人之指示交付貨運公司共計一千零八只，上訴人亦自認其美國客戶於八十六年一月份受領，則縱令系爭貨物有前開所指之瑕疵存在，然上訴人遲至八十七年二月六日始解除契約（見原審卷第三十七頁至四十一頁），顯已逾行使瑕疵擔保解除權之六個月除斥期間，其解除契約，亦非合法。」、「上訴人雖以已交付之投射燈有電路短路之瑕疵，及整支燒毀之情形，而辯稱尚未交付之三千九百九十二只亦有瑕疵存在，被上訴人未依債之本旨提出給付，其拒絕受領不負遲延責任云云，然查上訴人所提出之客戶美國ｋｒａｍｅｒ公司來函僅稱貨物有瑕疵，至於係何種瑕疵及何時發生瑕疵，並無明確之記載，自難憑該函件即認被上訴人已交付之貨物有上訴人所稱之瑕疵存在，被上訴人既否認其貨物有瑕疵，上訴人復未能舉証以資証明，其所辯已難採信，至於尚未交付之三千九百九十二只投射燈，於八十五年十一月二十一日驗貨時，並未記載有電路短路或燒毀之瑕疵，則上訴人所辯該部分貨物有瑕疵，被上訴人未依債之本旨提出給付，其不負受領遲延之責，亦屬不能證明而不足取。」等情綦詳，此業經本院調閱該事件卷宗核閱甚詳。準此，前訴訟事件審理中，法院已在判決理由中認定系爭投射燈並無瑕疵，兩造在本件訴訟中已不得再為與該判斷相反之主張、舉證，且本院亦無從為與該確定判決認定理由相矛盾之判斷。
⒊綜前足認，被上訴人於八十八年十二月七日運送至上訴人營業處所之系爭投射
燈並無瑕疵存在，被上訴人所為已生提出給付之效力，上訴人在被上訴人八十八年十二月七日提出給付時，拒絕受領並無理由，其就系爭投射燈而言已陷於受領遲延。就此，上訴人聲請鑑定系爭投射燈是否在短期內有電路短路或使用中燒毀之瑕疵存在乙節，本院即無調查之必要。
（四）最高法院六十四年台上字第二三六七號判例要旨表示：「買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第三百六十七條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第二百五十四條規定據以解除契約。」，是依民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。」，被上訴人即得以上訴人給付價金遲延為由解除契約。被上訴人復於八十八年十二月三十日催告上訴人應在八十九年一月七日受領系爭投射燈並給付價金，有存證信函附於原審卷第二十六頁可參，上訴人迄今並未受領系爭投射燈，亦未給付價金，此均為上訴人所不爭執。被上訴人乃又以本件起訴狀繕本之送達（即八十九年二月二十三日）為解除契約之意思表示，與前述法條規定要件相符，兩造間買賣契約已因被上訴人解除權之行使而消滅。
四、復依民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，所謂損害賠償之請求，非指積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙；本條所指之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償請求權而言（最高法院五十五年台上字第二七二七號判例參照）。且其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條定之（最高法院五十五年台上字第一一八八號判例參照）。再者，損害賠償之債，固可分為因侵權行為所生之損害賠償之債及因債務不履行所生之損害賠償之債；觀諸民法對於損害賠償之債，依同法第二百十六條規定，包括積極所受損害及消極所失利益。但按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，故被上訴人應就其因上訴人給付價金遲延受有損害之事實負舉證責任。
（一）被上訴人主張：兩造曾簽訂模具保管使用契約書及保密契約，約定被上訴人不得將系爭投射燈售予第三人，足見系爭投射燈對被上訴人而言已無任何殘餘價值；又其因上訴人給付價金遲延而受有損害共計七十二萬五千七百八十七元，詳如附件所示等語。
（二）首先，就被上訴人主張其因不得將系爭投射燈轉售他人致受有損害部分，雖曾聲請鑑定其所受無法轉售之損害額若干，但經本院依職權囑託財團法人中華科技經濟鑑測中心為鑑定後，卻因被上訴人不願負擔鑑定費而無從予以鑑定，有財團法人中華科技經濟鑑測中心九十年八月一日科北字第○八○○一號函可參。是被上訴人此部分主張即因未能證明而無從採信。
（三）其次，就被上訴人因上訴人給付價金遲延受有損害七十二萬五千七百八十七元部分（詳如附件所示）：
⒈依民法第二百二十九條第二項前段規定：「給付無確定期限者，債務人於債權
人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」，雖上訴人依前述確定判決得行使同使履行抗辯權，但在被上訴人依債之本旨提出給付，上訴人卻仍拒絕受領而構成受領遲延時，就其對被上訴人所負給付價金義務同時亦構成給付遲延。故自八十八年十二月七日被上訴人提出給付時起，上訴人即應負給付價金之遲延責任。
⒉按損害賠償之債之成立要件，除須具有責任原因，並確實有損害之發生外，尚
須該責任原因之事實與損害之間有原因結果之關係。亦即，損害為責任原因事實所生之結果，賠償義務人始負賠償責任，若非責任原因事實所生結果，縱有損害，賠償義務人亦無庸負責，就此原因結果之關係，以是否具相當因果關係來加以判斷。
⒊卷查，被上訴人主張其所受之損害內容包括：⑴系爭投射燈成本及未出售利潤
損失；⑵自八十五年十一月十九日起至八十九年二月二十四日止之遲延利息；⑶因進行臺灣高等法院八十八年度上易字第七二號履行契約事件訴訟程序及本件訴訟所生裁判費、郵費、登記規費、出庭旅費、書狀撰狀費；⑷強制執行所生費用；⑸儲存場地租金、報費清運損失等。
⒋就前述⑴、⑸所生之費用，被上訴人並未提出相關證據舉證以實其說，自難採信。
⒌就前述⑶、⑷所生之費用支出部分：因債權人本預期債務人將依當事人間契約
