臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度簡上字第五一號
上 訴 人 己○○○上 訴 人 壬○○上 訴 人 午○○○○上 訴 人 巳○○上 訴 人 丙○○上 訴 人 丁○○○上 訴 人 申○○上 訴 人 亥○○上 訴 人 酉 ○上 訴 人 丑○○上 訴 人 庚○○上 訴 人 癸○○○上 訴 人 未○○上 訴 人 辰○○○上 訴 人 辛○○上 訴 人 子○○上 訴 人 天 ○上 訴 人 戊○○上 訴 人 戌○○○上 訴 人 寅○○上 訴 人 甲 ○兼 共 同訴訟代理人 乙○○ 住被上訴人 泛亞旅行社股份有限公司 住台北市○○區○○路○○○號十一樓法定代理人 卯○○ 住訴訟代理人 賴振宗 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第九三五０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人己○○○、乙○○、壬○○、午○○○○、巳○○、丙○○、丁○○○、申○○、亥○○、酉○、丑○○、庚○○、癸○○○、未○○、辰○○○、辛○○、子○○、天○、戊○○、戌○○○、寅○○、甲○各新台幣柒萬陸仟壹佰叁拾肆元，及自民國八十八年七月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人方面：㈠聲明：
１原判決廢棄。
２被上訴人應給付上訴人各新台幣（下同）壹萬貳仟陸佰捌拾玖元，暨同額五
倍之懲罰性損害賠償，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
１上訴人己○○○、壬○○、午○○○○、巳○○、丙○○、丁○○○、申○
○、亥○○、酉○、丑○○、庚○○、癸○○○、未○○、辰○○○、辛○○、子○○、天○、戊○○、戌○○○、寅○○、甲○、乙○○等人固得因被上訴人泛亞旅行社股份有限公司違約而請求債務不履行之損害賠償，惟本件因被上訴人之違約，同時亦構成侵權行為，上訴人得擇一行使。
２上訴人亦主張依兩造間所簽契約二十二條約定，請求被上訴人應賠償上訴人
損害額五倍違約金，然原審卻以本件未發生上訴人被棄置或滯留國外之結果，而認無該條之適用。惟查，被上訴人台中分公司將其所負提供無瑕疵旅遊服務之義務，委託永高旅行社負責執行之事實，為被上訴人所承認，則永高旅行社係被上訴人之履行輔助人，依民法第二百二十四條規定，被上人自應就永高旅行社之故意或過失負同一之責任。上訴人因永高旅行社重複請求團費，致有重複支付團費之事實，且依永高旅行社來函所示，上訴人若不複支付團費，永高旅行社即不提供旅遊之食宿及回國送機服務，足見本件上訴人已遭棄置。另被上訴人之給付顯為不完全給付之瑕疵給付，依民法第二百二十七條之規定，上訴人自得請求被上訴人賠償重複支付團費即每人一萬二千六百八十九元。
３又本件被上訴人因其受僱人不法侵害上訴人之金錢及自由權，上訴人亦得依
民法第一百八十四條及一百八十八條之規定，請求被上訴人負損害賠償之責。
４上訴人已給付團費給被上訴人台中分公司，茲永高旅行社既係被上訴人台中
分公司之履行輔助人，則上訴人等於重複付與被上訴人台中分公司，職是被上訴人即無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害，依民法第一百七十九條規定，被上訴人亦應負返還之責。
㈢證據：援用原審之立證方法。
二、被上訴人方面：㈠聲明：駁回上訴。
㈡陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
１上訴人追加民法第二百二十七條、第一百七十九條請求部分，被上訴人不同
意。又侵權行為損害賠償、不完全給付損害賠償及不當得利請求權，其基礎事實完全不同，不完全給付係指民法契約關係，不當得利乃指無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害，或雖有法律上之原因而其後已不存在為基礎事實，與侵權行為係因故意或過失不法侵害他人權利之基礎事實，完全不同，自無民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第二款規定之適用。