關係如期履行而可獲得利益，卻受債務人給付遲延債務不履行之影響，致其本可獲得之利益無法取得，受有損害，此所指之利益，係謂履行利益而言，關於履行利益之損害，當然亦包含民法第二百十六條所指之積極損害及消極損害。茲既兩造間買賣契約，上訴人所負義務乃在給付價金，是被上訴人本可預期獲得之履行利益應指其可取得上訴人支付之金錢所受之利益而言；倘上訴人遲延給付該金錢，被上訴人因無法如期利用該筆金錢所受之損害，方堪可認為其所受履行利益之損害。準此，被上訴人所舉⑶⑷等因遂行訴訟程序所支出之費用，並非屬於兩造間買賣契約順利履行時可獲得之履行利益範疇，亦即，其此部分費用之支出與上訴人所負給付價金義務遲延履行之間，並無相當因果關係，縱然其確實有該等費用之支出而有損害存在，但因欠缺因果關係，揆諸前開⒉之說明，尚難令上訴人負損害賠償責任。
⒍就前述⑵遲延利息損害部分，同法第二百三十三條規定：「遲延之債務，以支
付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。前二項情形，債權人證明有其他損害者，並得請求賠償。」，蓋債務以支付金錢為標的者，為貨幣之債，貨幣之債不發生給付不能之問題，且金錢之給付即使遲延，對於債權人無不利益之情形可言，故債權人自無同法第二百三十二條規定適用之餘地（詳見該法第二百三十二條「替補賠償」所為之規定）。是本條特規定在以支付金錢為標的之債務若有遲延情事，債權人衡按遲延期間之長短，損失相當於法定利率之利益，本條屬於法定利息之債，同時亦兼有損害賠償之性質，亦即法律擬定債權人最低限度之損害額。又上訴人所負給付價金義務應自八十八年十二月七日起方負遲延責任，業如前述，是被上訴人主張上訴人應自八十五年十一月十九日起給付法定遲延利息，並不足採。以上訴人應給付之價金數額四十八萬一千零三十六元本金計算，自八十八年十二月七日起至八十九年二月二十三日止，共計七十九日，按法定利率年息百分之五計算，上訴人應賠償被上訴人遲延利息為五千二百零六元（元以下四捨五入，計算方式為：481036×5﹪÷365×79＝5206）。另被上訴人起訴請求上訴人應按四十八萬一千零三十六元之本金計算自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月二十四日起至清償日止之法定遲延利息，揆諸前開法條規定，自屬有據。
⒎綜上所述，被上訴人起訴時以價金總額四十八萬一千零三十六元為其損害數額
及內容，並無理由。被上訴人因上訴人給付價金遲延，而得請求上訴人賠償之數額總計為：
⑴自八十八年十二月七日起至八十九年二月二十三日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息為五千二百零六元。
⑵自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。
五、從而，被上訴人本於民法第二百六十條、第二百十六條、給付遲延債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付五千二百零六元，及以本金四十八萬一千零三十六元計算自八十九年二月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則屬無據，應予駁回。又上開應准許部分，兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，應分別酌定相當之擔保金額宣告之；至被上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
七、上訴人另依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明請求被上訴人返還及賠償所收取之款項：
（一）依民事訴訟法第三百九十五條第一項、第二項規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，上訴人依本項規定所為之聲明，旨在確定其私權存在，取得給付之確定判決，與起訴之實質上意義相同（最高法院七十八年台抗字第八二號判例意旨參照）。此於簡易訴訟程序亦適用之（見該法第四百三十六條之一第三項規定）。
（二）經查，被上訴人係在八十九年八月二十一日本於原審所為之假執行判決，取得四十八萬一千零三十六元及自八十九年二月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（假執行所得利息金額為九千三百五十七元），並執行費三千七百零七元，總計四十九萬四千一百元，此部分事實業經本院依職權調閱八十九年度執字第一四四二二號損害賠償強制執行事件卷宗查核綦詳，兩造對此亦不爭執。
（三）而被上訴人本於本案判決，在假執行強制執行程序中可取得上訴人給付之款項為：
⑴自八十八年十二月七日起至八十九年二月二十三日止之法定遲延利息五千二百零六元。
⑵自八十九年二月二十四日起至本院扣押命令到達第三人台北市銀行股份有限公
司信義分公司之日即八十九年七月十四日止，共一百四十二日，按年息百分之五計算之法定遲延利息，此段期間應給付之金額為九千三百五十七元（元以下四捨五入，計算方式為：481036×5﹪÷365×142＝9357）。
⑶總計⑴及⑵為一萬四千五百六十三元，依前開法條規定，超出此部分之數額，
被上訴人自應返還，故被上訴人應返還上訴人因假執行所為之給付四十七萬五千八百三十元（000000＋0000－00000＝475830）。
（四）從而，上訴人依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用第三百九十五條第二項，請求被上訴人返還四十七萬五千八百三十元，自屬有據，至超逾部分則不應准許。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人之聲明為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第三百九十五條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 八 日
民事第三庭審判長法 官 楊絮雲
法 官 郭姿君法 官 賴錦華右為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 九十一 年 三 月 十二 日
法院書記官 葛映嵐