２上訴人乙○○係靠行於被上訴人台中分公司之旅遊業者，本件旅遊事件，係
係其獨立對外攬之業務，有關團費並未繳交被上訴人台中分公司。且系爭團費之爭執，係其與被上訴人台中分公司離職人員林志忠間私人債務關係，與被上訴人無涉，被上訴人並無所謂不當得利。再靠行者應盈虧自負，縱形式上以被上人台中分公司名義為之，然旅遊契約之履行責任仍應由靠行者負之，本件乙○○即靠行者，有關旅遊契約責任自應由其自負，被上訴人並無侵權行為或不當得利或不完全給付可言。
㈢證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文，此項規定依同法第四百三十六條之一第三項、第四百四十六條第一項規定，亦為簡易訴訟程序之二審所準用。本件上訴人於原審係依侵權行為法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，於本院審理中追加民法第二百二十七條、第一百七十九條為其請求之依據，自屬訴訟標的之追加，被上訴人雖不同意上訴人之追加，惟本件上訴人所主張之事實，均為被上訴人未將所給付之團費交付與永高旅行社，致永高旅行社再向其收取團費，而為法律上之不同主張，其基礎事實，應屬同一，按之上揭規定，自應准許上訴人之追加。
二、上訴人於原審起訴主張：渠等於民國八十八年四月二十八日與被上訴人之台中分公司簽訂國外旅遊契約，由被上訴人之台中分公司負責安排渠等至加拿大洛磯山脈九天之旅遊行程，約定旅費每人二萬五千五百元，上訴人乃依約付清全部之團費五十六萬一千元，詎上訴人抵達加拿大第四天，當地負責接待之永高旅行社卻聲稱被訴人未將團費匯至，要求上訴人即時付款八千二百元美金，否則不提供食宿及上機，上訴人迫於無奈，遂付清該款，折合新台幣為二十七萬九千一百六十五元，致每人受有一萬二千六百八十九元之重複給付團費之損害，自得請求被上訴人賠償。又依兩造間所簽訂之國外旅遊契約書第二十二條約定：「乙方（指被上訴人）於旅遊活動開始後，因故意或重大過失，將甲方（指上訴人）棄置或留滯於國外不顧時，應負擔甲方於被棄置留滯期間所支出與本旅遊契約所訂同等級之食宿、返國交通費用或其他必要費用，並賠償甲方全部旅費五倍之違約金」，上訴人亦得請求損害額五倍之懲罰性賠償金，為此提起本訴等語。
被上訴人則以：上訴人乙○○係靠行於被上訴人台中分公司之旅遊業者，本件旅遊事件，係係其獨立對外攬之業務，有關團費並未繳交被上訴人台中分公司。且系爭團費之爭執，係其與被上訴人台中分公司離職人員林志忠間私人債務關係，與被上訴人無涉，被上訴人並無所謂不當得利。再靠行者應盈虧自負，縱形式上以被上人台中分公司名義為之，然旅遊契約之履行責任仍應由靠行者負之，本件乙○○即靠行者，有關旅遊契約責任自應由其自負，被上訴人並無侵權行為或不當得利或不完全給付可言等語置辯。
三、經查，上訴人主張渠等於八十八年四月廿八日與被上訴人之台中分公司簽訂國外旅遊契約書，被上訴人台中分公司安排上訴人至加拿大洛磯山脈九天旅遊，旅遊費用每人貳萬伍仟伍百元，上訴人已付清全部團費之事實，業據其提出國外旅遊契約書、飛機時刻表及旅館明細表、訂團訂位確認單、團體團費收款單為證，被上訴人雖對上開書證之真正不爭執，但否認上情，辯稱係上訴人乙○○為靠行之旅遊業者，團費未交付其台中分公司，本件係其與被上訴人台中分公司離職人員林志忠間之私人債務關係云云。惟查，證人羅名淵雖於原審證稱上訴人乙○○靠行被上訴人台中分公司等語，然其同時證稱團費與林志忠有簽約的，林志忠就須去付，本件聽到林志忠有收這筆錢等語（見原審八十八年十月廿六日言詞辯論筆錄），核與上訴人提出之訂團訂位確認單及團體團費收款單相符，而林志忠為被上訴人台中分公司之職員，於八十八年四月卅日經被上訴人解除職務，為被上訴人所自認，並有被上訴人致各大旅行同業先進書在卷可稽，因此林志忠於解職前即有權代理被上訴人台中分公司與人訂約，本件林志忠既係被上訴人台中分公司之名義與上訴人簽約，兩造間自發生旅遊契約關係。從而，本件縱使上訴人乙○○為靠行業者，亦難證明其於本件係自負盈虧，被上訴人上開所辯並不足採。
四、次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，民法第二百二十四條定有明文。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條亦定有明文。本件上訴人既已將團費給付與被上訴人，被上訴人自有提供無瑕疵旅遊之義務。上訴人主張被上訴人台中分公司將本件旅遊委託永高旅行社執行之事實，為被上訴人所不否認，並有永高旅行社致上訴人乙○○之信函在卷可查，則永高旅社乃被上訴人之履行輔助人，當堪認定。再查，上訴人主張永高旅行社於渠等在加拿大旅遊時，竟以被上訴人台中分公司未付清團費為由而要求上訴人須另行支付美金八千二百元予永高旅行社，始能完成全部旅遊乙節，亦有其提出之信用卡簽帳單、對帳單等影本各一紙在卷可憑，亦堪採信。因此，就永高旅行社要求上訴人另行支付旅費部分，實即拒絕完成原旅遊契約，為其自己新的要約，被上訴人就原旅遊契約之該段行程部分，自應負不完全給付之債務不履行責任，上訴人依民法第二百二十七條之規定請求被上訴人增加之支出美金八千二百元，即屬有據。而該八千二百美元，折合新台幣為二十七萬九千一百六十五元，有信用卡對帳單在卷可證，上訴人共廿二人，平均每人即受有一萬二千六百八十九元之損害。又查，兩造所簽訂之國外旅遊契約書第廿二條約定：「乙方（即被上訴人）於旅遊活動開始後，因故意或重大過失，將甲方（即上訴人）棄置或留滯國外不顧時，應負擔甲方於被棄置或留滯期間所支出與本旅遊契約所訂同等級之食宿、返國交通費用或其他必要費用，並賠償甲方全部旅遊費用之五倍違約金。」，本件被上訴人既未將上訴人之旅費匯給永高旅行社，致永高旅行社拒絕其餘行程及提供食宿，實已發生棄置之情事，雖永高旅行社於上訴人支付美金八千二百元後，繼續其餘之行程，惟此乃上訴人另行繳款，與永高旅行社另訂契約所致，且該國外旅遊契約書係被上訴人為與不特定之人訂立契約之用而單方預先擬定之定型化契約書，按之消費者保護法第十一條第二項之規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，本件若非上訴人另行支付永高旅行社美金八千二百元，即發生遭被上訴人棄置國外之情形，故解釋上本件應有上開約定之適用，又該條款既係被上訴人所訂之定型化契約，其於製定時，應予考量過各項情節及自己負擔能力，且以本件而言，上訴人旅遊之地點為加拿大，上訴人於該地人生地不熟，若不繳款，實求助無門，被上訴人違約情節，不可謂非重大，因此應認五倍違約金約定尚屬適當。從而，本件上訴人主張被上訴人應賠償該八千二百美元折算依一萬二千六百八十九元五倍計算之違約金，亦屬有據，應予准許。
五、又查，上訴人另主張被上訴人尚構成侵權行為及不當得利之情形云云。惟查，本件係永高旅行社以被上訴人未將上訴人之旅費交付為由，要求上訴人再行支付旅費，顯係永高旅行個人之行為，並非由被上訴人所授意，且被上訴人將本件旅遊行程委由當地之永高旅行社執行，永高旅行社雖可視為被上訴人之履行輔助人，然核其情節被上訴人與永高旅行社間則應為委任之法律關係，並非僱傭關係，是亦無民法第一百八十八條雇用人侵權行為規定之適用。另查，被上訴人收受上開團費，乃係基於兩造間之旅遊契約關係，並非無法律上之原因，而永高旅行社另向上訴人收取八千二百元美金之部分，則係永高旅行社與被上訴人間之關係，被上訴人並未獲有利益，無不當得利之情事，與不當得利之構成要件，尚屬有間。因此上訴人本諸侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人給付該八千二百元美金，則屬無據。
六、原審認被上訴人之行為，並未構成侵權行為，其認事用法尚無違誤，惟上訴人上訴後於本院追加依不完全給付之法律關係請求賠償每人一萬二千六百八十九元及五倍之違約金，合計每人為七萬六千一百三十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年七月廿三日起至清償日止，按法定遲延利息年息百分之五計算之利息，則為有理由，自應由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不予一一論駁。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
民事第六庭 審判長法 官 鄭純惠
法 官 姜剃文法 官 劉坤典右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日
法院書記官 王朝枝